Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse de la jurisprudence française et de sentences arbitrales - article ; n°2 ; vol.47, pg 373-383

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Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 2 - Pages 373-383
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1995
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Mme Catherine Kessedjian
Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse
de la jurisprudence française et de sentences arbitrales
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 373-383.
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Kessedjian Catherine. Les dangers liés à un mauvais choix du droit applicable. Analyse de la jurisprudence française et de
sentences arbitrales. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°2, Avril-juin 1995. pp. 373-383.
doi : 10.3406/ridc.1995.5066
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_2_5066R.I.D.C. 2-1995
LES DANGERS LIES
A UN MAUVAIS CHOIX
DU DROIT APPLICABLE
(Analyse de la jurisprudence française
et de sentences arbitrales)
Catherine KESSEDJIAN
Professeur agrégé des Facultés de droit
Avocat à la Cour
INTRODUCTION
Dans l'un de ces aphorismes dont il a le secret Cioran nous dit :
«II n'est pas d'art vrai sans une forte dose de banalité» l. Le lecteur
voudra bien considérer cet aphorisme comme une excuse pour les propos
bien banals que nous allons tenir dans les développements qui suivent.
Précisons immédiatement que nous nous situons exclusivement dans
le cadre contractuel. Le titre même de l'étude qu'il nous a été demandé
de préparer montre que seule cette position doit être envisagée. Il ne peut,
en effet, y avoir de véritable « choix » si nous ne sommes pas dans le
cadre d'un contrat. De plus, c'est le contrat international qui retiendra
notre attention puisqu'un choix de droit applicable ne peut pas se concevoir
dans un contrat interne soumis, inéluctablement, au droit national du pays lequel ce contrat vient s'inscrire automatiquement. C'est d'ailleurs
pourquoi il est souvent plus facile aujourd'hui de conduire des opérations
internationales qu'internes dans certains domaines dans lesquels le droit
interne est considéré par les entreprises comme trop strict.
Mais, le cadre contractuel exige que l'on trace les limites de la liberté
contractuelle donnée aux parties. Pacta sunt servanda nous dit l'adage
bien connu. Mais jusqu'où le contrat fait-il la loi des parties ? Ce sera
De l'inconvénient d'être né, coll. «Folio/essais», Gallimard, 1991, p. 48. 374 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
en partie ce que nous aurons à démontrer. Car, il peut y avoir un « mauvais
choix » du droit applicable lorsque les parties n'ont pas pris l'exacte
mesure de l'ordre public qui veut imposer sa règle 2.
Lorsque l'on parle de « choix du droit applicable », on doit dire
quelques mots sur la controverse essentiellement doctrinale à propos des
liens entretenus entre la volonté des parties et la loi choisie. L'autonomie
de la volonté va-t-elle jusqu'à permettre le contrat dit « sans loi » ou le
choix d'un droit ne présentant aucun lien avec le contrat, c'est-à-dire un
droit qui pourrait être « neutre » par rapport au mais surtout par
rapport aux parties ? Il est certain qu'en France, le libéralisme juridique
dont nos tribunaux font preuve permet de répondre positivement à cette
question 3. Toutefois, il n'en ira pas ainsi dans tous les pays. Les parties
à un contrat devront donc être particulièrement vigilantes sur l'étendue
de leur liberté en fonction de la conception que se font les tribunaux du
pays avec lequel le contrat présente des liens étroits.
Dans le même sens, il conviendra de s'assurer qu'un choix destiné
à éliminer tous les systèmes juridiques nationaux et à décider que le contrat
sera régi seulement par des normes internationales ou « anationales », sera
accepté par le système juridique avec lequel le contrat présente des liens
étroits. Là encore, la France est très libérale en la matière puisqu'elle a
reconnu que ces normes « anationales » constituent des normes juridiques
à part entière et que les arbitres statuant en vertu de ces normes n'ont
pas besoin de posséder les pouvoirs d'amiable compositeur 4.
De plus, les parties devront vérifier si elles peuvent recourir à la
méthode dite du « dépeçage ». Cette méthode consiste à appliquer des
droits différents aux différentes clauses du contrat. On pourrait imaginer
ainsi que les questions de livraison de la marchandise soient régies par
une loi alors que les aspects liés au paiement du prix soumis à
une autre loi. La Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles permet une telle méthode. Là encore, tous les
systèmes juridiques n'adoptent pas cette position.
Il conviendra, ensuite de s'assurer que l'on prend en considération
le facteur temporel dans le choix du droit applicable. Il n'est, en effet,
pas possible de procéder à un identique selon que le contrat est conclu
pour une période de courte durée ou pour un grand nombre d'années. Les
modifications inévitables auxquels les États font face rendent le choix
souvent ardu 5.
2 Nous verrons d'ailleurs plus loin qu'il peut y avoir plusieurs ordres publics à prendre
en considération pour un même accord contractuel.
3 C'est la position de la Cour de cassation française dès le début du XXe siècle. Cf.
American Trading, 5 déc. 1910, D. 1911, 1, 129, note LYON-CAEN ; Rev. crit. dr. intern,
privé 4 1911, Civ. 9 395 dec. ; J.D.I. 1981, 1912, Rev. arb. 1156. 1982, 183, note COUCHEZ; /.£>./. 1982, 931, 3e esp.
note OPPETIT ; Paris, 13 juil. 1989, Valenciana, J.D.I. 1990, 430, note GOLDMAN ; Rev.
crit. dr. intern, privé 1990, 305, note OPPETIT ; Rev. arb. 1990, 663, note LAGARDE.
V. également, Trib. com. de Nantes, 11 juillet 1991, J.D.I. 1993, 330, note Ph. LEBOULAN-
GER. 5 V. à ce sujet C. KESSEDJIAN, « Continuation et succession en matière contrac
tuelle », in Dissolution, continuation et succession en Europe de l'Est, Montchrestien, 1994,
pp. 316 et s. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 375
Enfin, que veut dire exactement le « mauvais choix ». Ce mauvais
choix est immédiatement évident lorsque les parties n'ont pas pu s'entendre
sur le choix d'un droit et ont laissé cette question sans réponse dans le
contrat6. Cela arrive plus souvent qu'on ne le pense, surtout lorsque le
contrat, ce qui est souvent le cas pour les entreprises de culture française,
est négocié et, en grande partie voire en totalité, rédigé par des personnes
qui n'ont pas de formation juridique. Nous aborderons l'hypothèse du
« choix négatif » dans une première partie.
Mais le « mauvais choix » sera, le plus souvent, révélé tardivement
aux partenaires contractuels. Il sera révélé lorsqu'une divergence d'in
terprétation du contrat surviendra, pire lorsqu'un litige naîtra. Ce mauvais
choix ne sera rien d'autre que le fait que le juge ou l'arbitre auquel le
litige sera soumis ne respectera pas les prévisions des parties. Ce sera
lorsque le juge ou l'arbitre fera dire au droit déclaré applicable, autre
chose que les rédacteurs au contrat n'y avaient lu ou bien décidera qu'une
norme supérieure doit également s'appliquer et remplacer partiellement
ou totalement la norme choisie par les cocontractants. C'est ce que nous
étudierons dans une seconde partie.
Quelle que soit l'hypothèse dans laquelle le « mauvais choix » sera
révélé, la pratique démontre que cette révélation peut être très différente
selon que le litige est soumis à un juge national ou à un arbitre. Le rôle
de l'un et de l'autre est fondamentalement différent en matière de respect
de l'autonomie de la volonté des parties, de la prise en considération
d'un ordre public, de l'application des conventions internationales, du
choix d'une norme juridique nationale en l'absence de choix exprès par
les parties. C'est pourquoi, il convient toujours de négocier la clause de
règlement des différends avant de négocier la clause de droit applicable.
I. ABSENCE DE CHOIX DU DROIT APPLICABLE
Comme nous l'avons déjà évoqué, la signification de cette absence
de choix peut varier selon les hypothèses factuelles. Il peut s'agir d'une
omission involontaire des parties. Ce sera le cas lorsque le contrat sera
rédigé par des personnes sans formation juridique et ne sera pas revu par
un juriste. Cette absence de choix peut également être la résultante d'une
omission volontaire des parties, soit qu'elles ne parviennent pas à se
mettre d'accord et décident d'assumer les risques inhérents à ce vide
juridique, soit qu'elles usent de ce moyen pour montrer qu'elles n'ont
pas voulu opter pour l'application de l'une ou l'autre de leur loi nationale.
6 Cette hypothèse est fréquente. Les exemples sont trop nombreux pour être cités tous.
Le Yearbook of International Commercial Arbitration révèle chaque année de nombreuses
sentences arbitrales dans lesquelles les arbitres ont dû commencer par décider du droit
applicable à la relation contractuelle qui leur était soumise en raison de l'absence de choix
ou même en présence de choix contradictoire par les parties. On peut citer, en outre, des
sentences rendues sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. ; par exemple
celle rendue en 1980, dans l'affaire 3540, Recueil des sentences de la CCI., vol. 1, 1990,
p. 399. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995 376
Les conséquences de cette absence de choix sont à lire séparément
selon que la clause de règlement des différends donne compétence à un
juge national ou à un arbitre.
A. — Détermination par le juge du droit applicable
A défaut de loi choisie par les parties, le juge a l'obligation de
déterminer la loi applicable par application de la règle de conflit du for.
En France, et dans tous les pays membres de l'Union européenne,
à l'exclusion, pour le moment, des trois nouveaux membres ayant adhéré
au 1er janvier 1995, la loi applicable aux obligations contractuelles est
déterminée par application de la Convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles, à défaut de convention
internationale régissant des contrats spéciaux telle la Convention de
La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets
mobiliers corporels , ou celle sur la loi applicable aux contrats d'interméd
iaires et à la représentation 8. Ces deux conventions sont en vigueur et
ont été ratifiées par la France. Elles seront donc appliquées par le juge
français.
Dès lors, dès la négociation du contrat, et à condition que la compét
ence pour régler le litige ait été donnée à un juge d'un pays membre
de l'Union européenne, le rédacteur peut connaître avec une assez grande
certitude quel droit sera appliqué au contrat et donc adapter les clauses
à ce dernier, à la condition imperative, toutefois, de s'être assuré que la
clause de prorogation de juridiction est valide et qu'elle sera effectivement
validée par le juge saisi 9.
Toutefois, même dans ces pays, la certitude n'est pas totale car
chacune de ces conventions comporte des clauses de flexibilité qui permett
ent au juge d'appliquer une loi différente de celle normalement désignée
par les règles de conflits prévues au texte, s'il estime que le contrat
possède des liens plus étroits avec une autre loi 10. Cet élément de flexibilité
7 Convention du 15 juin 1955, en vigueur, à laquelle la France est partie. Cette convent
ion devait être remplacée par une autre convention également adoptée dans le cadre de la
Conférence de La Haye de droit international privé. Il s'agit de la Convention du 22 décembre
1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises qui a été
adoptée comme une convention complémentaire à la Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises (convention de droit matériel adoptée dans le cadre de la
CNUDCI). Toutefois, la Convention de 1986 n'a pas encore eu de succès et n'est toujours
pas entrée en vigueur.
8 Cette convention a également été adoptée dans le cadre de la Conférence de La Haye
de droit international privé.
9 Là encore, le rédacteur du contrat devra faire attention à la validité de la clause de
prorogation de juridiction qui, si elle est admise par un grand nombre de système juridiques,
n'est pas admise partout ni partout de la même manière. La France, en ce domaine, se
situe aussi parmi les pays qui admettent le plus libéralement la validité tant formelle qu'au
fond des clauses de prorogation de juridiction dans les contrats internationaux.
10 CA Versailles, 6 février 1991, Rev. crit. dr. intern, privé 1991, 745, note Paul
LAGARDE. Pour un autre exemple de cette flexibilité en dehors de la Convention de Rome
de 1980, on peut citer Civ. 1, 12janv. 1994, Rev. crit. dr. intern, privé 1994, 92, note
H. MUIR WATT. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 377
laissée au juge lui permettra d'appliquer une loi non prévue par les
parties et, en conséquence, des normes qui pourront invalider certaines
dispositions contractuelles ou empêcher leurs effets de jouer pleinement.
Le juge peut aussi décider, grâce à une qualification particulière,
que les divers points de droit en litige ne relèvent pas forcément de la
loi du contrat. Or, chaque juge procède à la selon sa propre
loi (la lex fort) et système juridique connaît ses propres catégories.
C'est ainsi, par exemple, qu'une juridiction française a pu décider que
la question de l'anatocisme calculé sur les intérêts dus en vertu d'un
contrat n'est pas soumise à la lex contractus mais à la loi du for n.
L'analyse à laquelle le rédacteur du contrat doit procéder est donc celle
des qualifications et des catégories du système juridique du juge auquel
compétence est attribuée par la clause de règlement des différends. Il est
rare, cependant, que le rythme auquel les contrats sont négociés permettent
une telle vérification autre que superficielle.
B. — Liberté de l'arbitre dans le choix du droit applicable
1. Le choix de « la règle de conflit la plus appropriée »
L'arbitre n'est pas tenu de respecter les règles d'un système de conflit
de lois donné. Les règlements d'arbitrage des institutions les plus connues
en matière d'arbitrage du commerce international, ainsi que le règlement
élaboré dans le cadre de la Commission des Nations Unies pour le Droit
du Commerce International (C.N.U.D.C.I.), prévoient qu'à défaut de choix
par les parties, l'arbitre détermine le droit applicable au contrat et/ou au
litige selon la règle de conflit de lois qu'il juge appropriée.
Cette solution apparaît inévitable lorsque l'on sait que l'arbitre du
commerce international ne statue pas au nom d'une souveraineté nationale
et n'a donc pas de «for» à la différence du juge. L'arbitre peut donc
choisir d'appliquer la règle de conflit en vigueur au lieu de l'arbitrage
(solution rare). Mais il peut aussi choisir un autre système de conflit de
lois, ou rejeter en bloc tous les systèmes de conflit de lois nationaux et
forger son propre système. C'est souvent ce qu'il fait lorsqu'il détermine
la loi applicable par la méthode dite de la « voie directe » . Il peut aussi
procéder à une application cumulative des systèmes de conflit de lois
« intéressés » au litige 13.
Il peut aussi faire application des conventions internationales bien
qu'aucune d'entre elles ne soit obligatoire pour lui. Mais l'arbitre considé
rera souvent qu'une convention internationale reflète un consensus sur
11 Corn. 30 mai 1985, Rev. crû. dr. intern, privé 1986, 329, note BATIFFOL. C'est
également ce qu'a fait un tribunal arbitral statuant sous l'égide de la Cour internationale
d'arbitrage de la CCI. dans une sentence rendue en 1989 (affaire 5904), J.D.I. 1989, 1107.
12 Les sentences arbitrales montrant comment les arbitres utilisent cette méthode sont
très nombreuses. Qu'il suffise ici de faire référence, à titre d'exemple, à la Chronique des
sentences arbitrales rendues sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.,
J.D.I. 1983, 898, obs. Y. DERAINS et S. JARVIN.
13 V., par ex., la sentence rendue en 1985 dans l'affaire n° 4996, Recueil des sentences
arbitrales CCI., vol. II, 1994, p. 292. 378 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
une règle de droit dont il peut s'inspirer pour rendre sa sentence 14. Il
peut décider d'appliquer la lex mercatoria 15, c'est-à-dire cet ensemble
de règles ou de principes ou de normes « anationaux » dont on ne sait
pas très bien qui a autorité pour les créer et à partir de quand elles
deviennent de véritables règles de droit ayant force obligatoire pour les
opérateurs du commerce international.
2. Les conséquences préjudiciables pour les parties résultant de l'immixt
ion d'un tiers dans la relation contractuelle
Quelle que soit la nature du tiers appelé à statuer sur l'interprétation de
la relation contractuelle, l'immixtion d'un jugement extérieur par rapport à
ce que les parties ont négocié, entraînera une certaine imprévisibilité de
la solution retenue 16. Cette imprévisibilité sera très grande lorsque la
clause de règlement des différends confiera à un arbitre le soin de se
prononcer sur un éventuel litige. C'est ainsi qu'un a pu décider :
« les parties ont délibérément choisi de ne désigner aucun droit particulier
mais étaient prêtes à accepter celui choisi par la suite par l'arbitre, si
une procédure devait intervenir » 17.
Il existera également un risque d'arbitraire, compte tenu de la liberté
laissée à l'arbitre dans la détermination du droit applicable. La solution
donnée au litige, ne servira pas nécessairement l'intérêt des parties, dans
la mesure où leurs prévisions seront peut-être en partie déplacées par la
décision qui sera prise 18.
IL L'INADÉQUATION DU CHOIX DU DROIT APPLICABLE
Lorsque les parties à un contrat procèdent au choix du droit applicable,
elles doivent réfléchir aux diverses normes qui peuvent avoir vocation à
s'appliquer. Bien sûr, on pense d'abord à un système juridique national.
Mais, le système juridique national choisi peut incorporer des normes
internationales ou « anationales ». Le droit français, par exemple, incorpore
la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises
(convention de droit matériel). Les parties doivent donc avoir conscience
14 V. la sentence rendue dans l'affaire n° 1717 en 1972, Recueil des sentences arbitrales
de la CCI., vol. I, 1991, p. 191, ou celle rendue en 1992 dans l'affaire 7153, J.D.I. 1992,
1005, 15ou V. encore la sentence celle rendue en en 1980 1993 dans l'affaire n° 3540, 6653, Recueil J.D.I. 1994, des sentences 1040. arbitrales
de la CCI, vol. I, 1990, p. 399. Également, sentence intérimaire rendue en 1986 dans
l'affaire n° 5065, J.D.I. 1987, 1039.
16 V., par ex., la sentence rendue en 1976 dans l'affaire 2558, Recueil des sentences
arbitrales de la CCI, vol. I, 1990, p. 305.
17 Sentence rendue sous l'égide de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI., dans
l'affaire n° 5065 en 1986, J.D.I. 1987, 1039.
18 Ce sera le cas lorsque l'arbitre fera application d'une loi qui annule la convention
des parties alors même que le principe d'effectivité voudrait qu'une telle loi ne soit pas
appliquée. Un exemple d'une telle application peut être donné par une décision de la Cour
de cassation française : Civ. 1, 25 octobre 1989, Rev. crit. dr. intern, privé 1990, 732, note
Patrick COURBE. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 379
qu'en visant le droit français, sans autre précision, elles vont rendre
applicable à leur litige les dispositions de cette convention. Or, cette
convention modifie sensiblement, sur certains points, les solutions trad
itionnellement apportées aux contrats de vente internationale par le droit
français. Par ailleurs, cette convention n'a pas encore donné lieu à une
large application par les juridictions nationales des pays qui l'ont ratifiée.
Les parties peuvent donc souhaiter en exclure l'application tant qu'une
jurisprudence substantielle ne permettra pas de savoir comment ses disposi
tions vont être interprétées. Malgré cela, certaines de ses dispositions sont
imperatives et ne pourront donc pas être exclues par les parties. C'est le
cas des dispositions portant sur la validité du contrat. Par ailleurs, la Cour
de cassation française a décidé que l'exclusion d'une convention n'est
possible que si la convention elle-même prévoit que ses dispositions sont
facultatives 19.
En ce qui concerne les règles de droit « anationales », il existe une
difficulté quant à leur contenu exact. Certains écrits de la doctrine ont
bien tenté de préciser ce 20, mais ils demeurent tellement généraux
que l'on peut se demander si ces tentatives sont vraiment utiles pour
renforcer la prévisibilité juridique. Plus récemment, on a vu se multiplier
les « codifications privées » de ces principes généraux applicables aux
opérations de commerce internationales 21. Mais nous sommes d'avis que
de telles entreprises compliquent plus la tâche des juristes et des opérateurs
du commerce international qu'elle ne la facilite et rendent encore plus
incertaine l'issue des litiges selon que le juge ou l'arbitre acceptera ou
non de se laisser inspirer par de telles codifications informelles qui, de
plus, au dire de ses auteurs sont évolutives et pourront être actualisées
au gré des changements connus par les opérations internationales 22.
Par ailleurs, le choix par les parties de faire régir leur contrat par
de telles règles « anationales » peut entraîner des conséquences inattendues.
C'est ainsi qu'un juge allemand pourrait parfaitement déduire d'un tel
choix que les parties ont entendu donner les pouvoirs d'amiable composit
eur à l'arbitre ou au juge. C'est alors se diriger vers une totale inconnue sur
ce que sera l'issue du litige puisque l'arbitre ou le juge pourra s'abstraire de
toute règle de droit, même des règles de droit qui auraient éventuellement
été choisies par les parties.
Ce qui précède montre de manière patente que le juriste qui rédige
un contrat international doit se préoccuper des concepts des systèmes
2019 The Corn. Rt. 4 Hon. février Lord 1992, Justice Rev. MUSTILL, crû. dr. intern, « The privé New 1992, Lex Mercatoria 495, note », Paul in Liber LAGARDE. Amico-
rumfor 21 Nous Lord faisons Wilberforce, référence 1987, ici aux p. 149. Principes relatifs aux contrats du commerce internatio
nal, préparés sous l'égide de l'UNIDROIT et publiés par cette organisation internationale
en 1994. Il convient de mentionner également le Code européen des contrats dont la
publication du premier volume a été annoncée pour le printemps 1995 et celle du second
volume pour la fin de l'année 1995.
22 V. en ce sens les déclarations du Pr M. BONELL au cours du colloque organisé
conjointement par l'UNIDROIT et l'Institut du droit et des pratiques des affaires international
es de la CCI, à Paris les 20 et 21 octobre 1994. 380 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1995
juridiques étrangers avec lesquels le contrat peut présenter un lien. Il doit
également se préoccuper des concepts juridiques familiers aux autres
parties contractuelles. A défaut, l'interprétation du contrat par les pourra présenter des différences majeures avec celle qu'il aura eu
présent à l'esprit au cours de la négociation.
Ceci étant exposé, il convient de s'attacher aux deux hypothèses les
plus fréquentes qui révèlent un mauvais choix effectué par les parties :
soit le droit choisi est en contradiction avec les dispositions du contrat ;
soit le est inadapté à la solution des problèmes posés.
A. — Le droit choisi est en contradiction avec les dispositions
du contrat ou les dispositions imperatives
d'un ordre juridique qui se veut applicable
Lorsque les parties ont décidé de soumettre leur contrat à un système
juridique expressément désigné dans une clause contractuelle, on pourrait
en déduire qu'elles ont procédé à la vérification des dispositions de leur
contrat par rapport à ce système juridique afin d'éviter toute contradiction.
Toutefois, l'expérience montre qu'il n'en va pas toujours ainsi : or, les
conséquences de cette contradiction vont être différentes selon que les
règles de droit applicables sont ou non d'ordre public. Mais, une autre
hypothèse doit également être prise en considération. C'est celle qui va
entraîner une contradiction des dispositions du système juridique choisi
avec des dispositions imperatives d'un tiers ordre juridique.
1. Le droit choisi n'est pas d'ordre public et il n'existe aucune règle
imperative dans un tiers ordre juridique
Lorsque les règles de droit applicables au contrat ne sont pas d'ordre
public, et l'on entend par là, en ce qui nous concerne, d'ordre public
international, le contrat doit normalement prévaloir. Toutefois, bien que
cela arrive rarement, on peut voir certains juges tentés de faire application
d'un système juridique même contre la décision expresse des parties 23.
Même si le juge ou l'arbitre n'agit pas ainsi, la seule présence de
cette contradiction permettra à la partie, devenue adverse après avoir été
partenaire, d'arguer d'une interprétation différente de l'accord contract
uel 24, ou, si ce sont des règles de droit étranger qui sont en cause,
d'arguer d'une difficulté de connaissance de ce droit étranger pour entraîner
le juge vers l'application d'une autre règle de droit.
Il ne faut pas minimiser la difficulté pour un juge ou un arbitre
d'appliquer un droit qui ne lui est pas familier. Les parties auront la
tâche, parfois difficile, de « rapporter la preuve » 25 du contenu du droit
23 C'est ainsi que la Cour d'appel d'Angers a cru pouvoir appliquer le droit français
alors même que les parties avaient expressément exclu son application. Arrêt du 18 mai
1989, J.D.I. 1990, 616, note Paul FIESCHI-VIVET.
24 V. la sentence rendue en 1978 dans l'affaire 2119, Recueil des sentences arbitrales
de la CCI., vol. I, 1990, p. 355.
25 En dernier lieu, en France, v. Com. 16 novembre 1993, Rev. crit. dr. intern, privé
1994, 332, note Paul LAGARDE ; J.D.I. 1994, 98, Jean-Baptiste DONNIER. L'ENTREPRISE ET LE DROIT COMPARE 381
étranger qui, sans parler des problèmes de langue et de traduction que
cela va entraîner, peut simplement être matériellement difficile d'accès.
Mais il s'agit plus ici d'un problème d'adéquation que nous aborderons
dans la dernière partie de cet article.
2. Le droit applicable est d'ordre public ou des normes imperatives sont
immédiatement applicables à la relation contractuelle en cause
Lorsque le droit applicable est d'ordre public, l'attitude du juge et
de l'arbitre pourra être différente.
a) Sanction par le juge
Le juge national a l'obligation d'appliquer les dispositions de son
ordre juridique qui sont d'ordre public. Il ne fait donc aucun doute que
si le droit déclaré applicable par les parties comporte des dispositions
d'ordre public avec lesquelles certaines clauses contractuelles sont en
contradiction, le juge sera dans l'obligation de faire prévaloir les disposi
tions d'ordre public. C'est cette hypothèse qu'une clause contractuelle
est particulièrement utile. C'est celle par laquelle les parties déclarent que
le contrat dans son ensemble ne sera pas atteint si une ou plusieurs
dispositions sont invalidées par le droit applicable, sauf si cette invalidité
vient à priver le contrat de sa substance.
En revanche, si la disposition d'ordre public est contenue dans un
droit étranger par rapport au système juridique du juge, ce dernier tout
en étant normalement obligé de l'appliquer puisque cette disposition fait
partie de la lex contractus , n'en fera pas forcément la même application
que le juge étranger lui-même. Il pourrait même décider qu'il n'a aucune
obligation d'appliquer une telle disposition.
Cette faculté pour le juge d'appliquer des dispositions d'ordre public
étrangères est particulièrement apparente lorsqu'il ne s'agit plus de disposi
tions appartenant à la lex contractus mais qu'elles font partie d'un tiers
ordre juridique applicable à l'espèce car la disposition est qualifiée de
« loi de police » par ce tiers ordre juridique. Ici, la Convention de Rome
de 1980 qui représente une avancée, par rapport à la position traditionnelle
en la matière, prévoit en son article 7 que l'application d'une telle loi de
police étrangère n'est que facultative pour le juge. De plus, contrairement
à l'usage qui s'est instauré entre les pays membres de l'Union européenne
pour les conventions internationales qu'ils concluent entre eux dans le
cadre de la construction européenne, les États contractants de la Convention
de Rome ont été autorisés à émettre une réserve à propos de l'application
de ce texte particulier. L'Allemagne a déposé une telle réserve.
b) Sanction par l'arbitre
L'arbitre du commerce international, quant à lui, parce qu'il n'a pas
de for, parce qu'il ne statue pas au nom d'une souveraineté nationale,
26 C'est ainsi que l'a conçu la Cour de cassation française lorsqu'elle a décidé d'appli
quer le droit algérien choisi par les parties mais qui entraînait la nullité du contrat. Cf.
décision citée supra note 18.

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