Les difficultés de codification du droit de la famille algérien - article ; n°4 ; vol.37, pg 1001-1015

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 4 - Pages 1001-1015
La codification du droit de la famille en Algérie s'est trouvée depuis l'indépendance confrontée à tous les problèmes que l'on rencontre dans les diverses disciplines régissant l'organisation des rapports familiaux. Mais ces problèmes sont compliqués par l'existence d'un double facteur : incompatibilité entre deux ordres juridiques, le droit musulman classique et les règles d'origine étrangère, et incompatibilité entre deux mentalités socio-juridiques.
L'adoption du Code de la famille, en juin 1984, intervient plus pour résoudre des difficultés ponctuelles que pour introduire un droit moderne répondant aux principes posés par les grands textes algériens. De plus, l'adoption du Code de la famille met fin à une situation permissive de pouvoirs exorbitants en faveur du juge.
A l'instar de nombreux pays de culture islamique, le Code de la famille algérien, dans sa teneur, pose le principe de référence à la Charià islamique. A quelque exception près, le texte général reprend les principes du droit musulman applicables dans les relations familiales. Le Code de la famille algérien est en ce sens fidèle à la tradition islamique.
Since Algeria's independance, the codification or classification of family law has been confronted with ail the problems met in the various disciplines that govern or define the organisation of family relationships. But these problems are complicated by the existence of two factors ; first, incompatibility between two legal Systems, Islamic classical law and rules offoreign origin, and, incompatibility between two socio-juridical mentalities.
The adoption of the June 1984 family law in Algeria attempts to solve particular difficulties rather than to introduce modem law that compiles with the principles laid down by the principal Algerian texts. Furthermore, the adoption of family law puts an end to a situation which tolerates the exorbitant judicial powers.
As is the case in many islamic countries, the Algerian family law sets in its own terms the problem of reference to Islamic Charia. With a few exceptions, the general texts restates the principles of law that are applicable to family relationships. The Algerian family law is similarly in conformity with Islamic tradition.
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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Leila Hamdan
Les difficultés de codification du droit de la famille algérien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°4, Octobre-décembre 1985. pp. 1001-1015.
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Hamdan Leila. Les difficultés de codification du droit de la famille algérien. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37
N°4, Octobre-décembre 1985. pp. 1001-1015.
doi : 10.3406/ridc.1985.2988
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_4_2988Résumé
La codification du droit de la famille en Algérie s'est trouvée depuis l'indépendance confrontée à tous les
problèmes que l'on rencontre dans les diverses disciplines régissant l'organisation des rapports
familiaux. Mais ces problèmes sont compliqués par l'existence d'un double facteur : incompatibilité entre
deux ordres juridiques, le droit musulman classique et les règles d'origine étrangère, et
entre deux mentalités socio-juridiques.
L'adoption du Code de la famille, en juin 1984, intervient plus pour résoudre des difficultés ponctuelles
que pour introduire un droit moderne répondant aux principes posés par les grands textes algériens. De
plus, l'adoption du Code de la famille met fin à une situation permissive de pouvoirs exorbitants en
faveur du juge.
A l'instar de nombreux pays de culture islamique, le Code de la famille algérien, dans sa teneur, pose le
principe de référence à la Charià islamique. A quelque exception près, le texte général reprend les
principes du droit musulman applicables dans les relations familiales. Le Code de la famille algérien est
en ce sens fidèle à la tradition islamique.
Abstract
Since Algeria's independance, the codification or classification of family law has been confronted with ail
the problems met in the various disciplines that govern or define the organisation of family relationships.
But these problems are complicated by the existence of two factors ; first, incompatibility between two
legal Systems, Islamic classical law and rules offoreign origin, and, incompatibility between two socio-
juridical mentalities.
The adoption of the June 1984 family law in Algeria attempts to solve particular difficulties rather than to
introduce modem law that compiles with the principles laid down by the principal Algerian texts.
Furthermore, the adoption of family law puts an end to a situation which tolerates the exorbitant judicial
powers.
As is the case in many islamic countries, the Algerian family law sets in its own terms the problem of
reference to Islamic Charia. With a few exceptions, the general texts restates the principles of law that
are applicable to family relationships. The Algerian family law is similarly in conformity with Islamic
tradition.R.I.D.C. 4-1985
LES DIFFICULTÉS DE CODIFICATION
DU DROIT DE LA FAMILLE ALGÉRIEN (*)
par
Leila HAM DAN
Maître-assistant à la Faculté de droit d'Oran
La codification du droit de la famille en Algérie s'est trouvée depuis
l'indépendance confrontée à tous les problèmes que l'on rencontre dans les
diverses disciplines régissant l'organisation des rapports familiaux. Mais ces
problèmes sont compliqués par l'existence d'un double facteur : incompatibil
ité entre deux ordres juridiques, le droit musulman classique et les règles
d'origine étrangère, et incompatibilité entre deux mentalités socio-
juridiques.
L'adoption du Code de la famille, en juin 1984, intervient plus pour
résoudre des difficultés ponctuelles que pour introduire un droit moderne
répondant aux principes posés par les grands textes algériens. De plus,
l'adoption du Code de la famille met fin à une situation permissive de
pouvoirs exorbitants en faveur du juge.
A l'instar de nombreux pays de culture islamique, le Code de la famille
algérien, dans sa teneur, pose le principe de référence à la Charià islamique.
A quelque exception près, le texte général reprend les principes du droit
musulman applicables dans les relations familiales. Le Code de la famille
algérien est en ce sens fidèle à la tradition islamique.
(*) Abréviations utilisées dans les références : C.R.E.S.M. : Centre de recherches et
d'études sur les sociétés méditerranéennes ; R.A.S.J. : Revue algérienne de sciences juridi
ques ; R. J.P.I. C. : Revue juridique politique indépendance et coopération ; J. O.R.A. : Jour
nal officiel de la République algérienne ; C.R.I. D.S. S. H. : Centre régional d'information et
de documentation sur les sciences sociales et historiques ; O.P.U. : Office publications
universitaires ; S.N.E.D. : Société nationale d'éditions et de diffusion ; C.S. : Cour
suprême ; A.J. : Actualités juridiques. 1002 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1985
Since Algeria's indépendance, the codification or classification of family
law has been confronted with all the problems met in the various disciplines
that govern or define the organisation of family relationships. But these pro
blems are complicated by the existence of two factors ; first, incompatibility
between two legal systems, Islamic classical law and rules of foreign origin,
and, incompatibility between two socio-juridical mentalities.
The adoption of the June 1984 family law in Algeria attempts to solve
particular difficulties rather than to introduce modern law that complies with
the principles laid down by the principal Algerian texts. Furthermore, the
adoption of family law puts an end to a situation which tolerates the exorbitant
judicial powers.
As is the case in many islamic countries, the Algerian family law sets in
its own terms the problem of reference to Islamic Charià. With a few except
ions, the general texts restates the principles of law that are applicable to
family relationships. The Algerian family law is similarly in conformity with
Islamic tradition.
Depuis un siècle environ, toutes les législations des pays de tradition
islamique ont considérablement évolué et l'Algérie n'a pas échappé à ce
courant. Inévitablement influencé par l'évolution sociologique ainsi que
par les options politiques, un vaste mouvement législatif a pris naissance
dans la plupart des États de culture islamique (1). Ce mouvement législatif
fait évidemment écho aux changements qui se produisirent dans les modes
de vie et dans les mentalités, aux mutations psycho-sociologiques que subit
la société dans les États musulmans. Il procède en fait, d'un dynamisme
interne qui apparaît dans trois grandes tendances que l'on peut résumer
ainsi :
D'une part, une recherche de l'unification des institutions tendant vers
la constitution d'un État.
Ensuite, une volonté de « modernisation technique » des institutions
en vue de les rendre aptes à résoudre les problèmes posés par la nouvelle
société et qui s'établit dans tous les pays d'Islam.
Enfin et surtout, la recherche d'une promotion juridique de la per
sonne au sein des divers groupes sociaux auxquels elle est rattachée, en
particulier pour la femme, le couple et l'enfant.
Immense effort d'adaptation en définitive plus connu sous le nom
« d'acculturation juridique » et qui crée une sorte de conflit (2), entre
les règles traditionnelles issues du droit musulman classique et les règles
d'origine étrangère. Incompatibilité entre deux ordres juridiques où l'adop
tion du Code de la famille algérien intervient plus pour résoudre des
difficultés ponctuelles que pour introduire un droit moderne répondant
aux principes posés par les grands textes algériens. Incompatibilité entre
deux mentalités socio-juridiques et dont la codification du Code de la
(1) Cf. J.-M. VERDIER, « Les grandes tendances de l'évolution du droit des personnes
et de la famille dans les pays musulmans », R.A. 1968, n° 4, p. 1050.
4e éd. (2)L.G.D.J. J. CARBONNIER, 1979, p. 78 et Flexible s. droit : Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, L. HAMDAN : CODIFICATION DU DROIT DE LA FAMILLE ALGERIEN 1003
famille a davantage élargi les frontières de la polémique, « pour ou contre
le maintien du droit musulman classique » (3).
La codification du droit de la famille en Algérie s'est trouvée, depuis
l'indépendance, confrontée à tous les problèmes que l'on rencontre dans
les diverses disciplines régissant l'organisation des rapports familiaux. Mais
tous ces problèmes sont compliqués par l'existence d'un facteur particulier
à la société arabo-musulmane : le facteur religieux ; la complexité s'en
trouve nécessairement accrue.
Contrairement à certains pays de culture islamique qui ont opté pour
la suppression pure et simple du droit traditionnel (Turquie, Albanie ),
l'Algérie a, dans son nouveau Code de la famille (juin 1984), posé le
principe de référence à la Charià islamique.
Le recouvrement de la souveraineté avait été suivi d'un mouvement
d'algérianisation du droit. Cette conséquence logique de l'indépendance
prit racine dans une loi du 31 décembre 1962 qui, pour éviter un vide
juridique, reconduisit la législation en vigueur au 5 juillet 1962, sauf dans
ses dispositions discriminatoires. Aucune équivoque n'était possible en
matière familiale dès la promulgation de cette loi : dès lors qu'avant l'ind
épendance et sous réserves des modifications apportées par le droit colonial,
c'était le droit musulman qui trouvait à s'appliquer en matière de statut
personnel, il devait en principe continuer à le régir. Mais dès 1963, la
codification du droit de la famille fut à l'ordre du jour au ministère de la
Justice. Très tôt dans la perspective de la rédaction d'un projet de codifica
tion, on se rendit compte des difficultés d'une pareille entreprise à cause
des orientations multiples qu'était susceptible de connaître un pareil texte ;
toujours est-il qu'en 1966, alors que commençaient à être publiés les
premiers grands codes algériens, on constatait l'absence du Code de la
famille. Par la suite plusieurs initiatives furent prises.
Elles ne dépassèrent pas dans la meilleure des hypothèses le stade
de l'avant-projet. Cette absence, cette paralysie signifie que l'on avait
conscience que le Code de la famille n'était pas simplement le lieu de la
transcription technique des solutions du droit musulman (4).
A l'évidence, elle signifie plus que cela. Plus de vingt ans après l'ind
épendance, l'absence du Code de la famille traduit l'existence d'un double
affrontement :
— le premier met en rapport l'État et le droit musulman ;
— l'autre, situé au sein de la société, oppose les partisans de l'authent
icité aux tenants de la modernité.
Superposés, ces deux conflits sont liés par l'identité de leur objet, à
savoir, l'application du droit musulman à l'institution familiale, dans une
(3) Cf. B. CUBERTAFOND, « L'algérianisation du droit : mythe ou réalité ? ».
R.J.P.I.C. 1976.
(4) Cf. A. BENCHENEB, La formation du lien matrimonial en Algérie depuis 1930,
Alger, Faculté de Droit, 1973. 1004 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1985
société en pleine mutation. Selon M. Henry « l'État indépendant a, dans
une certaine mesure, hérité du conflit État colonial-droit musulman » (5).
L'État algérien se trouve placé dans une situation des plus complexes :
d'un côté, et du fait de l'option politique qui est la sienne, l'État socialiste
algérien a pris de larges distances par rapport à un droit (en l'occurrence
le droit musulman) inapplicable au projet social dont il est porteur.
Ensuite, l'État entend codifier lui-même le droit de la famille et mettre
fin à une situation caractérisée moins par un vide juridique que par l'a
bsence de législation étatique permissive de pouvoirs exorbitants en faveur
du juge : la situation de ce dernier est particulièrement ambiguë.
Jusqu'en 1973, le juge du statut personnel se référait à l'ordonnance
du 4 février 1959 avec laquelle il avait appris à composer (6).
En 1975, date de parution du Code civil, l'article premier commande,
en l'absence de dispositions légales, « de se prononcer selon les principes
du droit musulman ». Le Code de la famille, tout en comportant des
innovations, demande au juge de se munir d'un pouvoir d'Ijtihad, de faire
un retour aux sources et d'appliquer la Charià, sur certaines questions (7).
Aujourd'hui, le Code de la famille est adopté et il convient de se
demander si les règles posées par ce dernier sont en conformité avec
les principes généraux du droit positif algérien. On essayera de poser le
problème : droit musulman-droit algérien, pour tenter de dégager
la teneur de ce code et les réflexions premières qu'il suscite.
I. CONFLIT — DROIT MUSULMAN — DROIT POSITIF ALGÉRIEN
A la différence du Code civil égyptien de 1948 (8) ou du Code civil
irakien de 1951 (9) qui rangent les principes du droit musulman à la tro
isième place dans la hiérarchie des sources du droit, le Code civil algérien
de 1975 (10) à l'instar du Code civil syrien de 1949 (11) accorde au droit
musulman le deuxième rang avant la coutume, le droit naturel et l'équité.
Certains auteurs, tel El Katifi, ont considéré cette disposition comme
« un pas en avant vers le retour complet du droit musulman » (12). De
plus, le juge algérien, a, depuis 1962, joué un rôle créateur et restaurateur,
en interprétant les textes régissant le statut personnel avec un esprit propre
(5) J.-R. HENRY, « Droit musulman et structure d'État moderne en Algérie, " L'héri
tage colonial " », in Islam et politique au Maghreb, C.R.E.S.M., éd. du C.N.R.S., Paris,
1981, p. 306.
(6) J.O. français du 11 février 1959, p. 1860. Il y a lieu d'y ajouter le décret 59-1082 du
17 septembre 1959 portant règlement d'administration publique pour l'application de l'ord.
du 4 fév. 1959, J.O. français du 19 sept. 1959, p. 9139.
(7) L'Ijtihad « effort jurisprudentiel » ne peut mener bien loin car le Fiqh est essentiell
ement constitué de cas avec leurs solutions. Cf. V.R. HADDAD, « La jeune fille et le
consentement au mariage », Rev. El Mouhamet, n° 3, 1975, pp. 9-12.
(8) Cf. A.A. SANHOURY, El wassitfi charh el qanun el madani, Ed. Dar el Nahda
el 'arabiya, Le Caire, 1964, t. I, p. 60.
(9) C. civ. irakien, art. 1er, al. 2.
(10) Op. cit.
(11) C. civ. syrien, 1949, art. 2, al. 2.
(12) A. H. El KATIFI, « Quelques aspects du modernisme juridique en Orient-
Arabe », in Normes et valeurs dans l'Islam contemporain, Payot, Paris, 1966, pp. 301-312. :
L. HAMDAN CODIFICATION DU DROIT DE LA FAMILLE ALGERIEN 1005
au Fiqh. Toutefois, l'article premier de notre Code civil ainsi que son
application pratique par le juge risque de heurter les principes généraux
du droit positif algérien, principes généraux formulés et consacrés par la
Charte Nationale et la Constitution de 1976.
Opposition du droit musulman
et des principes généraux du droit positif
Le droit suppose une activité normative mise à la charge du législateur
et une activité juridictionnelle mise à la charge du juge.
L'un et l'autre sont tenus dans leur activité au respect des normes
édictant des principes généraux pour le premier, des prescriptions précises
pour le second ou, à défaut, un système hiérarchisé de sources.
Le constituant algérien ne consacre à aucun moment le droit musulman
en tant que source du droit. Il aurait pu, à l'instar des nombreuses constitu
tions des pays arabes, consacrer explicitement la Charià comme source
essentielle du droit.
Ainsi l'État du Bahrein, dans sa Constitution du 6 décembre 1973,
énonce dans son article 2 : « la Charià islamique sera la source principale
de législation ». De même, la Constitution égyptienne du 11 septembre
1971 édicté que « les principes de la législation islamique constitue une
source principale de législation » (art. 2). La même constitution précise
dans son article 9 que « la famille est fondée sur la religion, la morale et
le patriotisme ». Autres exemples, la Constitution des Émirats Arabes
Unis du 18 juillet 1971 érige la Charià islamique en « source de législation
majeure », celle de la Lybie proclame que « le Coran est la loi de la
société » (13).
La Constitution algérienne ne porte pas trace de cette forme de dispos
ition. L'article 6 dispose que : « la Charte Nationale est la source fonda
mentale de la politique de la Nation et des lois de l'État » (14).
Paradoxalement, l'adoption du Code de la famille de 1984 a pour effet
d'introduire dans le droit positif algérien la plupart des règles classiques du
Fiqh dont les principales : la polygamie, la dissolution du mariage par la
volonté de l'époux, l'interdiction pour une musulmane d'épouser un non-
musulman, l'inégalité successorale et la prohibition de l'adoption sont en
contradiction nette avec les principes d'égalité entre les sexes consacrés
expressément par la constitution.
L'article 30 de la constitution prescrit toute discrimination fondée sur
les préjugés de sexe, de race ou de métier. Ce même article garantit les
droits politiques, économiques, sociaux et culturels de la femme algé
rienne. De plus, et à la différence des Constitutions du Maroc du 10 mars
1972 et celle de l'Egypte, le constituant algérien n'a pas cru devoir aménag
er, implicitement ou explicitement, une division entre « droits politiques »
(13) Pour toutes les constitutions citées, cf. A. BOURGI et P. WEISS, États de la ligue
Arabe, Les nouvelles éditions africaines, Dakar, 1979. Les auteurs ont réuni en un volume
les constitutions de l'ensemble des pays constituant la ligue arabe.
(14) La Charte Nationale est un document adopté par référendum. C'est également un
instrument de référence pour toute interprétation des dispositions de la constitution. 1006 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1985
et « droits civils » de la femme. L'article 8 de la Constitution du 10 mars
1972 prescrit : « l'homme et la femme jouissent de droits politiques
égaux ».
De même, l'article 2 de la Constitution égyptienne précise : « l'État
assure à la femme les moyens de concilier ses devoirs envers la famille avec
son travail dans la société, son égalité avec l'homme, dans les domaines
politique, social, culturel et économique, sans préjudice des dispositions
de la loi islamique » (15).
C'est donc à une égalité sans restriction entre les deux sexes qu'appelle
la Constitution algérienne. Ce postulat de base heurte évidemment certai
nes solutions déjà citées et admises par le nouveau Code de la famille
algérien.
Le conflit droit musulman/droit positif algérien recouvre l'affront
ement opposant partisans de l'authenticité aux tenants de la modernité. Le
législateur a décidé de sortir de l'impasse et de trancher le dilemme en
faisant œuvre législative même si elle ne correspond pas à la logique
juridique.
Le conflit idéologique
Les partisans d'un droit de la famille entièrement inspiré du droit
musulman se fondent sur la réalité de la société algérienne, sur la place de
l'Islam durant la guerre de libération nationale en tant que facteur de
mobilisation de la population (16).
De plus, l'Islam est expressément consacré par la Constitution algé
rienne en tant que religion d'État. Ainsi la religion est considérée, en
Algérie, comme un service public. A ce titre, la charge en est confiée à un
département ministériel. Son personnel est régi par un statut spécial et
rémunéré sur fonds publics. Ce service public bénéficie, à l'instar des autres
services publics, d'affectation de biens.
D'autre part, les traditionnalistes affirment constamment que le pro
grès scientifique n'est pas inconciliable avec la religion islamique. C'est
l'Islam qui a permis la libération de la femme. La condition des femmes à
l'époque préislamique était telle que la femme ne disposait jamais de sa
personne étant d'abord sous la tutelle de son père, puis de son mari, enfin
de son fils aîné. Le Coran a aboli le meurtre des filles à leur naissance, a
réglementé la polygamie et a reconnu à la femme la pleine capacité et le
droit de succession (17).
Enfin, selon les traditionnalistes, le respect de l'Islam conduit nécessai
rement au respect des valeurs familiales et morales ; ainsi mettent-ils en
garde la jeune fille contre le laxisme de certaines éducations européennes,
et la mère de famille la dislocation de la famille occidentale. Puisque
l'Islam a vocation à régir tous les aspects de la vie sociale (donc familiale),
(15) Op. cit.
(16) Cf. M. KADDACHE, Histoire du nationalisme algérien, question nationale et poli
tique algérienne, 1919-1951, S.N.E.D., Alger, 1980, p. 336.
(17) Cf. Communication de M. ISSAD, « L'avant-projet du Code de la famille. Le rôle
du juge et la volonté des parties dans la rupture du lien conjugal », R.A. 1968, n° 4, p. 1065. :
L. HAMDAN CODIFICATION DU DROIT DE LA FAMILLE ALGÉRIEN 1007
aucune modification de la législation islamique n'est possible, selon ce
courant de pensée.
Les modernistes, quant à eux, souhaitent un droit familial moderne
adaptable aux transformations sociales et économiques. L'immutabilité,
disent-ils, est un non-sens et du reste, il ne s'agit que d'un accident histori
que dans la formation du droit musulman, qui doit être dépassé par la
réouverture de l'Ijtihad, au besoin en utilisant les enseignements de droit
comparé (18). Les critiques modernistes sont dirigées, non pas contre le
concept « droit musulman » (loi religieuse) mais contre la forme tradition
nelle de ce droit. Modernistes et traditionnalistes sont d'accord sur le
postulat en vertu duquel l'Islam, en tant que religion, doit contrôler le
domaine du droit. Le débat se situe au plan de l'adaptabilité des doctrines
élaborées par les fouqahas à rester toujours en vigueur. Il faudrait alors se
référer à cette idée « d'islamiser la modernité et non point de moderniser
l'Islam », comme l'a préconisé Thar Haddad. Dans son ouvrage intitulé
« Notre femme, la législation islamique et la société » l'auteur (19) écrit :
« s'il est vrai que la religion musulmane avait énoncé, dans de nombreux
versets du Coran, l'existence d'une différence entre l'homme et la femme
dans des cas bien précis, il n'en est pas moins vrai qu'elle ne rejette point
le principe de l'égalité sociale entre les deux sexes, chaque fois que les
conditions s'y prêtent avec l'évolution du temps. Puisque la loi musulmane
vise dans son esprit à atteindre l'égalité et la justice, la doctrine
a choisi d'instaurer ses lois d'une manière progressive, par palliers successifs
et acceptables. D'ailleurs, aucun texte ne semble prescrire implicitement
que les étapes franchies par la législation durant la vie du prophète mar
quaient une limite à toute évolution ».
En Algérie, cette discussion s'est concrétisée par l'adoption d'un texte
général dont l'objectif immédiat est de faciliter l'action des tribunaux. La
politique législative de la famille va permettre à la Cour suprême d'asseoir
désormais l'autorité de ses décisions dont les solutions jusqu'alors, étaient
plus casuelles que de nature à créer une jurisprudence. Ainsi en matière
de répudiation, deux tendances se sont fait jour au sein de la juridiction
suprême. Dans un premier élan, la haute juridiction a entendu demander
aux juges du fond de rechercher le responsable de la rupture (20), alors
que, dans un second mouvement, elle a prétendu qu'il n'y avait pas lieu à
analyse des faits de la cause (21). De même, la Cour suprême (22) a
considéré la réconciliation entre deux conjoints comme un remariage pour
légitimer l'enfant né de leurs relations, alors que la Cour de Mostaganem
exige la constitution d'une nouvelle dot pour que la réconciliation puisse
(18) Cf. A. PAPACHISTOS, La réception des droits privés étrangers comme phénomène
de sociologie juridique, Paris, L.G.D.J., 1975, p. 93.
(19) T. HADDAD, Notre femme, la législation islamique et la société, M.T.E. Tunis,
1980.
(20) Cf. C. Suprême, 3-05-1967, A.J. 1966-67, p. 399.
(21) Cf. C.S., 27-03-1968, A.J. 68, p. 106.
(22) Cf. 27-11-1968, R.A.S.J. 1969, p. 1287. 1008 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1985
être qualifiée de mariage et emporter légitimité des enfants nés ou à
naître (23).
Cette démarche de la haute cour favorisait l'instabilité du lien conjugal
et mettaient sérieusement en cause la connaissance précise par les magist
rats, du droit musulman. De plus, un sentiment d'iniquité prévalait chez
les justiciables.
Le législateur, aiguillonné par les réclamations légitimes d'un droit de
la famille, semble avoir dépassé les difficultés complexes auxquelles il se
heurtait depuis l'indépendance et a promulgué le 9 juin 1984 la loi portant
Code de la famille.
Il convient à présent de s'interroger sur la teneur de ce texte général.
IL TENEUR DU NOUVEAU CODE DE LA FAMILLE ALGÉRIENNE
Pour mieux comprendre la tendance de la politique législative de la
famille en Algérie, il convient sans doute d'être scientifiquement informé
du droit positif maghrébin en la matière.
Bien que participant de la même histoire socio-culturelle islamique, les
trois pays du Maghreb présentent des textes qui sont loin de se ressembler
totalement.
Le Maroc dispose d'une « Mudawwana » promulguée par partie du
22 novembre 1957 au 3 décembre 1978 ; la Tunisie connaît une « Majella »
mise en vigueur le premier janvier 1957 ; l'Algérie enfin adopte le Code
de la famille en juin 1984. Alors que les premiers codes ont cru opportun
d'aménager un champ d'application aux seuls citoyens marocains et tuni
siens de confession musulmane, et de prescrire des dispositions spéciales
applicables aux Marocains ni musulmans ni israélites pour ce qui est de la
« Mudawwana », c'est à partir du premier octobre 1957 que la « Majella »
tunisienne devient applicable aux Tunisiens de confession israélite et à
ceux qui sont « non musulmans, non israélites ». Le Code algérien, quant
à lui, « s'applique à tous les citoyens algériens et autres résidents en Algér
ie ». Ce code se présente donc comme une législation unique, inspirée des
droits traditionnels, unifiée et applicable à tous les citoyens sans distinction
d'appartenance religieuse ou ethnique. Surmontant les difficultés dominant
es d'un droit religieux écrit mais non codifié, le législateur algérien l'a
présenté dans un ordre méthodologique en recherchant les solutions domi
nantes consacrées dans chaque école.
Sans recherche d'une originalité de plan, l'analyse de ce texte sera
faite suivant les étapes tracées par le législateur, insistant sur certains
chapitres tout en n'ignorant pas ceux qui demeurent plus classiques ou
moins controversés.
Le mariage
En définissant la famille comme « la cellule de base de la société » qui
se compose de personnes unies par les liens du mariage et par les liens de
parenté » (art. 2, CF. A.) (24), le législateur algérien n'entend pas rejeter
(23) Cf. Cour de Mostaganem, 15-12-1966, R.A.S.J. 1968, p. 1233.
(24) Code de la famille, op. cit.

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