Les droits des tiers dans la procédure administrative de contrôle des concentrations - Aspects du droit français - article ; n°3 ; vol.58, pg 747-769

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Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 3 - Pages 747-769
The role of third persons in merger controls is progressively increasing. Such an evolution may particularly be observed in French law since the law of 15 May 2001, socalled “loi NRE”, has replaced the old system by a transparent one modelled on the EC merger control. The administrative judge takes a fundamental role in this evolution as illustrated by some recent and important cases.
Les tiers occupent désormais une place importante, qui ne cesse de s’accroître, dans le déroulement des contrôles des concentrations. L’évolution est particulièrement nette en droit français depuis que la loi dite NRE du 15 mai 2001 a remplacé un régime de contrôle opaque par un système transparent largement inspiré du droit communautaire. Dans cette association croissante des tiers, le juge administratif a joué également un rôle fondamental, comme le démontrent une nouvelle fois les arrêts les plus récents.
23 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 2006
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R.I.D.C. 3-2006
    LES DROITS DES TIERS DANS LA PROCÉDURE ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS ASPECTS DE DROIT FRANÇAIS    Laurence IDOT       Les tiers occupent désormais une place importante, qui ne cesse de saccroître, dans le déroulement des contrôles des concentrations. Lévolution est particulièrement nette en droit français depuis que la loi dite NRE du 15 mai 2001 a remplacé un régime de contrôle opaque par un système transparent largement inspiré du droit communautaire. Dans cette association croissante des tiers, le juge administratif a joué également un rôle fondamental, comme le démontrent une nouvelle fois les arrêts les plus récents.  The role of third persons in merger controls is progressively increasing. Such an evolution may particularly be observed in French law since the law of 15 May 2001, so-called loi NRE, has replaced the old system by a transparent one modelled on the EC merger control. The administrative judge takes a fundamental role in this evolution as illustrated by some recent and important cases.    1. Ce sujet naurait pas demandé beaucoup de travail il y a dix ans. En effet, lancien système français de contrôle des concentrations mis en place par la loi du 19 juillet 1977 1  et à peine modifié par lordonnance du 1 er  
                                                 Professeur à lUniversité Paris I-Panthéon/Sorbonne. 1  Loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 ; v. not., J.B. Blaise, Ententes et concentrations , Paris, Sirey, 1983 ; Cl. Champaud, « Le contrôle des concentrations en France depuis 1977 », RTDcom., 1980.427 ; dans une perspective comparative, L. Vogel, Droit de la concurrence et concentration économique , Paris, Economica, 1988.
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décembre 1986 se caractérisait par son opacité 2 . Cétait un système mixte dans lequel la notification nétait pas obligatoire. Si notification il y avait, aucune publicité nétait opérée. Les tiers nétaient informés quune fois la décision adoptée. Il ne leur restait plus quà faire un recours dans les conditions prévues par le droit administratif. Le fameux arrêt du Conseil dÉtat dans laffaire Interbrew en 1999 3 a rappelé que, dans le contrôle des concentrations, il ny avait pas seulement des parties, mais également des tiers. Les données ont profondément évolué depuis la réforme fondamentale opérée par la loi NRE du 15 mai 2001 4 . À lancien contrôle mixte, a été substitué un système dautorisation préalable, un contrôle ex ante . Le nouveau régime est désormais aligné sur le droit communautaire, quil sagisse de la notion de concentration ou encore du déroulement de la procédure en deux phases. Les critères dappréciation au fond sont même plus proches entre les deux droits depuis la réforme opérée au niveau communautaire en janvier 2004 par le règlement n° 139/2004 5 . Des différences importantes subsistent néanmoins. La première concerne lappréciation au fond, puisquen droit français, le bilan concurrentiel peut être suivi, sil est négatif, dun bilan économique et social 6 . La seconde porte sur laspect institutionnel : le contrôle na pas été confié à lautorité de concurrence, soit le Conseil de la concurrence, mais laissé entre les mains du ministre de léconomie.                                                   2  Ord. n° 86-1243 du 1 er  déc. 1986, v. le titre III. De multiples études ont été consacrées à létude du régime issu de lordonnance. Pour une étude très complète du système de lordonnance, J.M. COT, J.P. de la LAURENCIE , Le contrôle français des concentrations, 1 ère éd., coll. « droit des affaires », Paris, LGDJ, 1997. 3  CE, 9 avr. 1999, req. n° 191654, Rec ., 1999, p. 117, RFDA , 1999, p. 769, concl. STAHL ; adde,  P. STORRER, « Le Conseil dÉtat, juge de la concurrence », Rev. Lamy droit des affaires , 1999, n° 17. 4  Titre III du Live IV C. com., art. L. 430 à L. 430-10, complétés par le titre II du décret dapplication n° 2002-689 du 30 avr. 2002 ( JORF , 3 mai 2002, p. 8055). Pour des commentaires de la réforme, v. not. L. IDOT. « Loi NRE/Concurrence : La deuxième partie de la loi NRE ou la réforme du droit français de la concurrence », JCP G, 2001.I.343, « La réforme du droit français des concentrations », J.C.P. E, Cah. Dr. Ent., 2001/n°4. Pour des études complètes, v. J.M. COT, J.P. de la LAURENCIE , Le contrôle français des concentrations, 2 ème éd., coll. « droit des affaires », Paris, LGDJ, 2003 ; D. FERRIER, D. FERRE, Le contrôle français des concentrations , Paris, Dalloz, 2004.  5  JOUE , n° L. 24, 29 janv. 2004 ; v. not. F. BRUNET, « La double réforme du contrôle communautaire des concentrations », RTDeur. , 2004/1, p. 1 ; J.M. COT, « Le contrôle communautaire des concentrations : plus de transparence contre plus de pouvoirs pour la Commission », Rev. Lamy droit des affaires , 2004, n° 72 ; L. IDOT, « Le nouveau règlement CE sur les concentrations », Europe , mars 2004, chron. 6. 6  Art. L. 430-6 C. com. et art. L. 430-7-III, 1er tiret C. com.. De manière étrange, le droit français ne consacre aucune disposition spécifique au critère dappréciation au fond de la concentration.
 
 
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2. Quoiquil en soit, pour les tiers, les changements résultant de ce nouveau régime ont été fondamentaux. À lancien système opaque a été substitué un système beaucoup plus transparent, là encore sur le modèle du droit communautaire. Il suffit pour sen convaincre daller consulter sur le site du minefi , le portail de la DGCCRF, sur lequel on trouve désormais une multitude dinformations sur les contrôles des concentrations et notamment les Lignes directrices publiées le 15 juillet 2005 7 , qui témoignent de leffort de pédagogie et de transparence. Cela étant, les entreprises qui se concentrent et leurs conseils sont également bénéficiaires de ce document ce qui nous conduit à revenir sur la notion de tiers.  3.  Qui sont les tiers ? La catégorie est hétérogène et force est de constater que la réflexion est beaucoup plus avancée en droit communautaire quen droit français 8 . Pour identifier les différents types de tiers, il est utile de partir des catégories proposées par le droit communautaire. Dans un article récent, le conseiller auditeur, S. Durande, rappelle que les tiers se définissent de manière négative 9 : sont des tiers ceux qui ne sont pas des parties. Cette définition est particulièrement adaptée au contrôle des concentrations et permet dopposer les tiers aux parties notifiantes. Dans la conception communautaire, la partie notifiante est celle qui acquiert le contrôle ou, en cas de contrôle commun, les diverses entreprises détentrices du contrôle 10 . Lentreprise cible nest une partie notifiante que sil y a fusion au sens économique du terme 11 . Ce raisonnement peut être transposé en droit français, dans la mesure où les entreprises notifiantes sont désormais définies exactement de la même manière 12  et qualifiées indifféremment de « parties concernées » 13 , de « parties qui ont procédé à la notification » 14 , de « parties à lopération » 15 .                                                  7 DGCCRF, Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations. Procédure et analyse , 15 juill. 2005. Pour une présentation de ces lignes directrices, C. MONTALCINO, « Les nouvelles lignes directrices du régime interne des concentrations », Concurrences , 2005/3, p. 60 ; J. PELLET et E. CUZIAT, « Lignes directrices sur les concentrations nationales : un guide pratique à lusage des entreprises », Rev. Lamy concurrence , 2006/6, p. 9. 8  Dans les deux ouvrages de référence sur le contrôle français des concentrations (v. supra  note 4), le mot ne figure même pas dans lindex alphabétique. Il ny a pas davantage de développements spécifiques sur les tiers dans les Lignes directrices . 9  S. DURANDE, « Les droits des tiers dans les procédures concurrences devant la Commission européenne », Concurrences, 2005/4, pp.34-44. 10 Règlement n° 139/2004, préc., art. 4, § 2.  11 Règlement n° 139/2004, préc., art. 4, § 2. 12 Art. L. 430-3 al. 2, C. com.. 13 Art. L. 430-3 al. 1, C. com.. 14 Art. L. 430-4, art. L. 430-6, al. 3 et al. 5, art. L. 430-7-IV in fine , C. com. 15 Art. L. 430-5-II, C. com..
 
 
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De manière positive, le règlement de la Commission n° 802/2004 du 7 avril 2004 16 , à larticle 11 qui organise « le droit dêtre entendu » au sens communautaire du terme 17 , opère ensuite des distinctions parmi différentes catégories. Sont visés : - en premier lieu, les autres parties intéressées ; ce sont des parties étroitement liées au projet de concentration, mais qui nen assument pas la responsabilité. Concrètement, cela couvre le vendeur et lentreprise-cible 18 , qui sont dans une situation intermédiaire ; - en deuxième lieu, les tiers, qui justifient dun intérêt suffisant 19 .  Cette présentation appelle deux remarques. La deuxième catégorie doit tout dabord être précisée. Certains tiers  au sens du règlement communautaire sont étroitement liés aux entreprises concernées et peuvent à ce titre être qualifiés de « tiers internes ». Tel est le cas des dirigeants des entreprises concernées par lopération, des actionnaires des travailleurs et de leurs représentants. Dautres tiers sont extérieurs à ces entreprises, mais nen sont pas moins intéressés. Lon pense notamment aux concurrents, aux fournisseurs, aux clients, voire, lorsque lopération porte sur un produit final, aux consommateurs 20 . Par ailleurs, le texte ne vise pas toutes les hypothèses, et il ne faut pas oublier une troisième catégorie, les véritables tiers, les penitus extranei au sens du droit civil. En dautres termes, en droit communautaire, il existe trois grandes catégories de tiers : les autres « parties » intéressées, (vendeur, cible), les tiers qui justifient dun intérêt suffisant (tiers internes et tiers externes) et les penitus extranei  4. Ces catégories sont-elles transposables au droit français ? Le texte de la loi est pour le moins lacunaire : les tiers ne sont mentionnés quune seule 21 fois à larticle L. 430-6 du Code de commerce , ce qui suppose que lopération soit passée en phase II et que le Conseil de la concurrence ait été saisi. Il est alors spécifié que le Conseil peut entendre des tiers, ainsi que les comités dentreprises des parties à lopération. Cette hypothèse est                                                  16  Règlement n° 802/2004 de la Commission, 7 avr. 2004 concernant la mise en uvre du règlement n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOUE , n° L. 133, 30 avr. 2004 ; pour une présentation, v. Europe , juin 2004, comm. n° 217. 17 Le « droit dêtre entendu » correspond au droit pour les entreprises de sexprimer, aussi bien par écrit que par oral, dans la procédure. Cest une composante essentielle dans les procédures de mise en uvre des articles 81 et 82 CE des droits de la défense des entreprises poursuivies. 18 Règlement n° 802/2004, préc., art. 11, sous b). 19 Règlement n° 802/2004, préc., art. 11, sous c). 20 Larticle 11, sous c), 2 ème tiret, du règlement n° 802/2004 vise expressément les associations de consommateurs lorsque les produits concernés sont vendus aux consommateurs finals. 21 Art. L. 430-6, al. 3 C. com..
 
 
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statistiquement minoritaire. Fort heureusement, plus proches des réalités, les Lignes directrices 22  font référence aux tiers dès la première phase du contrôle. Aucune définition des tiers nest donnée, mais les problèmes se posant à peu près dans les mêmes termes, les catégories communautaires sont utiles. Si lon met à part les penitus extranei , demeurent dans une catégorie intermédiaire toute une série de personnes qui présentent un lien avec lopération : vendeur, cible, leurs organes de direction et de représentation du personnel, tiers internes, mais également concurrents, clients, soit les tiers externes.  5. Quoiquil en soit, un premier constat simpose : les tiers forment une catégorie hétérogène dont les intérêts et, par voie de conséquence, les droits peuvent varier en fonction des différentes étapes de la procédure. Suivre le déroulement de celle-ci savère le moyen le plus simple et sans doute le plus efficace didentifier leur place. Encore faut-il déterminer ce que lon entend par « procédure administrative ». La procédure devant lautorité de concurrence, qui se déroule en France dabord devant le ministre de léconomie et éventuellement devant le Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante, répond manifestement à ce qualificatif. Se limiter à lexamen de cette phase purement administrative serait toutefois réducteur. Les décisions du ministre sont naturellement sujettes à un contrôle juridictionnel, qui est exercé dans le système français par le juge administratif, soit le Conseil dÉtat 23 , dont la jurisprudence a joué un rôle déterminant pour donner une place aux tiers dans le contrôle des concentrations. Il est donc nécessaire de distinguer les droits des tiers dans la procédure administrative devant lautorité de concurrence 24 de ceux quils ont dans le cadre dune procédure devant le juge administratif.                                                      22  Lignes directrices , préc., p. 32, n° 146 et s.. 23 La compétence du Conseil dÉtat avait été prévue par larticle 26 du décret n° 77-1189 du 25 octobre 1977, mais cette règle navait pas été reprise par lordonnance du 1 er  décembre 1986. Sagissant de décisions non réglementaires, il a été soutenu que les recours devaient être portées devant le tribunal administratif (v. not. J.M. COT et J.P de la LAURENCIE, préc., n° 563). Le Conseil dÉtat a réglé la difficulté en 1999 dans laffaire  Coca-Cola (CE, 9 avr. 1999, req. n° 201 853) en sestimant compétent en premier et dernier ressort du fait que larrêté attaqué dépassait le ressort dun seul tribunal administratif. La solution est désormais affirmée à larticle R.311-1 (9°) du code de justice administrative. 24  Le singulier sera utilisé par commodité, mais dans le système français qui est dual, il y a deux autorités de concurrence, le Ministre de léconomie et le Conseil de la concurrence.
 
 
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I. LES DROITS DES TIERS DANS LA PHASE ADMINISTRATIVE DEVANT LAUTORITÉ DE CONCURRENCE  6.  Le droit français reposant désormais sur un système de contrôle préalable, il convient de sinterroger sur la place des tiers dabord dans le déclenchement du contrôle, puis dans le déroulement de celui-ci.   A -Le déclenchement du contrôle .  7. Le déclenchement du contrôle est à linitiative de lacquéreur qui doit notifier lopération 25 . Envisagée sous langle des tiers, cette obligation soulève deux difficultés. Les tiers doivent-ils être informés de lopération et dans laffirmative à quel moment ? Le tiers est alors dans une situation passive ; il reçoit linformation, mais la question se pose de savoir si le tiers peut devenir un véritable acteur dès ce stade. Peut-il en particulier jouer un rôle dans lhypothèse, où en contravention des règles applicables, lopération na pas été notifiée, et devenir ainsi un tiers actif ?  1. Le tiers passif : le droit dêtre informé  8. Différentes règles peuvent organiser cette information. Aux règles propres au droit de la concurrence, il faut, en effet, ajouter les règles issues dautres branches du droit qui peuvent imposer des obligations dinformations supplémentaires.  9.  i) Lobligation dinformation imposée par le droit de la concurrence est une nouveauté de la réforme de 2001 inspirée du modèle communautaire où elle a été prévue dès lorigine 26 et prend la forme dun cartouche publié au JOUE, série C. Le principe en est posé à larticle L. 430-3 al. 3 du Code de commerce et les modalités précisées par larticle 5 du décret du décret du 30 avril 2002. Ce texte précise le contenu du communiqué qui doit être rendu public dans les cinq jours qui suivent de dépôt dune notification ou du renvoi dun dossier par la Commission européenne 27 . Le communiqué est diffusé via le site Internet de la DGCCRF. Dans les deux systèmes, lobjectif est le même : les tiers doivent être avertis de lopération projetée, des noms                                                  25 Art. L. 430-3 C. com.. 26 Larticle 4, § 3, du règlement n° 139/2004 reprend larticle 4, § 3 du règlement n° 4064/89 du 21décembre 1989. 27 Sur la procédure de renvoi par la Commission européenne, art. 9 du règlement n° 139/2004. Les différentes procédures de renvoi sont expliquées de manière très pédagogique dans les Lignes directrices , pp. 15-22.
 
 
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des entreprises concernées et des secteurs intéressés, ainsi que de la date de dépôt de la notification 28 , puisque ces contrôles préalables sont enfermés dans des délais stricts et impératifs qui courent à compter de la notification 29 .  10.  Bien que cela ne soit pas une obligation, dans le cadre de la collaboration désormais très étroite entre autorités de concurrence, lautorité française peut être amenée à informer dautres autorités de concurrence, quelle a été saisie dune opération, du moins si celle-ci a un impact dans dautres États. Dans les relations à lintérieur de lUnion européenne, cette information peut sappuyer sur le considérant 14 du règlement n° 139/2004, qui prévoit que la Commission et les autorités nationales de concurrence (ci-après ANC) forment un réseau au sein duquel des informations sont échangées. Dans une perspective plus globale, la France est partie à lOCDE et peut être amenée à respecter les procédures de consultation et de coopération qui résultent des recommandations de cette organisation 30 .  11 . Dans tous ces cas, lobligation dinformation pèse sur lautorité française, mais dautres branches du droit français peuvent faire peser une obligation dinformation sur les entreprises parties à lopération.  12. ii) Une série dobligations peut tenir à la forme de la concentration. En effet, en cas doffres publiques, par exemple, lentreprise qui se porte acquéreur doit respecter les règles imposées par le droit boursier. La directive du 21 avril 2004 sur les offres publiques dachat prévoit à cet égard toute une série de dispositions 31 . Larticle 6 met en particulier en place diverses mesures destinées à prévenir lautorité de contrôle, les détenteurs de titres, mais également les représentants du personnel 32 .  
                                                 28  En droit communautaire, v. la précision apportée sur ce point à lart. 5, §5 du règlement n°802/2004. 2 9  En droit communautaire, v. lart. 10 du règlement n° 139/2004 et le chapitre III sur les délais du règlement n° 802/2004 ; en droit français, v. les conséquences par le ministre du non-respect des délais, art. L. 430-5-IV et art. L. 430-7-V C. com.. 30 V. sur ce point, qui ne sera pas développé ici, L. IDOT, « L'internationalisation du droit de la concurrence », in Droit de la concurrence et droit privé , colloque de Lyon, 15 oct. 1999, J.C.P.  E , Cah. Dr.ent. , 2000/n°3, « Mondialisation, liberté et régulation de la concurrence : le contrôle des concentrations », colloque de Rennes, AIDE, Mondialisation et droit économique , sept. 2001, Rev. Int. Dr. Eco. , 2002, pp.175-205. 31 Directive 2004/25 du 21 avr. 2004 du Parlement européen et du Conseil, JOUE , n°L. 142, 30 avr. 2004 ; pour un commentaire, Th. GRANIER, « La directive concernant les offres publiques dacquisition », Europe , nov. 2004, étude n° 11. 32 Th. GRANIER, préc., sp. n° 9 et 10.
 
 
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13. Une deuxième série dobligations résulte de la taille de lentreprise concernée. Tous les contrôles de concentrations 33 , et le droit français néchappe pas à cette règle 34 , sont subordonnés au franchissement de certains seuils. En pratique, les entreprises françaises, qui sont des cibles, ont nécessairement un comité dentreprise, qui doit être informé par le chef dentreprise, en application de larticle L. 432-1, al. 3, du code du travail, sur toutes les modifications économiques ou juridiques de lentreprise. La procédure initialement prévue pour les offres publiques au § 4 de ce texte a été étendue par un article L. 432-1 bis issu de la loi du 4 janvier 2003 à toutes les formes de concentrations. Les deux textes doivent désormais être articulés. Pour les concentrations autres que les offres publiques, qui relèvent du seul art. L. 432-1, § 4 du Code du travail 35 , le comité doit être consulté deux fois : une première fois avant la notification, en application de larticle L. 432-1 al. 3 du Code du travail qui édicte lobligation générale, puis une deuxième fois, en application de larticle L. 432-1 bis, dans les trois jours qui suivent la publication du communiqué par le ministre 36 . Une telle obligation dinformation des tiers particuliers que sont les salariés simpose. Il semblerait que sa mise en uvre soit difficile lorsque le chef dentreprise envisage de recourir à la nouvelle procédure qui lui permet de notifier un simple projet de concentration, possibilité admise en droit français depuis la réforme opérée par la loi du 9 décembre 2004 37 , comme en droit communautaire 38 .  14 . Dans ces situations où lobligation dinformation pèse sur les entreprises, des sanctions sont encourues en cas de non respect 39 , mais elles sont spécifiques à la branche de droit concernée  droit boursier ou droit du travail  et les entreprises peuvent être tentées déchapper au contrôle des                                                  er 33 En droit communautaire, v. règlement n° 139/2004, art. 1 . 34 Art. L. L. 430-2 C. com.. 35  Ce texte est ainsi rédigé : « En cas de dépôt dune offre publique dachat ou doffre publique déchange portant sur une entreprise, le chef de cette entreprise réunit immédiatement le comité dentreprise pour len informer. Au cours de cette réunion, le comité décide sil souhaite entendre lauteur de loffre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de loffre. Ce dernier adresse au comité de lentreprise qui en fait lobjet, dans les trois jours suivant sa publication, la note dinformation mentionnée au troisième alinéa de larticle L. 621-8 du code monétaire et financier. Laudition de lauditeur de loffre se déroule dans les formes, les conditions et les délais et sous les sanctions prévus aux alinéas suivants » . 36  La même procédure est applicable lorsque lopération est soumise au règlement n° 139/2004, ce qui est, au demeurant, tout à fait logique. 37  V. loi n° 2004-1343 du 9 déc. 2004 ( JORF , 10 déc. 2004), art. 83 II sur les modifications apportées à lart. L. 430-3, al. 1, C. com.. 38 Règlement n° 139/2004, art. 4.1, al.2. 39  V. not. en droit du travail, art. L. 432, al. 6 et 7, C. trav., indépendamment de sanctions pénales pour entrave au fonctionnement du comité dentreprise.
 
 
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autorités de concurrence. Les tiers ont-ils alors un rôle à jouer dans le déclenchement des contrôles.  2. Le tiers actif : le droit dinformer lautorité de concurrence  15 . A priori , le problème ne devrait pas se poser, puisque, dans les systèmes fondés sur un contrôle préalable et suspensif, le respect de lobligation de notification à lautorité de contrôle est assuré par un système de sanctions. Le modèle communautaire qui prévoit de lourdes sanctions en cas « domission de la notification » 40  a, là encore, inspiré la solution française en 2001. Des amendes pouvant aller jusquà 5 % du chiffre daffaires pour les entreprises et 1,5 millions deuros pour les personnes physiques, auxquelles sajoute, sans doute encore plus dissuasif, le fait pour le ministre de saisir le Conseil de la concurrence, à moins que les parties reviennent à létat antérieur, sanctionnent depuis 2001 lomission de la notification 41   16 . Quoiquil en soit, même si ce sont des hypothèses rares, il nest pas exclu que des opérations soumises au contrôle naient pas été notifiées. Lattention des autorités peut-elle être attirée par des tiers mieux informés ? La réponse est certainement affirmative. Certes, il ny a pas de statut juridique du plaignant en droit des concentrations, mais lexemple communautaire a montré que des tiers pouvaient transmettre des informations à lautorité de contrôle sur des opérations non notifiées en contravention aux textes. Le statut du tiers est alors purement informel. Cest en effet lautorité et elle seule qui décidera de prendre les mesures qui simposent et de déclencher les poursuites. Le seul problème qui se pose est de savoir si la décision de lautorité de ne pas poursuivre parce quelle estime finalement lopération non soumise à contrôle est susceptible ou non dun recours. En droit communautaire, dans laffaire Schlüsserlverlag/Moser , la Cour de Justice na pas exclu la possibilité dintenter un recours en carence contre la Commission, même sil a été en lespèce rejeté 42 . En labsence dune procédure équivalente en droit administratif français, la solution consisterait sans doute à un intenter un recours pour excès de pouvoir contre la décision du ministre qui refuserait dengager la procédure de sanction en cas domission de lobligation de notification.                                                  40 Règlement n° 139/2004, art. 8, § 2. 41 Art. L. 430-8, I C. com.. 42 CJCE, 25 sept. 2003, Moser , aff. C-170/02 P, Rec ., p. I-9889, Europe , nov. 2003, comm. n° 368. En première instance, le Tribunal avait à linverse jugé le recours manifestement irrecevable (TPICE (ord.), 11 mars 2002, aff. T-03/02, Rec ., p. II-1473).
 
 
756 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-2006
17 . Les sanctions encourues sont heureusement assez dissuasives pour que dans limmense majorité des hypothèses les opérations soient notifiées. Le contrôle peut alors se dérouler normalement.   B. -Les droits des tiers dans le déroulement du contrôle  18 . La logique des contrôles préalables conduit naturellement à un système en deux phases, la deuxième phase nétant déclenchée quen cas de problème réel de concurrence. Dans un tel système qui a été choisi par le droit communautaire en 1989 et maintenu en 2004, lon comprend aisément que les droits des tiers soient limités dans la première phase et ne se révèlent vraiment que si lon passe à la deuxième phase. Le droit français, désormais aligné sur le modèle communautaire, permet de vérifier cette affirmation.  1. Des « droits informels » dans la première phase  19 . Lutilisation de cette expression « droits informels » est a priori  surprenante, elle sexplique par le fait que, dans la première phase qui peut durer de cinq à huit semaines suivant la présentation ou non par les parties notifiantes dengagements 43 , les droits des tiers existent, mais ils ne sont pas encadrés dans un cadre juridique formel. Il faut se reporter aux Lignes directrices  pour trouver quelques indications sur la manière dont cela se passe en pratique 44 .  20 . i) En premier lieu, les tiers peuvent transmettre toutes observations à la DGCCRF et contacter léquipe en charge du dossier 45 . Cest dailleurs lintérêt de la publication de la notification. Le communiqué annonçant la notification indique le délai dans lequel ces observations peuvent être présentées 46 , délai qui nest pas impératif 47 .  21 . À linverse, la DGCCRF peut consulter les tiers en envoyant des questionnaires 48 . Pour accélérer le processus, dans les hypothèses désormais
                                                 43 Art. L. 430-5 C. com.. Comparer avec les délais du droit communautaire, de 25 à 35 jours ouvrables (règlement n° 139/2004, art. 10, § 1). 44  De la même manière, en droit communautaire, il faut se reporter désormais aux Best practices diffusées en janvier 2004 au moment de ladoption du nouveau règlement n° 139/2004. 45 Sur les modalités, v. Lignes directrices, n° 146 à 149. 46 Décret du 30 avr. 2002, art. 5, al. 1, sous e). 47  Lignes directrices , n°147. 48  Lignes directrices , n°150.
 
 
L. IDOT : CONTRÔLE ADMINISTRATIF DES CONCENTRATIONS-FRANCE 757
fréquentes, où il y a eu pré notification 49 , les envois peuvent intervenir dès ce stade avec laccord des parties notifiantes 50 . Ces questionnaires, les markets tests  tests de marchés  dans le jargon des spécialistes, portent principalement sur lactivité de lentreprise, les marchés pertinents et leurs fonctionnements, les effets attendus de lopération de concentration 51 . Bien quil sagisse dune faculté, la pratique est quasiment systématique. Ces markets tests simposent en toute hypothèse dès que les problèmes de concurrence surgissent, en particulier, si les entreprises notifiantes proposent des engagements pour les résoudre 52 L . es engagements proposés seront systématiquement soumis aux tiers, y compris en première phase, ce qui peut nécessiter lélaboration dune version non 53 confidentielle . La DGCCRF peut également souhaiter approfondir les informations reçues par ce biais et elle nexclut pas des réunions avec les tiers 54 .  22 . ii)  Pour les tiers ainsi associés à la procédure, deux problèmes surgissent. Il est possible de sinterroger tout dabord sur lexistence dune obligation de répondre en cas de consultation par la DGCCRF 55 . Les sanctions prévues à larticle L. 430-8 du Code de commerce ne prévoient pas cette hypothèse, mais le ministre peut utiliser les pouvoirs généraux denquête qui lui sont conférés par les articles L. 450 et s. du code de commerce pour lapplication de lensemble du livre IV sur la concurrence, ce qui inclut le contrôle des concentrations. Cela étant, le tiers consulté, sil na rien à dire, peut toujours répondre en ce sens  23 . Lautre difficulté est plus réelle. En général, les tiers sont prêts à répondre, mais sil sagit de fournisseurs, de clients ou même de concurrents, ils souhaitent que leurs réponses demeurent confidentielles. Leur anonymat est alors protégé. Les réponses sont tout à fait confidentielles et réservées aux seules fins dinstruction de lopération examinée 56 . Les parties notifiantes nont pas accès à ces réponses à moins que le répondant
                                                 49 Cela est autorisé depuis la loi du 9 déc. 2004, v. supra .  50  Lignes directrices , n°150 in fine. 51  Lignes directrices , n° 150. 52  Lignes directrices , n° 151. 53  Lignes directrices , n° 160. 54  Lignes directrices , n° 156. 55  En droit communautaire, il est admis que la Commission peut utiliser les pouvoirs dinvestigation des articles 11 à 13, plus particulièrement les demandes de renseignements, à légard des tiers, qui sexposent aux mêmes sanctions que les parties notifiantes, sils ne répondent pas (art. 14, § 1, règlement n° 139/2004). 56  Lignes directrices , n° 153.
 
 
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