Les dispositions de la Loi allemande du 14 juin 1976 relatives au nom :modèle pour une réforme du droit français ? - article ; n°2 ; vol.37, pg 353-377

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1985 - Volume 37 - Numéro 2 - Pages 353-377
La question du nom, dernier bastion d'inégalité des sexes, devrait connaître prochainement, en droit français, de nouvelles solutions juridiques. Dès le 14 juin 1976, le législateur allemand est intervenu en ce domaine par des dispositions qui méritent assurément de retenir l'attention à un moment où les propositions de loi se multiplient en France. Contrairement aux règles en vigueur dans notre pays qui maintiennent encore la prédominance traditionnelle du mari et du père en matière de nom, la nouvelle loi allemande réalise l'égalité des conjoints. L'adoption d'un nom matrimonial unique, librement choisi entre le patronyme du mari et celui de la femme, assure la cohésion de la cellule familiale ; en outre, la transmission à l'enfant légitime de ce nom autorise enfin la perpétuation de la famille de la mère. Certes, le système adopté Outre-Rhin est loin d'être toujours exemplaire ; malgré ses imperfections et son excessive complexité, il pourrait être toutefois une source bénéfique d'inspiration pour notre législateur.
The question of the name, the last remains of inequality of sexes in the French law, should soon undergo new légal solutions. As soon as June, 14, 1976 the German legislator took dispositions in order to reform this field which are worth taking into account just at a moment when so many law propositions are being made in France. In contrast to the prevailing rules in our country which maintain the traditionalprédominance of the husband and thefather concerning the name, the new German law brings about the equality of both partners. The fact that both partners freely choose the marital nome between the nome of the husband and the name of the wife guarantees the cohesion of the family ; moreover, the transmission of this name to the legitimate child makes it possible to perpetuate the mother's family. Actually, the System which has been adopted in Germany is far from being always perfect ; in spite ofits imperfections and excessive complexity it could anyway serve as a profitable source of inspiration for our legislator.
25 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 1985
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M. Françoise Furkel
Les dispositions de la Loi allemande du 14 juin 1976 relatives au
nom :modèle pour une réforme du droit français ?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°2, Avril-juin 1985. pp. 353-377.
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Furkel Françoise. Les dispositions de la Loi allemande du 14 juin 1976 relatives au nom :modèle pour une réforme du droit
français ?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 37 N°2, Avril-juin 1985. pp. 353-377.
doi : 10.3406/ridc.1985.2891
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1985_num_37_2_2891Résumé
La question du nom, dernier bastion d'inégalité des sexes, devrait connaître prochainement, en droit
français, de nouvelles solutions juridiques. Dès le 14 juin 1976, le législateur allemand est intervenu en
ce domaine par des dispositions qui méritent assurément de retenir l'attention à un moment où les
propositions de loi se multiplient en France.
Contrairement aux règles en vigueur dans notre pays qui maintiennent encore la prédominance
traditionnelle du mari et du père en matière de nom, la nouvelle loi allemande réalise l'égalité des
conjoints. L'adoption d'un nom matrimonial unique, librement choisi entre le patronyme du mari et celui
de la femme, assure la cohésion de la cellule familiale ; en outre, la transmission à l'enfant légitime de
ce nom autorise enfin la perpétuation de la famille de la mère. Certes, le système adopté Outre-Rhin est
loin d'être toujours exemplaire ; malgré ses imperfections et son excessive complexité, il pourrait être
toutefois une source bénéfique d'inspiration pour notre législateur.
Abstract
The question of the name, the last remains of inequality of sexes in the French law, should soon
undergo new légal solutions. As soon as June, 14, 1976 the German legislator took dispositions in order
to reform this field which are worth taking into account just at a moment when so many law propositions
are being made in France.
In contrast to the prevailing rules in our country which maintain the traditionalprédominance of the
husband and thefather concerning the name, the new German law brings about the equality of both
partners. The fact that both partners freely choose the marital nome between the nome of the husband
and the name of the wife guarantees the cohesion of the family ; moreover, the transmission of this
name to the legitimate child makes it possible to perpetuate the mother's family. Actually, the System
which has been adopted in Germany is far from being always perfect ; in spite ofits imperfections and
excessive complexity it could anyway serve as a profitable source of inspiration for our legislator.R.I.D.C. 2-1985
LES DISPOSITIONS DE LA LOI ALLEMANDE
DU 14 JUIN 1976 RELATIVES AU NOM :
MODÈLE POUR UNE RÉFORME DU DROIT
FRANÇAIS ?
par
Françoise FURKEL
Docteur en droit
Chargée d'enseignement et d'administration
au Centre d'études juridiques françaises
de l'Université de la Sarre
La question du nom, dernier bastion d'inégalité des sexes, devrait
connaître prochainement, en droit français, de nouvelles solutions juridi
ques. Dès le 14 juin 1976, le législateur allemand est intervenu en ce domaine
par des dispositions qui méritent assurément de retenir l'attention à un
moment où les propositions de loi se multiplient en France.
Contrairement aux règles en vigueur dans notre pays qui maintiennent
encore la prédominance traditionnelle du mari et du père en matière de
nom, la nouvelle loi allemande réalise l'égalité des conjoints. L'adoption
d'un nom matrimonial unique, librement choisi entre le patronyme du mari
et celui de la femme, assure la cohésion de la cellule familiale ; en outre, la
transmission à l'enfant légitime de ce nom autorise enfin la perpétuation de
la famille de la mère. Certes, le système adopté Outre-Rhin est loin d'être
toujours exemplaire ; malgré ses imperfections et son excessive complexité,
il pourrait être toutefois une source bénéfique d'inspiration pour notre
législateur.
The question of the name, the last remains of inequality of sexes in the
French law, should soon undergo new legal solutions. As soon as June, 14,
1976 the German legislator took dispositions in order to reform this field
which are worth taking into account just at a moment when so many law
propositions are being made in France.
In contrast to the prevailing rules in our country which maintain the
traditional predominance of the husband and the father concerning the name, 354 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
the new German law brings about the equality of both partners. The fact that
both partners freely choose the marital name between the name of the husband
and the name of the wife guarantees the cohesion of the family ; moreover,
the transmission of this name to the legitimate child makes it possible to
perpetuate the mother' s family . Actually, the system which has been adopted
in Germany is far from being always perfect ; in spite of its imperfections and
excessive complexity it could anyway serve as a profitable source of inspiration
for our legislator.
INTRODUCTION
« Les époux portent un nom de famille commun (le nom conjugal).
A titre de nom conjugal, ils peuvent choisir par déclaration devant l'officier
de l'état civil, lors de la célébration du mariage, soit le nom de naissance
du mari soit celui de la femme. A défaut de déclaration, le de
du devient le nom conjugal des époux » (1).
Telle est la solution adoptée par le législateur allemand, le 14 juin
1976, pour régler, aux alinéas 1 et 2 du § 1355 nouveau BGB, le problème
du nom des époux. De son côté, le § 1616 BGB prévoit que
l'enfant légitime reçoit le nom conjugal de ses parents qui devient alors le
nom de famille.
Victoire des féministes mais également sujet d'inquiétude pour tous
ceux qui appréhendent la complexité du système, voici une réforme fonda
mentale en matière de nom qui mérite certainement d'être prise en considé
ration par les juristes français.
Si par cette nouvelle réglementation du nom, le droit allemand diffère
aujourd'hui totalement du droit français, il n'en a pas toujours été ainsi.
En effet, depuis le 1er janvier 1900, date d'entrée en vigueur du BGB,
une différence formelle séparait les deux droits mais les principes étaient
identiques. La femme, au moment du mariage, se voyait attribuer le nom
du mari et l'enfant légitime prenait le seul nom du père. Mais, en Allema
gne, c'était la loi (§§ 1355 et 1616 ancien BGB) et non la coutume comme
en France qui réglait le nom des époux ainsi que sa transmission aux
descendants.
A l'image du droit français, l'attribution à la femme du nom de famille
de l'homme traduisait à la fois la communauté de vie des époux et la
prépondérance du mari. Le BGB donnait en effet à celui-ci le pouvoir de
décision (Entscheidungsbefugnis) et la primauté dans la direction du
ménage (§ 1354 ancien BGB) (2) ; il lui confiait également l'exercice de
(1) § 1355 nouveau BGB : « Die Ehegatten führen einen gemeinsamen Familiennamen »
(Ehenamen). « Zum Ehenamen können die Ehegatten bei der Eheschließung durch Erklärung
gegenüber dem Standesbeamten den Geburtsnamen des Mannes oder den Geburtsnamen
der Frau bestimmen. Treffen sie keine Bestimmung, so ist Ehename der Geburtsname des
Mannes ».
(2) Le § 1354 ancien BGB est ainsi libellé : « Au mari appartient la décision dans toutes
les affaires concernant la vie commune conjugale ; c'est lui qui détermine, notamment, le
lieu et le local d'habitation ». F. FURKEL : LA LOI ALLEMANDE SUR LE NOM 355
la puissance paternelle (§ 1627 ancien BGB) (3). Tandis qu'en France la
femme mariée n'avait — et n'a toujours — que l'usage du nom du mari,
elle acquérait en Allemagne un véritable droit sur ce nom qui, au jour du
mariage, devenait son nom personnel (4). Mais si les droits de la femme
sur le nom du mari paraissaient quelque peu plus affirmés Outre-Rhin
qu'ils ne l'étaient chez nous au début du siècle (5), le problème devait
bientôt se situer à un autre niveau : c'est le principe même de l'attribution
à la femme du nom du mari qui allait être remis en cause lors de la
proclamation de l'égalité des époux dans la Loi fondamentale.
Une remarque s'impose ici : le souci de réaliser l'égalité entre l'homme
et la femme est certainement l'une des caractéristiques communes au droit
allemand et au droit français du 20e siècle. Égalité sur les plans politique,
économique, social mais également familial. Toutefois, comme le note Mme
Labrusse-Riou (6), les problèmes de famille, parce qu'ils concernent les
bases mêmes de l'existence, ne peuvent se réduire à n'être que des problè
mes juridiques. Reflet de conceptions traditionnelles anciennes, le droit
de la famille demeurera longtemps l'un des bastions d'inégalité des sexes,
et le nom de la femme mariée peut-être le dernier de ceux-ci.
Lorsque le principe de l'égalité de l'homme et de la femme est pro
clamé le 23 mai 1949 à l'article 3, alinéa 2 de la Loi fondamentale (7), ce
principe, à l'image de tous les droits fondamentaux (Grundrechte) , n'est
pas considéré comme un cadre, mais comme une règle directement applica
ble liant les trois pouvoirs (art. 1, al. 3 Loi fondamentale). Cependant,
cette disposition de l'article 3, alinéa 2, n'entra pas immédiatement en
vigueur. Le législateur se vit concéder un délai de quatre ans pour réformer
les règles de droit contraires au principe constitutionnel de l'égalité, et c'est
seulement le 1er avril 1953 que celui-ci devint effectivement applicable. Or,
aucune loi d'harmonisation n'ayant été promulguée à cette date, ce furent
les tribunaux qui eurent à décider de la constitutionnalité des textes anté
rieurs à la Loi fondamentale. Ainsi fut-il jugé, entre autres, que le § 1354
BGB (8) — soumettant la femme, dans la vie commune, au pouvoir de
décision du mari — devenait caduc en raison de son incompatibilité avec
l'article 3, alinéa 2 (9). De même, la mère se vit accorder — contrairement
(3) V. Code civil allemand traduit et annoté, par C. BUFNOIR, P. GAZELLES, J.
CHALLAMEL, J. DRIOUX, F. GENY, P. HAMEL, H. LÉVY-ULLMANN et R.
SALEILLES, coll. « Principaux codes étrangers », publié par le Comité de législation étran
gère et la Société de législation comparée, Paris, 1908.
(4) II convient de noter au demeurant que, malgré les apparences, la femme mariée ne
semblait pas perdre son nom de jeune fille — bien qu'elle n'en eût plus l'usage — puisqu'elle
pouvait continuer à le défendre contre les usurpations (Palandt-Lauterbach, 34e éd., § 1355,
note 5).
(5) On sait qu'en droit français, avant la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce, la femme
divorcée n'avait pas en principe le droit de continuer à porter le nom de son ex-mari (art.
299, alinéa 2 ancien C. civ.).
(6) C. LABRUSSE-RIOU, L'égalité des époux en droit allemand, Paris, LGD.J. , 1965,
p. 8.
(7) Sur ce principe, G. BEITZKE, Die Gleichberechtigung der Geschlechter und das
Bonner Grundgesetz, Tübingen 1950.
(8) V. supra, note (2).
(9) LG (Landgericht, Tribunal régional) Hambourg, 28 avril 1953, NJW 1953, 1104. 356 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
à ce que prévoyait le § 1627 BGB — certaines prérogatives de l'autorité
parentale (10).
Il est évident qu'à cette même période, le problème de la constitution-
nalité du § 1355 BGB se trouva posé. L'attribution du nom du mari à la
femme, s'il crée l'unité de la famille, traduit avant tout la suprématie du
mari et viole le principe d'égalité des époux. Certains auteurs, soutenus
par les mouvements féministes, estimaient que la femme mariée devait
continuer à porter son nom de famille (11). Une décision du Tribunal
administratif de Francfort se prononça en ce sens, jugeant le § 1355 BGB
anticonstitutionnel (12) : chaque époux devait pouvoir conserver son nom,
la perte de celui-ci par la femme représentant une « inadmissible différen
ciation des sexes ».
D'autres auteurs, conscients de l'utilité d'un nom unique pour les
époux, préconisaient plutôt le choix, au moment de la célébration du
mariage, de l'un des noms des époux comme nom du ménage (13). Toutef
ois, la majorité de la doctrine, curieusement, se prononçait pour le maint
ien du § 1355 BGB, faisant valoir à la fois le caractère traditionnel de
cette règle et l'indispensable nécessité d'un nom commun aux époux et aux
enfants (14). De son côté, la jurisprudence se refusa à prononcer, dans
l'ensemble de ses décisions, l'anticonstitutionnalité du § 1355 (15) ; parce
que le système de l'adoption d'un nom unique était rarement remis en
cause, le choix du nom du mari, conforme à la tradition, n'apparaissait pas
incompatible avec le principe d'égalité (16).
La loi du 18 juin 1957, chargée d'harmoniser le droit privé avec
ce principe (17), bouleversa et supprima même un certain nombre de
dispositions existantes (18). La législation sur le nom, pour sa part, ne fut
(10) LG Hambourg, 27 juin 1953, NJW 1953, 1106. V. aussi, sur cette jurisprudence,
F.W. BOSCH, « Bemerkungen zum Gleichberechtigungsgesetz », FamRZ 1957, 189 et s.
(11) H. KRÜGER, « Die NichtVerwirklichung der Gleichberechtigung im Regie
rungsentwurf zur Familienrechtsreform », J.Z. 1952, 613.
(12) VerwG (Verwaltungsgericht, Tribunal administratif) Francfort, 27 juillet 1955,
FamRZ 1955, 361.
(13) Cette position était notamment celle du parti social-démocrate qui proposa au
Bundestag un projet en ce sens.
(14) H. DÖLLE, « Die Gleichberechtigung von Mann und Frau im Familienrecht »,
J.Z. 1953, 357 ; Cf. M. HAGEMEYER, « Das Familienrecht seit dem 1. April 1953 », NJW
1953, 603.
(15) Entre autres, OVG (Oberverwaltungsgericht, Tribunal administratif supérieur),
Coblence, 17 février 1954, FamRZ 1954, 199 ; Bay ObLG (Bayerisches OberstsLandesge-
richt, Tribunal régional supérieur de Bavière), 19 novembre 1954, FamRZ 1955, 22 ; BGH
(Bundesgerichtshof, Cour fédérale de justice), 13 juillet 1957, 1957, 360.
(16) Certaines décisions accordaient toutefois à la femme, lorsqu'elle subissait un préju
dice en raison de son changement de nom, la possibilité d'ajouter son nom de jeune fille à
celui de son mari. Ainsi Bay ObLG, 19 novembre 1954, FamRZ 1955, 22.
(17) Loi du 18 juin 1957 sur l'égalité juridique de l'homme et de la femme en matière
de droit civil (Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des
bürgerlichen Rechts), BGBl (Bundesgesetzblatt) /, p. 609 et s.
(18) La loi sur l'égalité eut des effets extrêmement importants non seulement sur les
rapports personnels entre époux, sur le régime des biens mais également sur les rapports
entre parents et enfants. Sur l'ensemble de ces effets, v. l'ouvrage précité de Mme LABRUS-
SE-RIOU ; v. aussi F. W. BOSCH, op. cit., p. 189 et s. ; G. EISSER, « Die Anerkennung
der Persönlichkeit der Ehefrau im neuen Eherecht », FamRZ 1959, 177 et s. :
F. FURKEL : LA LOI ALLEMANDE SUR LE NOM 357
que très légèrement modifiée. En vertu du § 1355 remanié, la femme ne
« prit » plus, à proprement parler, le nom du mari, mais ce nom devint
celui du ménage et de la famille. Le système restait donc identique, même
si la formulation apparaissait quelque peu différente. De plus, la femme
se voyait accorder le droit d'ajouter, par déclaration devant l'officier d'état
civil, son nom de jeune fille au nom de famille (19), simple usage aupara
vant auquel le mari pouvait s'opposer. Mais ce nom double n'était jamais
transmissible aux enfants. Certains auteurs continuèrent à réclamer la
suppression du § 1355, affirmant son inconstitutionnalité (20). Mais les
tribunaux, quant à eux, assurèrent le maintien de la règle, avec des motivat
ions différentes il est vrai. Parfois il était soutenu que le principe d'égalité
était respecté dans la mesure où les deux conjoints étaient tenus de porter
un nom de famille unique (21) ; plus fréquemment, c'étaient encore la
différence des devoirs et obligations des époux au sein de la famille ainsi
que l'intérêt supérieur de celle-ci qui étaient invoqués pour justifier le
§ 1355 (22).
Même si l'on donnait l'illusion, Outre-Rhin, d'être convaincu par ce
genre d'arguments, les auteurs ne se satisfaisaient guère en réalité d'une
règle qui conduisait à perpétuer la seule famille du père. Toutefois, il fallut
attendre près de vingt ans pour que le législateur — grâce notamment au
rôle du Parti social démocrate — réalisât enfin, quant au nom, une traduc
tion véritable du principe de l'égalité de l'homme et de la femme, dans sa
réforme du 14 juin 1976.
Cette réforme, accomplie à un moment où partout en Europe l'égalité
des sexes tend à se parachever, n'est-elle pas susceptible d'inspirer notre
législateur qui, face à des propositions de loi multiples concernant le nom,
se devrait d'intervenir prochainement ? En 1970, M. Pédamon analysant
la loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juridique de l'enfant
illégitime, se demandait s'il n'y avait pas là des suggestions pour une
rénovation de notre droit (23). A son exemple, nous nous interrogerons
aujourd'hui sur la valeur de la législation relative au nom, adoptée Outre
Rhin le 14 juin 1976 : malgré d'incontestables imperfections, celle-ci n'est-
elle pas un modèle pour une possible réforme du droit français ? En effet,
(19) Sans doute, comme l'ont observé certains auteurs, (notamment D. GIESEN, « Les
notions de mariage et de famille dans la Loi fondamentale », in Mariage et Famille en
question, L'évolution contemporaine du droit allemand, sous la direction de H. A.
SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, Institut de droit comparé de l'Uni
versité Jean-Moulin, C.N.R.S., Lyon, 1980, p. 16), cette faculté pour la femme d'ajouter
son nom de jeune fille au nom de son mari respectait-elle les exigences de l'article 2, alinéa
1 de la Loi fondamentale (Droit à l'épanouissement), mais pas celles de 3, alinéa 2.
(20) Entre autres, H. KRÜGER, E. BREETZKE et NOWACK, Gleichberechti
gungsgesetz, Kommentar, 1958, n° 235 et s.
(21) Bundesverfassungsgericht, 26 novembre 1963, NJW 1964, 291.
(22) Deux décisions notamment, citées par Mme LABRUSSE-RIOU (OLG Karlsruhe,
3 juillet 1958, FamRZ 1958, 326 ; BVerwG, 27 novembre 1959, FamRZ 1960, 113) précisent
que la solution du § 1355 BGB est un effet de la diversité des rôles de l'homme et de la
femme à l'intérieur du ménage. Cette solution, par conséquent, ne transgresse pas le principe
d'égalité (« Gleichwertigkeit »).
(23) M. PÉDAMON, « La loi allemande du 19 août 1969 sur la condition juridique de
l'enfant illégitime : Modèle pour une réforme du droit français ? » D. 1970. Chron., p. 153. 358 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
contrairement aux règles en vigueur dans notre pays qui maintiennent
encore la prédominance traditionnelle du mari en matière de nom, la loi
allemande réalise l'égalité des conjoints ; en permettant aux époux de
choisir leur nom conjugal, elle tend également — en dépit d'une option
critiquable conférée au conjoint dont le patronyme n'a pas été préféré —
à garantir l'unité de nom du ménage.
Par ailleurs, tandis qu'en droit français la femme mariée n'acquiert
qu'un droit d'usage sur le patronyme du mari qui seul est transmissible à
l'enfant légitime, le droit allemand accorde aux conjoints — veufs et divor
cés notamment — un véritable droit personnel sur le nom choisi et assure
la transmission de celui-ci ; bien que certaines dispositions suscitent la
critique, la personnalité de chacun est protégée et la perpétuation de la
famille de la mère se voit enfin autorisée.
I. LE PRINCIPE DE L'UNICITE DU NOM DES EPOUX
Ce principe, tel qu'il est aménagé Outre-Rhin, présente des avantages
certains même si parfois une excessive complexité peut être reprochée au
système adopté. Nous évoquerons en premier lieu le choix par les conjoints
du « nom conjugal » avant d'envisager un privilège tout à fait original
reconnu à l'époux dont le nom de naissance n'a pas été choisi : celui de
faire précéder son nom conjugal de son propre nom.
A. — Le choix du nom conjugal
Le législateur allemand, s'il n'a pas hésité à bouleverser très profondé
ment le droit au nom en 1976, conserve toutefois le principe de l'unicité
du nom de famille. Considérant ce principe à la fois comme une traduction
de la communauté de vie et un signe de l'appartenance à une même
famille (24), il reste en cela fidèle à la tradition. Notons au demeurant qu'il
ne s'agit pas là d'une règle constitutionnelle prévue dans la Loi fondament
ale et que, par conséquent, le législateur aurait fort bien pu y
renoncer (25).
Aux termes du § 1355, alinéa 1 BGB, les époux portent un nom de
famille commun, le « nom conjugal » (Ehename). C'est au moment de la
célébration du mariage qu'ils peuvent choisir, comme nom conjugal, soit
le nom de naissance (Geburtsname) du mari, soit le nom de naissance de
la femme (26). Mais ne nous méprenons pas : le « nom de naissance »
(Geburtsname) n'est pas forcément, comme une interprétation trop litté
rale pourrait le laisser croire, le nom reçu à la naissance, mais le nom qui
figure dans l'acte de naissance du futur époux au jour du mariage (27). S'il
(24) A. WACKE,« Änderungen der allgemeinen Ehe Wirkungen durch das l.EheRG »,
FamRZ 1911 , 511 ; G. LUKE, « Die persönlichen Ehewirkungen und die Scheidungsgründe
nach dem neuen Ehe- und Familienrecht », Festschrift für F. W. Bosch, 1976, p. 628.
(25) A. WACKE, op. cit., p. 511.
(26) § 1355, al. II, 1° BGB.
(27) § al. II, 3° FURKEL : LA LOI ALLEMANDE SUR LE NOM 359 F.
s'agit généralement du nom conjugal transmis par les parents (§ 1616 BGB)
ou du nom porté par la mère naturelle lors de la naissance de l'enfant
(§ 1617, alinéa I), il peut s'agir également d'un nom acquis ultérieurement,
à la suite notamment d'une procédure d'adoption (§ 1757 BGB), de légit
imation (§ 1736 BGB) ou encore de dation de nom (§ 1618 BGB) (28).
Cette référence, dans la loi, au nom de naissance signifie à la fois la
nécessité d'opter pour un nom qui indique la filiation et l'impossibilité de
prendre le nom d'un précédent conjoint acquis par mariage. Le divorcé ou
le veuf qui se marie une nouvelle fois ne peut choisir — si le nom de son
nouveau conjoint n'est pas adopté comme nom conjugal — que le nom
qu'il portait avant son premier mariage (son de « jeune fille » ou son
nom de« jeune homme » selon les cas) (29). Même l'intérêt des enfants nés
de la première union ne saurait justifier l'adoption comme nom conjugal du
nom d'un premier partenaire (30).
Il se .peut que le nom de naissance de l'un des futurs époux soit un
nom double (echter Doppelname) (31) : celui-ci peut parfaitement devenir conjugal. En revanche, le choix d'un nom conjugal qui serait composé
des deux noms de naissance de l'homme et de la femme est prohibé (32) .
Le projet de loi soumis par le gouvernement au Bundestag avait initial
ement prévu une telle possibilité (33), qui fut finalement re jetée par crainte
d'un accroissement excessif de la longueur des noms au cours des
générations.
C'est par une déclaration devant l'officier de l'état civil, au moment
de la célébration du mariage, que s'opère le choix du nom conjugal (§ 1355,
alinéa II, 1°) (34). La procédure est prévue au § 13 a EheG (35) : l'officier
de l'état civil doit, avant le mariage, demander aux futurs conjoints s'ils
souhaitent faire une déclaration relative à leur nom conjugal. Ainsi a-t-on
voulu éviter que les époux ne perdent, par ignorance, leur droit de décision.
La déclaration ne devient définitive et irrévocable (36) qu'au moment de
(28) V. infra, note 115 ; on observera au passage l'influence de cette procédure all
emande de dation de nom sur notre nouvelle législation ; c'est en s'inspirant du § 1618 BGB,
en effet, que le législateur de 1972 a prévu la possibilité, pour le mari de la mère dont l'enfant
n'a pas de filiation paternelle établie, de conférer à celui-ci son propre nom (art. 334-5 C.
civ.).
(29) U. DIEDERICHSEN, « Der Ehe- und Familienname nach dem 1 . EheRG »,NJW
1976, 1170 ; D. RUTHE, « Die Neuordnung des Namensrechts », FamRZ 1976, 410.
(30) A. WACKE, op. cit., p. 511.
(31) Ainsi « Meyer zum Hofe », « Graf von Brockdorff-Rantzau », cité par U. DIEDE
RICHSEN, op. cit., p. 1170.
(32) BT-Drucksache 7/650, 96 ; v. aussi D. HENRICH, Der Erwerb und die Änderung
des Familiennamens, Francfort 1983, p. 29.
(33) Regierungsentwurf, BT-Drucksache 7/650, 6.
(34) Une seule exception est prévue (§ 13 a II EheG) au principe selon lequel c'est au
moment de la célébration du mariage que doit s'opérer le choix du nom conjugal : au cas de
mariage célébré à l'étranger, une déclaration à l'officier de l'état civil peut être faite dans le
délai d'un an à compter du retour des époux en Allemagne fédérale lorsque ceux-ci souhaitent
opter pour le nom de la femme (H. REICH ARD, « Zur Eherechtsreform — die für den
Standesbeamten wichtigen Teile », StAZ 1976, 180).
(35) Ehegesetz : loi sur le mariage du 20 février 1946.
(36) Amtl. Begründung, BT-Drucksache 7/650, 217. Tout changement de nom ultérieur
— hormis les hypothèses de changement d'état — ne pourra s'opérer que par la procédure 360 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1985
la célébration. Mais cette déclaration n'est pas une formalité préalable
nécessaire au mariage. Le projet qui prévoyait que l'officier de l'état civil
ne pouvait procéder à la célébration tant que les candidats au mariage ne
s'étaient pas prononcés sur le choix de leur nom conjugal (37), n'a pas été
adopté. Il a semblé, en effet, difficile d'imposer à des citoyens capables
une telle obligation (38).
L'absence de déclaration ne fait donc pas obstacle à la célébration de
l'union ; c'est, dans cette hypothèse, le nom de naissance du mari qui
devient le nom conjugal des époux (§ 1355, al. II, 2° BGB). Ainsi, lorsque
les futurs conjoints ne sont pas parvenus à se mettre d'accord ou lorsqu'ils
ont opté pour une solution contraire au texte (39) , la primauté est donnée
au nom du mari. Comme l'ont formulé certains auteurs — de manière
2° BGB, le nom peut-être un peu polémique — selon le § 1355, alinéa II,
conjugal est le nom du mari chaque fois que les futurs époux n'ont pas
expressément choisi le nom de la femme (40).
Malgré cette survivance de la prépondérance maritale, il ne semble
pas que la règle du § 1355, alinéa II, 2° soit inconstitutionnelle. Pour la
majorité de la doctrine (41), ce texte, bien qu'il assure une priorité au nom
de l'homme, n'est pas incompatible avec le principe d'égalité. Certes, le
nom de la femme ne peut être adopté que par une déclaration commune
des deux parties tandis que l'adoption du nom du mari ne nécessite aucun
accord. Celui-ci n'est jamais contraint à une quelconque conciliation alors
que la femme, pour ne pas perdre son nom, n'aura qu'une ultime solution,
le renoncement au mariage. La situation de l'homme et de la femme face
à la « négociation » sur le choix du nom conjugal est donc différente (42) .
Toutefois, parce que les nécessités pratiques et la force de la tradition
paraissent justifier la règle du § 1355, alinéa II, 2°, on semble admettre,
Outre-Rhin, sa conformité à la Constitution. Dans la mesure où le législa
teur répugne à faire de la déclaration une condition de validité de l'union,
on ne peut éviter une réglementation qui fasse prévaloir soit le nom de
l'homme soit celui de la femme. Or, on fait couramment observer (43) que
le choix du nom de l'homme, en cas de désaccord ou de silence des futurs
époux, n'est pas arbitraire ; un changement de nom est généralement plus
de changement de nom (Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen, 5
janv. 1938, modifié le 29 août 1961).
(37) Regierungsentwurf, BT-Drucksache 7/650, 18.
(38) A propos de l'option offerte aux futurs époux, signalons aussi que certains auteurs
se sont interrogés sur la validité des conventions parfois passées entre l'homme et la femme,
avant la célébration, à propos du nom conjugal (ainsi G. LÜKE, op. cit., p. 630 ; U.
DIEDERICHSEN, op. cit., p. 1170). Si de telles conventions paraissent licites (§ 305, 241
BGB), elles ne sont pas exécutoires, et la seule sanction à l'inexécution semble être l'abandon
du projet de mariage.
(39) U. DIEDERICHSEN, op. cit., p. 1170.
(40) Münchener Kommentar-Wacke, 1978, § 1355, note 12.
(41) Entre autres, K. HILLERMEIER, « Das erste Gesetz zur Reform des Ehe- und
Familienrechts aus der Sicht der Bundesratsvorschläge », FamRZ 1976, 577 ; J. GERNHU-
BER, Lehrbuch des Familienrechts, 1980, 151 ; contra, T. RAMM, Grundgesetz und Eher
echt, Tübingen 1972, 29.
(42) A. WACKE, op. cit., p. 512.
(43) A. op. cit., p.

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