Les droits sans sujet - article ; n°2 ; vol.12, pg 342-355

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1960 - Volume 12 - Numéro 2 - Pages 342-355
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1960
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K.H. Neumayer
Les droits sans sujet
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°2, Avril-juin 1960. pp. 342-355.
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Neumayer K.H. Les droits sans sujet. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 12 N°2, Avril-juin 1960. pp. 342-355.
doi : 10.3406/ridc.1960.12569
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1960_num_12_2_12569LES DROITS SANS SUJET
Professeur K. H. à l'Unirersité NEUMAYBR de Lauianne
Les nécessités des événements pratiques et la précision des tâches
pratiques imposées à la science du droit ont peut-être fait oublier un
problème qui touche aux principes généraux du droit et qui, en tant
que produit de la pensée systématique allemande, n'avait, en son
temps, pas seulement passionné les grands penseurs juridiques all
emands, comme Bernhard Windscheid, Rudolf von Ihering, Otto von
Gierke et d'autres encore, mais aussi Ernest Roguin et Raymond Sa-
leilles. Il s'agit là d'un problème de tous les temps qu'il me paraît
opportun de faire revivre dans un monde où l'on parle beaucoup de
la notion du droit subjectif et des fonctions de celui-ci dans l'ordre
juridique. Permettez-moi donc de réveiller de son sommeil le problème
relatif à la possibilité de concevoir des droits sans sujet et laissez-moi
ajouter quelques réflexions sur le contenu du droit subjectif, en préci
sant comment ce concept est à la base de notre pensée juridique mo
derne.
De quoi s'agit-il ? Illustrons notre pensée par un exemple très
actuel. Dans la constitution que s'est donnée en 1946 l'Etat de Hesse,
on peut lire que certaines entreprises plus précisément décrites se
raient nationalisées dès l'entrée en vigueur de cette constitution. Plus
loin, il est expliqué que la propriété nationalisée est la propriété du
peuple. Enfin, on déclare que le droit de disposer de cette et
de l'administrer passera à des sujets de droit particuliers que la loi
devra encore créer (T). Cette disposition laconique, qui du reste n'a
pas son équivalent dans le système constitutionnel d'Allemagne occi
dentale, a fait l'objet de nombreuses critiques juridiques. Quelques-
uns des anciens propriétaires que la constitution avait expropriés
intentèrent une action devant le Tribunal constitutionnel de Hesse
(Staatsgerichtshof), puis la Cour constitutionnelle fédérale.
Finalement, le litige fut vidé par voie de compromis. Ce fait est re-
(1.) Art. 1, al. 10 do la constitution du 1er décfimbrfi lî)4fi. r.ïï.S DROITS SANS SUJF.T 343
grettable, car l'attention de toute la doctrine du droit civil et du
droit constitutionnel se portait sur le résultat et les considérants de
l'arrêt annoncé. Le compromis laissa naturellement les questions juri
diques ouvertes ; la science se vit ainsi privée d'une friandise con
voitée, car sur la table richement garnie de cette cause célèbre se
trouvait notamment le problème des droits sans sujet. En effet, il
fallait bien partir de l'idée que l'entrée en vigueur de la constitution.
avait fait perdre tous leurs droits aux anciens propriétaires des entre
prises nationalisées. Mais il qui appartenaient désormais les biens
ainsi expropriés ? La constitution disait : au peuple. Pourtant — et
sur ce point tous les experts étaient d'accord — le peuple ne jouit pas
de la personnalité juridique, dans l'Etat de Hesse non plus ; le peu
ple ne peut pas être acquéreur ni titulaire de droits sur un patri
moine. En conséquence, les entreprises nationalisées ne pouvaient pas
être juridiquement la propriété du peuple. Mais alors à qui apparten
aient-elles ? La doctrine adverse prétendait ironiquement qu'il n'y
avait que deux possibilités : si ces entreprises n'étaient pas restées
tout de même aux mains des anciens propriétaires, à l' encontre des
dispositions clairement formulées dans la constitution, si donc l'ex
propriation proprement dite était parfaite, mais si la transmission
des droits à de nouveaux sujets avait échoué, alors ces entre
prises nationalisées étaient sans maître. Chacun pouvait s'approprier
les usines de Buderus à Wetzlar, chacun pouvait prendre une voiture
de tramway de Kassel pour aller se promener. L'enlèvement d'une
auto appartenant à une entreprise nationalisée ne serait pas un vol,
mais une occupation légitime, de sorte que l'on pourrait ainsi dire
par extension du sens d'un adage connu: « Le vol c'est la propriété ».
Les contrats de travail entre employés et patrons devenaient sans fon
dement, car il n'y avait plus d'employeurs ; les entreprises cessaient
d'avoir des dettes, mais leurs débiteurs se voyaient aussi libérés de
leurs obligations ; en bref, tout tombait dans le vide.
Cette alternative, ce choix limité à deux seules réponses possibles,
sont-ils pertinents ? Ou bien ne peut-on imaginer une troisième solu
tion ? Ne serait-il pas possible que les entreprises nationalisées aient
certes quitté le dominium de leurs anciens propriétaires et, en raison
de l'absence de capacité juridique du peuple, ne soient pas encore
dans un nouveau dominium, sans être pour autant sans maître ? Ne
suffit-il pas qu'il ressorte avec une clarté suffisante du texte et des
intentions du législateur que toutes les utilités des biens expropriés
sont destinées au peuple et que l'administration et la jouissance des
biens devenus sans sujet soient bientôt confiées à un nouveau sujet
de droit créé par la loi ? N'appert-il pas que des biens-fonds, des mac
hines, des véhicules ne sont certes la propriété de personne mais
qu'ils n'en sont pas pour autant sans maître, parce qu'il sont affectés
à un destinataire et que leur jouissance est réservée à la société hu
maine, à tout le peuple. Et n'est-il pas non plus pensable que des
biens incorporels, des droits, des créances, par exemple, soient privés
de créancier, mais continuent à exister objectivement, puisqu'ils sont LES DROITS SANS SUJET 34i
réservés à un destinataire, à un sujet d'affectation (Zicecksubjekt) ,
comme auraient dit Alois Brinz et R. von Ihering ?
Si la conséquence en est que les biens-fonds et les machines ne
sont pas livrés à l'appropriation de quiconque les convoite, alors, en
ce qui concerne les créances, les débiteurs continuent à devoir, ce
« juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendœ rei »
demeure. En d'autres termes, un droit peut-il continuer à subsister
objectivement, même lorsque son titulaire, le sujet de droit comme
l'on dit d'ordinaire, n'existe plus ? Peut-on concevoir des droits sans
sujet ?
En général, on distingue le droit objectif et le droit subjectif. Par
droit objectif, « lato » en anglais, on entend la somme de toutes les
règles juridiques qui sont en vigueur dans un territoire déterminé. En
revanche, il ne règne pas d'unanimité en doctrine sur le concept de
droit subjectif, « right » en anglais. Omnis definitio periculosa. Ber
nard Windsclieid a vu dans le droit subjectif l'expression de la volonté
humaine ; Rodolphe von Ihering, l'intérêt protégé par l'ordre juridi
que. Il est compréhensible que la qualité de titulaire d'un droit sub
jectif entraîne différentes exigences, selon que l'on considère ce titu
laire comme sujet d'un pouvoir « Maclitsubjekt » ou comme pur por
teur d'intérêts. La doctrine nouvelle, aujourd'hui dominante, a forgé
une définition qui tient compte de ces deux conceptions et voit dans
le droit subjectif le pouvoir accordé par l'ordre juridique aux fins de
satisfaire les intérêts humains (2). Si l'on s'en tient à cette définition,
on sera enclin à considérer les droits sans sujet comme une « contra-
dictio in adjecto ». En effet, si an droit subjectif correspond un pou
voir accordé par l'ordre juridique, il faut qu'il y ait quelqu'un qui
puisse exercer ce pouvoir. S'il n'existe pas de titulaire de ce pouvoir,
si le sujet n'a pas la faculté d'exercer ce pouvoir, il faut en conclure
qu'il n'existe pas de droit subjectif.
Supposez qu'un immeuble en faveur duquel est établie une servi
tude foncière, par exemple une servitude de non bâtir grevant la pro
priété voisine, devienne sans propriétaire. Durant la période pendant
laquelle l'immeuble dominant n'a pas de propriétaire, il n'existe
aucun pouvoir qui puisse faire valoir en son propre intérêt et en son
propre nom les droits attachés à la servitude foncière. Ceux-ci ne
pourraient plus alors exister, ils seraient par là même éteints, le voi
sin pourrait bâtir et tout autre occupant postérieur de l'immeuble
dominant devrait s'accommoder de la construction érigée sur l'i
mmeuble servant, car cet occupant n'acquerrait que la propriété du pro
priétaire antérieur, mais non la servitude éteinte par l'abandon du
bien-fonds et non susceptible de renaître par elle-même.
Ou bien supposez qu'un contrat en faveur d'un tiers ne crée un
(2) Pareillement Raymond Saleilles dans sa Personnalité juridique, 1910, p.
513 : « Le droit subjectif est un pouvoir mis avi service d'intérêts de caractèro
social et exercé par une volonté autonome ». LES DROITS SANS SUJET 345
droit de créance que chez ce tiers et que ce dernier ne soit pas encore
né, alors il manque une personne, qui aurait ce pouvoir essentiel au
droit subjectif à constituer. Le droit de créance projeté ne serait pas
né ou en tout cas pas à ce moment ; le promettant ne deviendrait
donc pas débiteur par l'effet de ce contrat.
Prenons un autre exemple : quelqu'un cède une créance de telle
manière que celui qui reçoit le document attestant la est habil
ité à désigner le nouveau créancier. On parle en ce cas d'une cession
en blanc. Par la cession en blanc, la créance ne fait plus partie du
patrimoine du cédant. Mais elle n'est pas encore transmise à un nou
veau créancier. Il manque donc un sujet de droit. Le droit devrait
donc s'éteindre.
Vous allez faire des objections à ces conclusions. En fait, ces
exemples montrent qu'il ne peut en être ainsi. Même lors de l'aban
don du fonds dominant, le propriétaire du fonds servant doit rester
lié par la servitude. Il agirait illégalement s'il lésait le droit subject
if d'un tiers, même actuellement inconnu, en construisant sur le
fonds servant.
De même, le contrat conclu en faveur d'un tiers qui n'est pas
encore né crée un droit de créance, conditionnel certes, mais un droit
tout de même, qui, lors d'une faillite du promettant, doit être re
connu, même si le sujet de droit n'existe pas encore et si la doctrine
dominante doit nier logiquement l'existence d'un droit subjectif.
Dans le cas de la cession en blanc, la créance cédée demeure ré
servée au futur créancier. Il n'y a pas de raison de délier le débiteur
de ses obligations parce que la personne du créancier est incertaine
pour une période transitoire.
Un examen attentif révélera que, lorsqu'il est justement compris,
le concept de droit subjectif et l'absence accidentelle d'un sujet de
droit ne sont pas nécessairement contradictoires. Comme l'a dit une
fois le grand juriste de Tubingue, Ruemelin, il n'existe pas d'usage
défini touchant l'expression « sujet de droit ». Des points de rattache
ment subjectifs du droit par trop différents sont considérés comme
seul et unique sujet. Le mot « sujet de droit » est une de ces expres
sions que chacun emploie sans que l'unanimité règne sur son sens
exact. Il est vrai que la doctrine moderne dominante voit dans le con
cept de sujet de droit le titulaire formel du droit, le sujet qui reçoit
le pouvoir de faire valoir un droit en son propre nom. Mais tous les
droits subjectifs n'ont pas un titulaire formel doté de telles qualités.
Le petit enfant, l'aliéné, la personne en faillite ne peuvent faire valoir
eux-mêmes leurs droits ; il leur manque ce pouvoir effectif ou juridi
que exigé par l'ordre juridique; il ne faut donc pas s'étonner si
Ernest Boguin voulait leur dénier toute capacité de jouir. Leurs
droits sont administrés par d'autres personnes — le détenteur de la
puissance paternelle, le tuteur et l'administrateur de la faillite — qui
agissent au nom et pour le compte d'un tiers. Il en va de même des
droits des personnes morales qui en tant que « sujet idéal » ne peu
vent agir elles-mêmes, mais seulement par l'intermédiaire de person- LES DROITS SANS SUJET :i'lG
nés physiques, même si l'on considère celles-ci comme les organes des
premières.
Il faut donc distinguer: tous les droits subjectifs, qu'il s'agisse
du droit de propriété opposable à quiconque ou seulement du droit
de créance liant le seul débiteur, se décomposent au moins en trois
relations personnelles : le titulaire formel du droit qui détient le droit,
c'est en son nom qu'il faut faire valoir le droit. Puis il y a l'admi
nistrateur qui exerce le droit, souvent au nom d'un tiers, et enfin le
destinataire : ce dernier a les utilités du droit ; c'est pour satisfaire
ses intérêts que le droit a été créé. Ainsi, le titulaire du patrimoine
d'une société anonyme est la société en tant qu'association possédant
une personnalité juridique propre ; mais les droits subjectifs qui lui
compétent sont exercés par des personnes qui, en tant que membres
du conseil d'administration, ne doivent pas môme être obligatoir
ement membres de la société (3) ; ces ne contribuent donc pas
à la formation de la volonté de la société et agissent ainsi au nom et
souvent aussi dans l'intérêt d'un tiers, c'est-à-dire de la société. Et
les bénéfices reviennent finalement aux actionnaires.
Si d'ordinaire ces trois points possibles de rattachement d'un
droit concret subjectif sont réunis en une seule personne, il faut néan
moins distinguer, du point de vue théorique, le titulaire formel de
l'administrateur et celui-ci, à son tour, du destinataire. C'est seul
ement en gardant présente à l'esprit cette distinction importante que
nous comprendrons pourquoi l'adoption de droits sans sujet ne va pas
à rencontre de la logique.
Est-ce une condition de l'existence d'un droit subjectif que ces
trois fonctions doivent toutes être exercées en tout temps ? Faut-il
absolument qu'un droit subjectif se tienne sur trois jambes, faut-il
quelqu'un qui soit titulaire du droit, quelqu'un qui l'administre et
enfin quelqu'un qui en jouisse ? Lorsque les trois points de rattache
ment ne coïncident plus, a-ton affaire alors à trois sujets de droit ?
Ou bien qui est sujet de droit ? Les droits sont accordés aux hommes
aux fins de satisfaire leurs intérêts ; le destinataire auquel le droit,
selon sa fonction, est destiné, n'est-il pas le véritable sujet de droit ?
Ou bien, si l'on insiste sur l'exercice d'un pouvoir, sur la mise en
œuvre effective du droit, ne faut-il pas regarder celui qui exerce le
droit, qui a le pouvoir d'administrer, comme le sujet de droit ? 11 est
vrai que l'on parle occasionnellement en ce sens de sujet d'affectation
(Zioeclcsubjeht) ou de sujet d'administration (Vcrwaltungssuhjekt).
Mais par sujet de droit en général on entend la personne qui est le
titulaire formel d'un droit, au nom de laquelle le droit doit être exercé,
qui ainsi devrait avoir le pouvoir indispensable à l'exercice de ce
droit. Cependant, le sujet de droit n'est pas toujours celui qui a ce
pouvoir, ni non plus celui à qui le droit est attaché. Est sujet de droit
celui que la loi ou l'accord des parties a désigné comme titulaire du
(f»> Tjn tont" ras pas solon le droit allemand. DROITS SANS SUJET 317 r.F.S
droit. Ainsi n'est pas sujet de droit, par exemple, le conseil d'admin
istration d'une société anonyme, si important dans la législation
allemande ou française qu'il peut presque tout. N'est pas non plus
sujet de droit l'assemblée des actionnaires, la totalité de la volonté
de tous les destinataires à laquelle d'autres droits donnent l'influence
prépondérante. Est bien plutôt sujet de droit la personne juridique
elle-même, cette construction de l'esprit à laquelle on ne peut attri
buer de volonté qu'en théorie. En conséquence, l'aliéné complet est
aussi un sujet de droit, même s'il n'est plus capable d'exprimer sa
volonté ; tandis que son tuteur, qui en réalité a la charge de veiller
aux intérêts de l'aliéné, n'est pas le sujet de droit. Le débiteur en
faillite reste sujet de droit, même si ses déclarations de volonté sont
sans effet. D'autre part, le mandataire devient le sujet de droit même
s'il doit, dans toutes ses actions, en tant que simple titulaire d'un
droit, défendre les intérêts du mandant, qui, du point de vue écono
mique, a toujours conservé ses droits. Enfin, permettez-moi cette in
cursion dans le droit anglo- américain, lors de l'ouverture d'une suc
cession selon la common law, le sujet de droit n'est pas l'héritier à
qui le de cujus a destiné tout son patrimoine, mais le « personal re
presentative » dont la tâche consiste à remettre la succession à l'héri
tier après avoir payé les dettes.
En se demandant s'il peut y avoir des droits sans sujet, il faut
donc préciser si un sujet de droit peut exister ou subsister, lorsqu'il
manque un titulaire formel qui pourrait faire valoir le droit en son
propre nom, même s'il existe un destinataire ou si un administrateur
est nommé en faveur de ce sujet ou pourrait être nommé, le cas
échéant. Pour mieux illustrer notre propos, posons la question in
verse : peut-on concevoir des droits sans destinataire ? Peut-il y avoir
des droits qui ne soient attachés à personne et qui ne servent absolu
ment pas à satisfaire les intérêts humains ? Poser cette question,
c'est la résoudre ; cela paraît impossible. De tels droits dépouillés
de leur but tomberaient dans le vide, ils n'auraient pas de fonction
dans la société humaine ; en outre, ils sont impensables comme figu
res du monde juridique.
En effet, l'ordre juridique divise les objets du droit et les pou
voirs y afférents entre les sujets de la société humaine. Donc, chaque
droit subjectif implique nécessairement un sujet auquel il est destiné.
Ce sujet doit être constitué de telle sorte qu'il puisse en avoir les prof
its. Une existence virtuelle suffit, comme Raymond Saleilles l'a tou
jours enseigné. Ainsi, l'enfant, bien qu'il existe, ne peut exercer lui-
même ses droits. Il faut seulement que le sujet soit suffisamment dé
terminé, par exemple dans le cas d'une hereditas jacens, les héritiers,
dans le cas d'une libéralité faite à une fondation non encore approu
vée ou à un nasciturus, la fondation à approuver ou le nouveau-né,
dans le cas de la cession en blanc, le nouveau créancier déterminé par
le destinataire du document. Il suffit que chacun sache que les droits
en question sont réservés à des sujets définis et individualisés et en
conséquence ne sont pas sans maître ; il suffit que lorsque ces sujets r.F.S DROITS SANS SUJET 348
apparaîtront, chacun puisse reconnaître que c'est à eux et à aucun
autre que compétent ces droits.
C'est seulement après ces constatations que je peux me permettre
de cerner de plus près la question principale relative à la possibilité
de concevoir des droits sans sujet. Puisque nous venons de prouver
qu'il peut exister une réserve en faveur d'un sujet qui n'est pas encore
né ou qui n'a pas la jouissance des droits, à cette réserve doivent co
rrespondre des devoirs juridiques. Le débiteur d'une prestation n'est
pas libéré lorsque le droit de créance correspondant est cédé en blanc
par le créancier, le débiteur continue à répondre envers le nouveau
créancier futur.
L'exécuteur testamentaire est tenu d'administrer et de conserver
la succession pour l'héritier futur. Le propriétaire d'un bien-fonds
grevé d'une servitude est tenu de s'abstenir d'y construire, même si
le fonds dominant devait devenir sans maître.
Ces devoirs, que nous pouvons considérer avec R. von Ihering
comme le côté passif du droit subjectif, continuent à exister aussi
longtemps que le droit est sans titulaire. Le débiteur du de cujus de
meure débiteur, même si les héritiers tardent à accepter la succession
après la mort du testateur et que celle-ci, ainsi qu'il advient encore
en droit italien et autrichien, devient une liereditas jacens, un patr
imoine sans titulaire, qui n'est la propriété de personne. Si, dans les
circonstances susmentionnées, dans lesquelles nous n'avons pas r
econnu de titulaire présent des droits subjectifs en jeu, de semblables
devoirs, que nous avons considérés comme le côté passif du droit sub
jectif, persistent, alors il faut aussi que le actif, c'est-à-dire le
pouvoir juridique considéré dans son existence objective soit réservé
abstraitement au titulaire absent, de telle sorte qu'il puisse l'acquér
ir. Et toutes les idées juridiques ne se fondent-elles pas sur une abs
traction de l'ordre matériel ?
Il faut seulement que le droit subjectif, malgré l'absence d'un
titulaire qui pourrait exercer les droits en son propre nom, soit ac
cordé en faveur d'un destinataire déterminé ou du moins déterminable
et qu'il puisse être exercé, le cas échéant. En effet, des droits, qui
seraient certes ordonnés subjectivement à la société humaine et à ses
membres mais que pourtant l'on ne pourrait faire valoir contre les
débiteurs ou les perturbateurs, dépériraient, ils perdraient leurs fonc
tions sociales et par là même leur justification dans le monde du droit
objectif. Aussi tous les ordres juridiques évolués se sont préoccupés
de protéger ces droits que le destinataire ne peut défendre lui-même.
Il en est ainsi pour le sujet de droit incapable d'agir, pour le petit
enfant, comme le destinataire qui ne jouit pas des droits civils :
dans ces cas, on a recours à un curateur. Le Reichsgericht allemand,
qui n'avait pas à sa disposition une règle semblable à l'article 31 du
Code civil suisse a reconnu que l'on peut donner un bien-fonds à un
nasciturus et que la cession de cet immeuble au futur sujet de droit
était assurée par la nomination d'un curateur. Par cette décision, le
tribunal suprême allemand a concrétisé un principe général du droit LES DROITS SANS SUJET iî49
et a ainsi confirmé incidemment notre théorie selon laquelle, même en
dehors des cas prévus par la loi, un curateur peut agir aux lieu et
place d'un sujet d'affectation (ZuordnungssuhjeTct) lvnyant pas ac
tuellement la jouissance des droits civils, mais pourtant susceptible
d'être individualisé, et ce curateur peut protéger les droits subjectifs
réservés ; ainsi, ceux-ci sont supposés exister, même sans faire appel
à des fictions juridiques.
La représentation de droits sans titulaire, de droits subjectifs
sans sujet de droit au sens habituel, n'a rien de dramatique. L'ap
parente contradiction est causée par un usage arbitraire, c'est-à-dire
par l'application technique du mot sujet de droit seulement au point
de rattachement formel mais parfaitement superflu, à certaines con
ditions et pour une certaine durée, je veux dire au titulaire du droit ;
alors que le point de rattachement qui est toujours indispensable et
qui donc est caractéristique est la personne à qui l'ordre objectif des
tine le droit.
Examinons notre ordre juridique et nous rencontrerons pour ainsi
dire partout des droits sans sujet. Cette circonstance apparut certes
effroyable aux codificateurs du Code civil allemand qui avaient adopté
un système juridique prédéterminé ; en effet, ce qui ne devait pas
être ne pouvait pas être. On voulait fermer les yeux sur la réalité
juridique, afin de sauver la conception du droit subjectif considéré
comme un pouvoir de la volonté, bien que le sagace Windscheid lui-
même, plus tolérant que ses sévères successeurs, eût concédé expres
sément l'existence de droits sans sujet comme une exception inévitable
au système qu'il avait conçu. Les codificateurs voulurent, il est vrai,
emprunter au grand maître son système, mais non ses exceptions,
et ils se mirent à poursuivie tout ce qui leur parut sans sujet. Et que
n'y eut-il pas là à découvrir !
Toute l'existence humaine ne se déroule-t-elle pas entre deux pé
riodes sans sujet de droit ? N'est-ce pas comme nasoiturus que
l'homme voit se nouer ses premières relations juridiques et ne se dé
fait-il pas de ses derniers rapports juridiques en laissant une Jiere-
ditas jacens ? N'avait-on pas vu même dans les vieux toits des sujets
de droit impersonnel, notamment les titulaires d'un droit d'écoule
ment, ainsi que nous le dit R. von Ihering dans son livre savoureux
sur la plaisanterie et Je sérieux dans la jurisprudence ? Le spirituel
pandectiste de Heidelberg, Ernst Immanuel Bekker, n'avait-il pas
affirmé avec le plus grand sérieux que le sujet des droits garantis par
un document au porteur était le papier lui-même ; ainsi, ce seraient
les billets de concert en tant que tels qui seraient les véritables ayants
droit; c'est seulement en raison de leur incompétence musicale que
ces billets délèguent des personnes humaines, leurs titulaires, aux
concerts comme leurs représentants, en quoi, ainsi que le remarque
sarcastiquement R. von Ihering, nous devons remercier la direction
qu'elle tolère ici la représentation ! Alois Brinz et Raymond Saleilles
n'avaient-ils pas émis leur théorie du patrimoine d'affectation qui
n'est destiné à personne, quid non pertinet ad aliquem sed ad aliquid ? les droits b.vNb 3l»0
Mais le compagnon le plus rebelle et le plus dangereux apparut à ces
détectives V her éditas jacens, ce champ d'exercice préféré de la doc
trine pandectiste pour prouver l'existence de droits sans sujet, cette
institution à laquelle CeLse (ad ley cru aquiliam) avait cru : « cum do-
minus nullus sit... her éditas ergo dom'mus habehitur ». Les adeptes
de l'épuration ne lui accordèrent aucun pardon, ils l'extirpèrent en
adoptant le principe du droit germanique: « Le mort saisit le vif ».
A l'avenir il n'y aura plus d'héritage sans héritier. A la mort du de
cujus, il y aura toujours un nouveau sujet de droit, même lorsque
l'héritier n'a pas encore eu connaissance de son bonheur. La posses
sion des objets de la succession passe aux héritiers sans animus et
sans corpus (4). Ainsi la logique interne de toute la théorie de la pos
session dut être abandonnée, afin d'enlever à ces droits proscrits sans
sujet, notamment à l'institution rétrograde de Yhereditas jacens, le
milieu nécessaire à leur existence. Cependant, cette correction que
l'on dut apporter à la théorie de la possession ne fut pas la seule
entorse, le seul tour de passe-passe que nécessita la croisade contre
les droits sans sujet. Quid en effet d'une libéralité pour cause de
mort faite à un nascilurus ou, ce qui arrive plus fréquemment, à une
fondation non encore agréée ? L'un et l'autre ne pouvaient pourtant
acquérir ni la propriété ni la possession du patrimoine, en raison de
l'absence actuelle de la capacité de jouir des droits civils. Le fantôme
de Vhereditas jacens apparaissait à nouveau ! On eut recours alors
au- moyen extrême de la technique juridique: on fit appel à la fiction,
on imagina le sujet de droit manquant, on ferma les yeux sur la
réalité juridique et l'on déclara que le nasciturus était déjà né, que la
fondation était déjà agréée. Néanmoins, ces réformateurs ne purent
se contenter de dompter Vhereditas jacens; il convenait d'examiner
encore d'autres figures juridiques suspectes. Pour le patrimoine de
l'association, on avait déjà imaginé auparavant une personnalité juri
dique propre, cette fois sans fiction, ainsi qu'on le souligna, mais en
reconnaissant la personnalité réelle inhérente à l'association, la reale
Verhandspersönlichlceit. Le fait qu'ici au critère du pouvoir apparem
ment essentiel on substitua un concept purement idéal ne souleva pas
d'objection, puisqu'on avait trouvé un sujet et que le danger d'un
patrimoine d'affectation sans sujet était écarté. Il fallait encore pren
dre soin rapidement des animaux sauvages et des poissons qui certes
restaient sans maître, mais qu'un droit d'appropriation protégé par
la loi défendait contre l'intrusion non autorisée de tiers (5) et réser
vait aux ayants droit. De la même manière on fonda juridiquement
le droit d'appropriation de l'Etat sur les munitions consumées par le
tir et devenues sans maître (6).
Dans les exemples susmentionnés, on avait créé un sujet de droit
(1) Art. 857, C. civ. allemand.
(5)958, al. 2, C. civ. allemand.
(6) Art. 201, €. pénal

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