Les droits européens face à la procréation médicalement assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne ? - article ; n°1 ; vol.46, pg 141-152

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Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 1 - Pages 141-152
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1994
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M. Roberto Anderno
Les droits européens face à la procréation médicalement
assistée : primauté de la technique ou primauté de la personne
?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-mars 1994. pp. 141-152.
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Anderno Roberto. Les droits européens face à la procréation médicalement assistée : primauté de la technique ou primauté de
la personne ?. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°1, Janvier-mars 1994. pp. 141-152.
doi : 10.3406/ridc.1994.4815
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_1_4815R.I.D.C. 1-1994
LES DROITS NATIONAUX EUROPÉENS
FACE A LA PROCRÉATION
MÉDICALEMENT ASSISTÉE :
PRIMAUTÉ DE LA TECHNIQUE
OU DE LA PERSONNE ?
Roberto ANDORNO
Docteur en droit, chercheur du « Consejo Nacional
de Investigaciones Cientificas y Técnicas » (CONICET)
de la République Argentine
Depuis un peu plus d'une décennie, les juristes se trouvent acteurs
d'un débat inattendu et complexe entre les sciences biomédicales et le
droit : la biologie et la médecine, dont les développements techniques
en matière de procréation artificielle ne cessent d'avancer, opèrent des
modifications dans la structure familiale et sociale en marge des principes
juridiques établis, en modifiant la représentation classique de la valeur
accordée à la personne, à sa « corporéité », au sens de la procréation et
à la famille fondée sur les liens du sang.
A son tour, le droit, élaboré pour résoudre les conflits entre les
particuliers, ou entre les particuliers et l'État, se trouve dans l'incapacité
de faire face à une situation pour laquelle il n'était pas préparé : la science
et la technique, alliées jusqu'alors à la dignité de la personne, semblent
aujourd'hui entrer en conflit avec elle, comme le manifestent certaines
pratiques biomédicales.
Les techniques de procréation artificielle — ou de procréation médica
lement assistée (PMA) — sont peut-être le meilleur exemple de ce phéno
mène. Une partie de ces nouveaux problèmes sont dus, d'une part, au
remplacement, à travers la fécondation « in vitro » (FIVETE), de la famille
fondée sur les liens du sang par une famille « artificielle », reconstituée
à partir de gamètes de sujets anonymes ; d'autre part, aux manipulations
de l'embryon humain, et à la prédétermination du patrimoine génétique
des citoyens de demain.
Quel est le rôle du droit dans ce conflit ? Doit-il se plier à tous les
développements possibles ou, au contraire, doit-il établir une hiérarchie 142 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
de valeurs entre les différentes pratiques médicales pour décider lesquelles
peuvent être encouragées et lesquelles, au contraire, doivent être réfutées ?
Notre intention est d'exposer d'une façon synthétique les deux cou
rants législatifs représentés en Europe dans ce domaine du droit et ensuite,
de faire un bilan global des solutions proposées, en formulant quelques
principes propres à un système juridique respectueux de la personne.
I. — L'EUROPE ET LA PROCREATION ARTIFICIELLE :
DEUX POSITIONS OPPOSÉES
Ces dernières années, quelques pays d'Europe ont adopté des lois
en matière de procréation artificielle, en suivant des orientations très
variées, non seulement en ce qui concerne la nature — pénale ou civile
— des législations, mais aussi quant à la philosophie de base dans la
perspective de laquelle ces nouvelles techniques sont considérées.
Une vision schématique de la situation permet d'affirmer l'existence
de deux tendances législatives : l'une, qui fait prévaloir les développements
techniques (l'Espagne, le Royaume-Uni et la France) et l'autre, qui met
en relief l'intérêt des personnes concernées par les nouvelles pratiques,
et tout spécialement, l'intérêt de l'enfant qui en est issu (l'Allemagne,
l'Autriche, la Suède, la Norvège et la Suisse).
A. — La primauté de la technique
Les législations qui accordent la priorité au développement scientif
ique présentent certaines caractéristiques communes :
— Acceptation de principe de toutes les variantes techniques possi
bles, en particulier celles qui impliquent l'emploi de gamètes étrangers
au couple, tant masculins que féminins.
— Anonymat du donneur de gamètes, sans possibilité pour l'enfant
d'avoir accès à l'identité de son père ou de sa mère biologiques.
— Le respect de la vie embryonnaire est retardé dans le temps,
généralement jusqu'à quatorze jours après la fécondation. Comme consé
quence, il existe une ample liberté dans la manipulation des embryons
et dans la création d'embryons en surnombre, qui peuvent être congelés,
donnés à un autre couple, utilisés dans la recherche, voire détruits.
— Une grande souplesse, voire même l'omission de conditions spé
ciales à remplir par les éventuels destinataires des PMA.
Se situent dans cette ligne les législations espagnole, britannique et
les projets de loi adoptés en France par l'Assemblée Nationale en novembre
1992.
L'Espagne a réglementé la matière par la loi n° 35/1988 sur la « repro
duction humaine assistée » du 22 novembre 1988. L'article 1°, alinéa 2
de la loi dispose que « les techniques de reproduction assistée ont comme
objectif fondamental l'action médicale face à la stérilité humaine, pour
faciliter la procréation quand d'autres thérapies ont été écartées comme
inadéquates ou inefficaces ». L'article 3e reprend cette idée : « la féconda- R. ANDORNO : PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE 143
tion d'ovules humains dans une finalité autre que la procréation humaine
est interdite ».
Néanmoins, le même article 1er neutralise la valeur des principes
énoncés quand il précise que « ces techniques peuvent aussi être utilisées
dans la prévention et le traitement des maladies d'origine génétique ou
héréditaire » (al. 3), ce qui comporte, à travers l'élimination des embryons
risquant d'être malades, la mise en pratique d'un eugénisme pré-implanta-
toire. En même temps, on dispose que « la recherche et l'expérimentation
sur des gamètes et des ovules humaines fécondées peuvent être autorisées »
(al. 4) (1). Il s'agit donc de techniques à finalités multiples, la procréation
étant seulement un des buts poursuivis parmi d'autres, malgré les énoncés
initiaux.
A propos du statut juridique de l'embryon, le législateur espagnol
adopte la thèse qui établit une discrimination entre le pré-embryon (ju
squ'au 14e jour à partir de la fécondation) et l'embryon (une fois ce terme
passé). La manipulation du pré-embryon (congélation, expérimentation,
etc.) bénéficie de plus de facilités que celle de l'embryon (2).
En ce qui concerne les usagères des techniques, la loi semble reconnaît
re une valeur absolue à la volonté individuelle : « Toute femme peut être
réceptrice ou usagère des techniques régulées par la présente loi » (art. 6).
On exige seulement qu'elle ait au moins dix-huit ans et une pleine capacité
d'exercice. La femme célibataire peut donc réclamer l'accès à la procréat
ion artificielle. L'insémination post mortem est admise (art. 9, al. 2). La
maternité de substitution ou « location d'utérus », en revanche, n'est pas
acceptée (art. 10).
L'article 5 de la loi admet le recours à des gamètes masculins et
féminins de tierces personnes. Le contrat est gratuit, secret et révocable.
L'enfant n'a le droit de connaître l'identité de son père génétique qu'au
« cas exceptionnel où cela est exigé par des circonstances extraordinaires
comportant un péril certain pour la vie de l'enfant (...) et à condition que
cela soit indispensable pour éviter le danger » (art. 5, al. 5). Par ailleurs,
les membres du couple ayant fait recours à des gamètes de tiers, ne
peuvent pas désavouer l'enfant (art. 8).
Le Royaume-Uni a suivi des critères analogues dans V Human Fertili
sation and Embriology Act, du 1er novembre 1990. La loi ne précise rien
sur les conditions requises de la part des usagères des techniques. Dans
la pratique, les femmes seules y sont admises, à condition d'avoir manifesté
une intention sérieuse d'accomplir les devoirs liés à l'éducation d'enfants
et d'avoir donné leur consentement écrit. Le don de gamètes est anonyme,
(1) V. aussi la loi n" 42/1988, qui autorise les recherches sur les fœtus, même vivants,
à la seule condition qu'ils ne soient pas viables (art. 2, point e).
(2) Un ancien membre de la Commission Warnock, d'Angleterre, a remarqué la manipul
ation terminologique que suppose l'utilisation du terme « pré-embryon », puisque, à travers
lui, on aboutit subrepticement au mépris de la vie embryonnaire (David DAVTES, « Embryo
research », Nature, n" 320, 1986, p. 208). Cf. Marie-Angèle HERMITTE : « Imposer, depuis
le champ scientifique, le terme de pré-embryon à l'ensemble des autres champs constitue
un enjeu fondamental pour ceux qui veulent obtenir la légalisation des expérimentations »
(« L'embryon aléatoire», dans Le magasin des enfants, Paris, Bourin, 1990, p. 241). 144 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
sans que l'on reconnaisse à l'enfant le droit de connaître l'identité de
ses parents biologiques, mais seulement leurs caractéristiques génétiques
(art. 31, al. 3 et 5). L'insémination post mortem est admise, bien que la
paternité du géniteur décédé ne soit pas reconnue (art. 28, al. 6 b).
La loi admet la validité du contrat de « maternité pour autrui » (surro
gacy arrangement) lorsqu'il est gratuit (art. 30, al. 7). Dans ce cas, le
couple commanditaire peut demander que l'enfant lui soit légalement
reconnu (art. 30, al. 1). Cependant, la mère de substitution a le droit de
garder l'enfant, le contrat n'étant pas exécutoire (art. 36). Le Surrogacy
Arrangement Act de 1985 avait déjà interdit le recours à des intermédiaires
payés dans ce domaine.
La loi accepte explicitement, parmi d'autres pratiques : la congélation
et le don d'embryon ; les recherches sur l'embryon jusqu'au 14e jour
(art. 3, annexe 2 et 3) ; la production d'embryons pour la recherche (annexe
2, art. 3,1) ; l'exportation et l'importation d'embryons (art. 24), de même
que la pratique consistant à prélever un embryon sur une femme — lavage
utérin — pour « l'utiliser à une fin quelconque », avec le consentement
de sa mère (annexe 3, art. 7).
Bien qu'en France il n'existe pas encore de loi spécifique en la
matière, le 25 novembre 1992 l'Assemblée Nationale a adopté en première
lecture deux projets de loi concernant les PMA (3).
En général, les critères suivis sont similaires à ceux des législations
espagnole et britannique : les techniques hétérologues — c'est-à-dire celles
qui font recours à des gamètes de tierces personnes — sont admises ; on
ne reconnaît pas à l'enfant le droit de connaître l'identité de ses parents
biologiques ; on accepte la congélation, le don et les recherches sur les
embryons humains sans préciser jusqu'à quel terme de la vie embryonnaire
ces recherches sont licites. Bien que le contrat de maternité de substitution
soit réputé nul, la pratique elle-même ne fait pas l'objet de sanctions
pénales (seules les associations intermédiaires sont sanctionnées, non les
médecins intervenants) (4). Les projets ne s'éloignent de l'orientation de
la loi espagnole et de la loi britannique que sur deux points : le refus de
l'insémination de la femme seule, ainsi que celui de l'insémination post
mortem.
(3) II s'agit du projet de loi n" 2599 relatif au corps humain et modifiant le Code
civil, présenté par le Ministre délégué à la justice, et du projet de loi n° 2600 relatif au
don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain et à la procréation médicalement
assistée, et modifiant le Code de la santé publique, présenté par le ministre des Affaires
sociales et de l'Intégration. Cf. notre commentaire « Bioéthique et droit : remarques sur
deux projets de loi », Gaz. Pal., 9 déc. 1992.
(4) En fait, la nullité de ces conventions avait été déjà déclarée par l'assemblée plénière
de la Cour de cassation, dans son célèbre arrêt du 31 mai 1991 : « La convention par
laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour
l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité
du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ». En outre, ce
processus constitue un «détournement de l'institution de l'adoption» (D. 1991.417, rap.
Y. CHARTIER, note D. THOUVENIN ; J.C.P. 1991, II, 21 752, note F. TERRÉ ; Defrénoïs
1991.947, obs. J. MASSIP). ANDORNO : PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE 145 R.
Le désaveu de l'enfant par celui qui a consenti à l'insémination
hétérologue de sa femme n'est pas admis. La solution, il faut l'avouer,
va à rencontre d'une jurisprudence presque unanime (5).
Le Sénat s'est penché sur ces textes, en première lecture, en janvier
1994. Il a globalement approuvé le contenu des projets, à l'exception des
recherches sur l'embryon et du diagnostic préimplantatoire, qu'il a décidé
d'interdire pénalement. Ces deux mesures constituent certainement un pas
positif dans le sens d'une protection effective de la vie embryonnaire et
un frein aux dérives eugéniques. Cependant, elles restent encore insuffisant
es, dès l'instant que la possibilité de créer des embryons en surnombre,
voués à la congélation et dont le destin final est incertain, n'est pas
prohibée.
B. — La primauté de la personne
Ce courant législatif se caractérise par la prééminence accordée à
l'intérêt des enfants nés des PMA. La préoccupation essentielle du législa
teur consiste à éviter le recours à des procédés artificiels excessifs, en
cherchant à faire coïncider, dans la mesure du possible, les liens biologi
ques et les liens sociaux de paternité et de maternité. C'est pourquoi les
variantes hétérologues des PMA sont considérées avec des réserves, voire
même directement interdites. En même temps, les conditions à remplir
par les usagers sont plus strictes (dans tous les cas, il doit s'agir d'un
couple hétérosexuel, sinon marié, ayant au moins une certaine stabilité).
Il est reconnu à l'enfant issu d'une PMA hétérologue le droit de connaître
l'identité de son père biologique.
Dans cette ligne se trouvent les législations de l'Allemagne, de l'Aut
riche, de la Suède, de la Norvège et de la Suisse.
L'Allemagne a adopté le 13 décembre 1990 une loi, n° 745/90, relative
à la protection des embryons, qui réglemente de façon indirecte la procréat
ion artificielle (6). A la différence du critère suivi par d'autres pays, le
législateur allemand a préféré une loi de nature pénale et non pas civile
pour fixer les règles à observer dans la matière. A cette loi on doit ajouter
les règles déontologiques fixées par la Commission Benda (1985) et par
le Congrès des médecins (1985).
La pratique courante réserve les techniques, en principe, aux couples
unis dans le mariage. Les autres couples (concubins) doivent s'adresser
à une autorité régionale qui statue sur les exceptions.
Médecins et juristes sont majoritairement opposés aux PMA hétérolo
gues, du fait de l'irruption d'un tiers dans la structure familiale. En
(5) Cass. civ. lre, lOjuill. 1990, D. 1990.517. note D. HUET-WEILLER (l'arrêt entérine
celui de la Cour d'appel de Toulouse du 21 sept. 1987, D. 1988.184) ; Trib. gr. inst. Nice,
30 juin 1976, D. 1977.45, note D. HUET-WEILLER ; Trib. gr. inst. Paris, 1985, D. 1986.223,
note E. PAILLET. Contre l'admission de l'action en désaveu : Trib. gr. inst. Bobigny, 18
janv. 1990. D. 1990.332, note C. SAUJOT.
(6) Le texte de la loi allemande a été traduit en français dans la revue Ethique, La
vie en question, n" 1, Paris, été 1991, p. 101 et dans le Recueil international de Législation
sanitaire, 1991, 42(1), p. 60. 146 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
s' inspirant de cette position, la loi sanctionne pénalement le transfert à
une femme d'ovules provenant d'une autre (art. 1, al. 1, 1). Elle cherche
à éviter ainsi que le lien de l'enfant à sa mère, qui a été toujours le seul
complètement sûr — mater semper certa est — soit irrémédiablement
rompu. L'insémination post mortem est punie (art. 4, al. 3).
Bien que le don de sperme ne soit pas particulièrement réglementé,
dans la pratique on demande très souvent une autorisation préalable à
une commission régionale.
La loi cherche à protéger l'embryon humain dès l'instant de la concept
ion. Aussi, elle n'admet pas la constitution de « banques d'embryons »
et rend obligatoire le transfert à l'utérus maternel — de la mère biologique
— de tous les embryons obtenus, qui ne peuvent être plus de trois dans
un même cycle (art. 1, al. 1. 3). La sélection du sexe, le clonage et la
création de chimères et d'hybrides sont explicitement sanctionnés (arts. 3,
6 et 8).
Il n'y a pas de normes concernant les problèmes de filiation, en
raison de la nature pénale de la loi. Cependant, dans les cas des PMA
hétérologues, un arrêt de principe de la Cour fédérale du 7 avril 1983 a
énoncé que le mari ne peut contester la filiation de l'enfant, même en
cas de consentement préalable.
La commission Benda et de nombreux juristes recommandent de
conserver les éléments permettant l'identification du donneur du sperme
afin que chaque enfant âgé de plus de seize ans puisse connaître ses
origines. L'anonymat du donneur ne serait pas compatible avec le droit
de l'enfant à l'épanouissement de sa personnalité (cf. art. 1, al. 1 de la
Loi fondamentale) (7).
En Autriche, la « loi sur la médecine de la reproduction » (8) entrée
en vigueur le 1er juillet 1992, n'admet en principe que les PMA homolog
ues, c'est-à-dire à l'intérieur du couple. En revanche, le recours à des
gamètes de tiers anonymes n'est admis que d'une façon exceptionnelle
pour la seule technique de l'insémination artificielle, avec des conditions
qui la rendent difficile dans la pratique : le sperme doit être conservé
dans une seule clinique qui peut l'utiliser pour un maximum de trois
couples (art. 14). Il ne peut être gardé pour une période de plus d'un an,
ni sortir de la clinique. La mari ou le compagnon de la femme inséminée
doit prêter son consentement à l'acte devant un notaire ou un tribunal
(art. 8, al. 1). Le don d'ovules, en revanche, n'est pas admis : « seuls les
ovules et les embryons provenant de la même femme peuvent être transfé
rés chez elle » (art. 3, al. 3). La fécondation « in vitro » hétérologue est
illicite (art. 1, al. 2).
(7) Fécondation in vitro. Analyse du génome et thérapie génétique. Rapport du groupe
de travail constitué en commun par le ministère fédéral de la Recherche et de la Technologie
et le ministère fédéral de la Justice (Rapport Benda), La Documentation française, 1987,
p. 23 et s. ; Françoise FURKEL, « Les procréations assistées. De l'anonymat du donneur
en matière d'insémination artificielle (les politiques suivies et leurs implications juridiques
en France, en Allemagne fédérale et en Suède) », Les Petites Affiches, 22 juin 1990, p. 27.
(8) « Fortplanzungsmedizingesetz », publiée dans le Bundesgesetzblatt für die Republik
Österreich (Journal Officiel) du 4 juin 1992. R. ANDORNO : PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE 147
A cela il faut ajouter que l'on reconnaît à l'enfant, une fois arrivé
à l'âge de quatorze ans, le droit de connaître l'identité de son père
biologique (art. 20, al. 2). La fécondation « in vitro » homologue est accept
ée, mais d'après l'article 10, le médecin « ne peut féconder que le nombre
d'ovules nécessaires pour parvenir à la procréation, en fonction des don
nées actuelles de la science ». Dès lors, on ne peut féconder plus de trois
ou quatre ovules et tous les embryons doivent être transférés à l'utérus
maternel. L'expérimentation sur l'embryon (art. 9, al. 1), ainsi que le don
d'embryon (art. 17, al. 2), sont interdits.
En Suède, la réglementation des PMA est contenue dans deux lois,
la loi n° 1140, du 20 décembre 1984, relative à l'insémination artificielle,
et la loi n°711, du 14 juin 1988, à la fécondation « in vitro ».
A travers la première, on accepte artificielle avec
donneur (IAD) si la femme est mariée ou vit en concubinage (art. 2) et
« s'il est avéré que l'enfant à naître se développera dans des conditions
favorables » (art. 3). En particulier, on reconnaît à l'enfant « ayant atteint
une maturité suffisante », le droit d'avoir communication des données
relatives à l'identité du donneur (art. 4). A son tour, la loi de 1988,
n'admet que la fécondation « in vitro » homologue. La commission qui
a travaillé dans la préparation du projet a considéré « qu'il faut assigner
une limite aux manipulations visant à remédier à la stérilité, et dans la
combinaison du don de sperme et de la FIV, celle-ci se trouve dépas
sée » (9). Cependant, il faut reconnaître que, en ce qui concerne la protec
tion de l'embryon, la position de la Suède est devenue ambiguë à la suite
de la loi n" 115 du 14 mars 1991, qui autorise l'expérimentation sur
l'embryon jusqu'au 14e jour à compter de la fécondation.
La Norvège a adopté le 12 juin 1987 une loi, n° 68, analogue à la
loi suédoise, qui réserve les PMA aux couples mariés (art. 4). La FIV
n'est acceptée que dans sa variante homologue (art. 12). Le don d'ovules pas admis (ibid.).
En Suisse, un nouvel article 24 nonies a été introduit dans la Constitu
tion fédérale, le 17 mai 1992, par référendum populaire. Le texte vise à
protéger l'homme et son environnement « contre les abus en matière de
technique de procréation et de génie génétique », ainsi qu'à « assurer la
protection de la dignité humaine, de la personnalité et de la famille ».
S'agissant d'une norme constitutionnelle, elle se limite à consacrer des
principes généraux qui devront inspirer la future législation. Les plus
remarquables sont les suivants : « les interventions dans le patrimoine
génétique de gamètes et d'embryons humains ne sont pas admissibles » ;
« ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade
d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement
implantés » ; « le don d'embryon et toutes les formes de maternité de
substitution sont interdits » ; « il ne peut être fait commerce du patrimoine
germinal humain et des produits résultant des embryons » ; « l'accès d'une
personne aux données relatives à son ascendance est garanti ».
(9) Tor SVERNE « Les progrès de la biotechnologie et le droit », Revue Int. Se. Soc,
nov. 1990, p. 515. 148 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1994
II. — LE DROIT, POUR L'AFFIRMATION DE LA PERSONNE
Les points de vue divergents de ces deux courants législatifs sont
révélateurs d'un désaccord profond quant à la valeur accordée à la vie
humaine et au type de famille que l'on veut pour les générations futures.
Il ne s'agit donc pas de simples solutions pragmatiques, fruits du hasard,
mais de réponses inspirées de deux visions opposées sur le rôle à accomplir
par le droit. La protection de l'embryon humain est au cœur du défi posé
par les nouvelles technologies au législateur.
A. — Un bilan global des deux positions
La position que nous avons qualifiée de « primauté de la technique »
révèle un changement profond dans ce que l'on conçoit comme étant la
fonction du droit face aux progrès techno-scientifiques. Le droit, qui a
toujours été une instance de jugement des comportements sociaux, est
réduit à une fonction purement « administrative », de laisser-faire. Il est
regardé comme un instrument neutre qui ne doit plus émettre de jugements
de valeurs, qui est tenu d'être une simple instance de gestion se limitant
à légitimer les nouvelles pratiques bio-médicales. Il se produit ainsi un
phénomène de déstructuration du droit, car il perd ses fonctions substant
ielles face à la pression du pouvoir technocratique (10). La loi ne garderait
que les « formes » du juridique, son contenu étant déterminé ailleurs.
Ainsi, c'est le principe du «primat technicien» qui l'emporte (11).
On éprouve le sentiment que l'objectif principal dans ce courant
consiste à supprimer tous les « obstacles » juridiques susceptibles d'em
pêcher la science de poursuivre sa marche inexorable. Rien ne semble plus
important que cela. C'est pourquoi l'intérêt de l'enfant issu de nouvelles
techniques passe au second plan. La famille telle que nous la connaissons
depuis toujours, c'est-à-dire fondée sur les liens du sang, ne semble pas
non plus mériter une protection spéciale de la part du législateur.
La perspective adoptée par les lois du second groupe, en revanche,
se place exactement à l'opposé de celle que nous venons de considérer.
Le rôle du droit dans ce domaine ne consiste pas à légitimer à tout prix
toutes les pratiques bio-médicales, mais à faire respecter la dignité de la
personne, et en particulier, l'intérêt de l'enfant à avoir une famille biparen-
tale composée, dans la mesure du possible, par ses parents biologiques.
Le développement scientifique et technique ne jouit pas ici d'une valeur
absolue. Il est protégé dans la mesure où il ne porte pas préjudice à la
santé physique et psychique des personnes et à l'intégrité de la famille.
Dans ce courant législatif, la vie humaine mérite d'être protégée dès le
début de son existence, c'est-à-dire dès son état embryonnaire. Le droit
(10) Cf. Catherine LABRUSSE-RIOU, «Les procréations artificielles: un défi pour
le droit», dans Ethique médicale et droits de l'homme, Paris, Actes Sud-Inserm, 1988,
p. 65.
(11) L'expression « primat technicien » appartient à Gilbert HOTTOIS, Le signe et la
technique, Paris, Aubier, 1984 ; « Droits de l'homme et technique contemporaine : liberté
responsable et liberté nihiliste». Les études philosophiques, n" 2, 1986, p. 201. R. ANDORNO : PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE 149
garde ainsi son rôle classique de fixation des normes de conduite, en
fonction de l'intérêt général.
A travers l'interdiction du don d'ovules, du don d'embryons et des
modifications du patrimoine génétique, on cherche à reconnaître à l'enfant
le droit à une maternité non dissociée et le droit à sa propre identité.
Si dans certains cas on admet le recours au don de sperme, on reconnaît
toujours à l'enfant le droit d'avoir accès à l'identité de son père biologique,
dans l'idée que cette connaissance contribue à la formation de sa propre
identité. Ce critère, d'ailleurs, est en accord avec la « Convention interna
tionale des droits de l'enfant », adoptée par l'Assemblée générale de
l'ONU le 20 novembre 1989, qui dispose dans son article 7 que « l'enfant
a le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux » (12).
Le droit assume ainsi la défense de la famille de base biologique.
Celle-ci le mérite, car il n'a pas été démontré que le remplacement de
la famille de base biologico-affective — qui a toujours été l'un des
fondements les plus solides de la structure sociale — pour une autre de
racine technologico- volontariste soit susceptible d'augmenter le bonheur
des hommes. A dire vrai, l'effet contraire paraît beaucoup plus problable :
les perspectives, déjà envisagées, d'une généralisation de la fécondation
« in vitro » en dehors de tout problème de stérilité, suivie du tri génétique
des embryons (13) et combinée avec le recours à des gamètes anonymes,
risque fortement d'amener les futurs citoyens à rompre les liens avec le
passé et le futur et à vivre dans un présent solitaire et impersonnel (14).
Alors, on peut s'interroger si, une fois évanouis les liens biologiques
entre les générations, la notion même de « parenté », remplacée par une
pseudo-parenté du désir, ne risque-t-elle pas de disparaître, après avoir
été vidée de son sens. Si cela arrivait, il faut avouer qu'on ne serait pas
très loin de la société futuriste imaginée par Aldous Huxley dans laquelle
l'État se chargerait d'assurer tant la « qualité » que la reproduction des
individus, tandis que les notions de « père », de « mère » et de « fils »
ne seraient que des souvenirs historiques (15).
B. — Le législateur peut et doit protéger la vie humaine embryonnaire
Les données scientifiques permettent aujourd'hui d'affirmer que la
vie de chaque être humain est un continuum dès l'instant de la fécondation
de l'ovule. C'est pourquoi la notion d'individu, du point de vue tant
biologique que philosophique, est parfaitement applicable à l'embryon
(12) La Convention a été ratifiée par la France sans aucune déclaration ou réserve sur
ce point. Cf. n" 90-548 du 2 juil. 1990, J.O. 1990, p. 7856. Décret n°*90-917 du 8 oct.
1990, J.O. 1990, p. 12363.
(13) Kamram MOGHISSI et Richard LEACH, «Future Directions in Reproductive
Medicine», Arch. Pathol. Lab. Med., avril 1992, p. 436.
(14) Cf. Leon R. KASS, Toward a More Natural Science, Biology and Human Affairs,
New York, The Free Press, 1985, p. 74.
(15) Le meilleur des mondes (tit. or. : Brave New World, 1932), Paris, Plonr 1980.

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