Les groupes de sociétés dans la nouvelle loi brésilienne des sociétés par actions - article ; n°3 ; vol.30, pg 791-810

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Revue internationale de droit comparé - Année 1978 - Volume 30 - Numéro 3 - Pages 791-810
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1978
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Fabio Konder Comparato
Les groupes de sociétés dans la nouvelle loi brésilienne des
sociétés par actions
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 30 N°3, Juillet-septembre 1978. pp. 791-810.
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Konder Comparato Fabio. Les groupes de sociétés dans la nouvelle loi brésilienne des sociétés par actions. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 30 N°3, Juillet-septembre 1978. pp. 791-810.
doi : 10.3406/ridc.1978.18681
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1978_num_30_3_18681LES GROUPES DE SOCIÉTÉS
DANS LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE
DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS
par
Fâbio KONDER COMPARATO
Professeur titulaire à la Faculté de droit de l'Université de Sâo Paulo
1. La tendance à la croissance économique continue, signalée
comme un des traits marquants de la civilisation industrielle, semble
présenter toutes les caractéristiques d'un fait inéluctable, échappant à
la maîtrise de l'homme. Conçue d'abord comme la solution de tous les
xix8 maux siècle, de la elle société, apparaît dans aujourd'hui la perspective comme de l'optimisme une espèce de scientifique fatalité, endu
gendrant, avec la dissipation de l'utopie, les nouveaux fantasmes du
monde moderne, depuis l'inflation endémique jusqu'à la détérioration
irrémédiable de l'environnement.
Les statistiques globales confirment l'ampleur et la permanence
de la croissance économique, malgré crises et guerres. Si l'on prend
pour la production industrielle du monde l'indice 100 en 1913, nous
constatons qu'il était de 30,4 en 1881-1885 ; de 138,91 entre 1926-1929,
même après les destructions provoquées par la guerre de 1914-1918
dans quelques-uns des pays les plus industrialisés d'Europe ; 310 en
1950, après la deuxième guerre mondiale. A partir de cette date, le
rythme s'accélère en progression géométrique : 630 en 1965, 970 en
1970. Entre 1948 et 1973, la production industrielle du monde s'est
accrue trois fois et demie, «à un taux moyen de 5 % l'an. Au Japon, dans
la même période, la croissance moyenne du produit national a été de
10 % l'an.
La crise récente du pétrole, en dépit des prédictions généralisées
d'apocalypse, n'a pas provoqué l'horizontalisation de cette courbe ascen
dante, tout en étant cependant responsable de l'aggravation de l'inégalité
dans la distribution de la richesse mondiale.
Agissant à la fois comme cause et conséquence de cette croissance
économique apparemment incoercible, nous trouvons un vaste processus
d'accumulation du capital et de concentration d'entreprises. Si Adam
Smith jugeait que la grande société par actions, en concurrence avec les
sociétés classiques de personnes, serait fatalement vaincue, c'est parce 792 LES GROUPES DE SOCIÉTÉS DANS LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE
que la véritable fonction des premières — la concentration des capitaux
de risque — était en fait secondaire dans l'âge pré-industriel. Le fabri
cant du xviii6 siècle européen avait besoin d'un fonds de roulement im
portant pour l'approvisionnement en matières premières et le paiement
des salaires de ses ouvriers, mais il n'avait pas grand besoin de capital
fixe, étant donné que le machinisme se trouvait à ses débuts. Le crédit
bancaire ou commercial lui procurait le fonds de roulement, et les entre
prises assumaient fréquemment des exigibilités d'un montant égal à sept
ou huit fois le volume de leurs investissements permanents. Cent ans
après, la situation est inversée. Le machinisme domine partout. Les
grands projets de canaux, de ports et de chemins de fer, qui ont jalonné
le xixe siècle, exigeaient des investissements énormes, que seule la société
par actions était à même de rassembler.
Or, ce vaste processus de concentration de capitaux, qui a tell
ement impressionné Karl Marx, finit par susciter, à partir d'un certain
niveau, un phénomène de mutation qualitative entièrement étranger aux
cogitations de l'époque. Dans l'univers des entreprises, les grandes masses
ont explosé en satellites, gravitant autour du noyau originel. Dorénavant,
la macro-entreprise était remplacée par le groupe d'entreprises, assurant,
comme dans le mystère de la Sainte Trinité, l'unité dans la diversité. La
centralisation du pouvoir de contrôle se révélait parfaitement compatible
avec la décentralisation administrative ; celle-ci en arrivait même à ren
forcer celle-là.
La technique juridique a fourni les instruments indispensables à
l'obtention de ce résultat, avec la personnalité morale et la participation
sociale. Grâce à la première, on a établi l'autonomie patrimoniale et la
multiplication des centres d'imputation des rapports juridiques. Avec la
seconde, on a garanti l'unité de commandement sur les différents patri
moines. On a réussi, en somme, à maintenir le contrôle sans les charges
de la propriété, le pouvoir de domination sans les risques de l'exploita
tion.
On doit reconnaître que l'économie brésilienne n'est pas restée en
marge de cette évolution. Malgré force crises et « révolutions », le pro
duit interne brut — c'est-à-dire, sans prendre en considération les soldes
du commerce extérieur — s'est accru en moyenne de 6,5 % l'an en
valeurs déflationnées, entre 1946 et 1973. Ces résultats reflètent les inves
tissements massifs faits dans le secteur industriel, surtout par des entre
prises étrangères et l'Etat lui-même. Le chemin a donc été frayé pour
cette mutation qualitative de l'exploitation économique, de l'entreprise
isolée vers le groupe d'entreprises.
Or, jusqu'à la nouvelle loi n° 6404, du 15 décembre 1976, portant
discipline des sociétés par actions (société anonyme et commandite par
actions), l'existence de sociétés holding pures, dont l'objet est uniquement
la participation au capital d'autres sociétés, était au Brésil proprement
en marge des textes de loi. La nouvelle loi, en déclarant (art. 2e, § 3e)
que « la compagnie peut avoir pour objet la participation à d'autres
sociétés », a légitimé cette pratique en ajoutant : « même non prévue
par les statuts, la participation est admise comme moyen de réalisation DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS 793
de l'objet social, ou d'obtention de faveurs fiscales (incentivos fis-
cais) » (1).
Il n'est pas surprenant, donc, que la société anonyme soit devenue
l'institution-clé des groupes d'entreprises. Grâce aux deux mécanismes
de la personnalité morale et de la participation sociale, que ce type de
société a développés au maximum, il a été possible d'atteindre un ensemb
le de buts économiques importants.
Tout d'abord, l'expansion du pouvoir de domination économique,
avec des investissements relativement modestes, par le moyen des par
ticipations en chaîne ou en cascade (contrôle pyramidal) d'une société
dans une autre et l'application du principe majoritaire.
En deuxième lieu, le perfectionnement de la gestion des entreprises,
avec la transformation de chaque exploitation économique en un centre
de coûts et de bénéfices distincts.
Ensuite, la collaboration entre entreprises et groupes indépendants,
au sein de joint ventures distinctes, avec un investissement facilement
mobilisable.
Last but not the least, l'exploitation économique simultanée en
différents pays, avec unité de direction et adaptation formelle aux diffé
rentes législations nationales. L'entreprise multinationale, en effet, n'est
rien de plus, du point de vue structurel, qu'un groupe de sociétés.
On constate néanmoins, d'après l'expérience universelle, que le
principe d'unité de gestion sur une pluralité de sociétés formellement
autonomes, engendre trois sortes de risques de dommages bien connus :
oppression des associés ou actionnaires étrangers au pouvoir de cont
rôle, qu'ils soient minoritaires ou non par rapport au capital social ;
fraude à l'égard des créanciers, aussi bien privés que publics, notamment
le fisc ; abus de position dominante dans le marché. Afin de les éviter,
il ne suffit pas de prendre des mesures législatives isolées, il faut considé
rer le groupe de sociétés ou d'entreprises comme une nouvelle entité
sociale, une espèce de société au second degré, bâtissant sur cette notion
une discipline complète et cohérente.
Une telle discipline systématique des groupes n'existait, jusqu'en
1976, qu'en Allemagne fédérale. La nouvelle loi brésilienne des sociétés
par actions est devenue la deuxième au monde à régler la structure (c'est-
à-dire, l'organisation interne) du phénomène groupai dans son ensemb
le. Il paraît donc important de l'étudier sous l'aspect doctrinal, et inté
ressant de suivre son application dans la vie des entreprises.
Dans l'exposé qui suit on présentera d'abord le système général du
nouveau droit brésilien des groupes, afin d'analyser, ensuite, ses principal
es caractéristiques.
(1) II s'agit des mesures de dégrèvement de l'impôt sur les revenus frappant
les entreprises, moyennant l'investissement de fonds équivalents dans les sociétés
opérant dans les régions pauvres du pays, comme le Nord et le Nord-Est, ou dans
des secteurs qu'on a voulu stimuler, comme l'industrie de la pêche ou le tourisme. 794 LES GROUPES DE SOCIETES DANS LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE
I
Système de la loi brésilienne concernant les groupes de sociétés
2. La discipline de la nouvelle loi brésilienne sur les sociétés par
actions ne porte que sur les groupes de sociétés, non sur les groupes
d'entreprises de façon générale. Sur ce point, donc, elle s'éloigne de
l'orientation suivie par Y Aktiengesetz allemande de 1965, qui admet
que le Konzern puisse être composé non seulement de sociétés, mais
aussi d'entrepreneurs individuels et de l'Etat lui-même (2). Par consé
quent, si la liaison entre plusieurs sociétés se fait, exclusivement, par
l'intermédiaire de personnes physiques, sans participation d'une société
à l'autre et sans l'établissement d'un consortium (3), nous ne nous trou
vons pas, au Brésil, devant un groupe auquel s'appliquent les règles spé
cifiques des chapitres XX, XXI et XXII de la loi n° 6404. Ce sera, par
exemple, le cas de sociétés dominées par la même personne physique,
sans que l'une de ces ait de participation dans l'autre. On ne
trouve pas non plus, dans la nouvelle loi brésilienne, de mention expresse
sur la prétendue « union personnelle » ou interlocking directorate des
Nord-Américains, représentée par le fait que les organes d'administration
de plusieurs sociétés sont composés, en tout ou partie, par les mêmes
personnes physiques (4).
3. Par ailleurs, dans le système de la loi brésilienne, le phénomène
groupai n'est objet de réglementation que si, dans l'ensemble des socié
tés groupées, l'une d'entre elles, au moins, est société anonyme. Sans
doute, comme je l'ai déjà signalé, la société anonyme constitue le grand
(2) Cf. Harold Rasch, Deutsches Konzernrecht, 4e éd., 1968, p. 66 et s. Par
trois décisions récentes, les tribunaux allemands ont confirmé l'interprétation, selon
laquelle l'Etat peut être considéré comme une entreprise et donc membre d'un
Konzern, à l'effet d'application des règles de Y Aktiengesetz sur la protection des
actionnaires minoritaires. Deux de ces arrêts concernent la Lufthansa, dont l'Etat
fédéral est l'actionnaire majoritaire. Le troisième concerne la Veba, la plus
grande entreprise électrique du pays, dont l'Etat d'Essen détient 43,7 % des
actions, apparaissant comme le titulaire du contrôle, puisqu'en raison de la grande
dispersion des autres actions parmi le public et l'absentéisme des petits actionnaires
dans les assemblées générales, celles-ci n'ont jamais lieu avec des titulaires d'actions
représentant plus de 80 % du capital.
Considérer la société d'économie mixte comme formant un groupe économique
n'a de raison d'être, sous l'aspect pratique, que si le système juridique ne sanctionne
pas adéquatement les devoirs sociaux du titulaire du pouvoir de contrôle, ou de
domination, dans la société anonyme isolée. Tel n'est pas le cas au Brésil, où les
articles 116 et 117 dé la nouvelle loi sur les sociétés par actions fixent clairement
la nature de ce pouvoir comme un droit-fonction. Pour ce qui est de la société
d'économie mixte, pourtant, l'art. 238, bien qu'attribuant à la personne morale
de droit public qui la domine les devoirs et responsabilités de l'actionnaire
titulaire du pouvoir de contrôle {acionista controlador), ajoute que l'Etat « pourra
orienter les activités de la compagnie de façon à réaliser l'intérêt public justifiant
sa création ». Cette règle légitime le sacrifice de l'intérêt de la compagnie elle-
même, en tant que personne morale, à celui de l'Etat, accentuant l'inévitable
contradiction qui se pose dans le mécanisme de fonctionnement de ce type de
société.
(3) Cf. infra n° 9.
(4) Cf., par exemple, les articles 92, 151 et 152 de la loi française du
24 juillet 1966. DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS 795
instrument de formation des groupes. On doit pourtant se demander
si le fait d'exclure des dispositions légales les groupes non composés de
sociétés par actions ne représente pas une grave omission du nouveau
système ; omission dont pourront certainement profiter tous ceux qui
cherchent à éluder l'application de la discipline des groupes. On peut
surtout s'interroger sur la différence substantielle existant entre un groupe
formé exclusivement de sociétés non anonymes et celui où il n'y a qu'une
seule compagnie qui, par hypothèse, est la société la plus faible de
l'ensemble.
4. Nous avons vu jusqu'ici les caractères pour ainsi dire limitatifs
du système brésilien de discipline des groupes. Voyons maintenant sa
caractéristique affirmative.
Il s'agit de la distinction, en quelque sorte radicale, entre groupes
de fait et groupes de droit. Il est vrai que la loi n'emploie pas ces express
ions, d'origine doctrinale. Mais elles semblent bien suggestives et approp
riées à la compréhension du système légal.
Sur ce point, la nouvelle loi brésilienne des sociétés par actions
s'est rapprochée grosso modo du modèle allemand, consacré dans
Y Aktiengesetz de 1965. La loi allemande, en effet, outre les groupes
régulièrement formés par la conclusion d'un des « contrats d'entreprise »
(Unternehmensverträge), objet de son livre troisième (§§ 291 et sui
vants), règle aussi le fonctionnement d'entreprises liées (verbundene
Unternehmen), qui n'ont pas établi entre elles un contrat de domination
(Beherrschungsvertrag). Tandis que, dans la première hypothèse, une
fois assurées certaines garanties de constitution de réserves et payée une
indemnité pour les dommages causés, il est loisible d'obliger les entre
prises dominées à agir au bénéfice des entreprises dominantes ; quand
il n'y a pas de contrat de domination, l'entreprise dominante « ne peut
pas user de son influence afin d'inciter une société par actions dépen
dante à conclure des actes juridiques dommageables, ou à prendre ou
à omettre des décisions à son détriment, sauf moyennant indemnité »
(§ 311).
En fait, ces dispositions, en vertu de leur manque de clarté et de
simplicité, figurent parmi les moins heureuses de la loi germanique de
1965, comme le reconnaissent même les auteurs allemands (5). Pour
cette raison, sans doute, son efficacité pratique est très réduite. Le légis
lateur a jugé que certaines mesures imposées aux sociétés appartenant
à un groupe de fait — comme l'obligation de présentation annuelle par
les administrateurs, à l'Assemblée générale, d'un rapport détaillé sur les
relations de la société avec les autres entreprises du groupe (§ 312) ; le
contrôle de ces relations par les contrôleurs et le conseil de surveillance
(Aufsichstrat) (§§ 313 et 314) ; la possibilité de l'examen des comptes
sociaux par un expert judiciaire, à la requête des actionnaires minorit
aires (§ 315) ; la responsabilité de l'entreprise dominante, de ses admin
istrateurs et des administrateurs de dépendante, pour les
(5) Cf. les critiques de Hans Würdinger, dans son Aktien-und Konzernrecht,
Karlsruhe, Verlag CF. Müller, 1973, § 63, p. 294. 796 LES GROUPES DE SOCIETES DANS LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE
dommages causés à celle-ci en raison de la situation de domination
(§§ 317 et 318), seraient de nature à inciter les entrepreneurs à établir
un « contrat d'entreprise », avec inscription au registre du commerce.
Il n'en a rien été. Les groupes de droit restent toujours, plus de dix ans
après la promulgation de la loi, considérablement moins nombreux
que les faktische Konzerne (6).
D'après la nouvelle loi brésilienne, il n'y a officiellement de groupe
de sociétés que lorsqu'une société dominante et ses filiales ont conclu
« une convention par laquelle elles s'obligent à conjuguer leurs ressources
ou leurs efforts pour la réalisation des objets respectifs, ou à participer
à des activités ou des opérations communes » (art. 265), cette convent
ion étant inscrite dans le registre du commerce (art. 271). Seul cet
ensemble de sociétés est autorisé à employer les expressions « groupe
de sociétés » ou « groupe » (art. 267). En outre, la loi admet la formation
de consortiums entre sociétés « pour l'exécution d'une œuvre détermi
née » (art. 278).
Il y a donc, en matière de groupes de droit au Brésil, une nette
distinction à faire entre les groupes de subordination (que le droit all
emand appelle Unterordnungskonzerne) et ceux de coordination (Gleich-
Ordnungskonzerne) .
En dehors de ces hypothèses, nous trouvons dans la loi les expres
sions « sociétés liées, sociétés dominantes (controladoras) et sociétés do
minées (controladas) », sans allusion à des groupes, et sans l'admission
du fait que chacune de ces sociétés peut agir dans l'intérêt de l'autre,
ou bien se soumettre aux directives de l'autre. Autrement dit, la loi
ignore, en ce qui concerne cette situation de fait, les raisons techniques
ou économiques qui ont amené les entrepreneurs à constituer les grou
pes de sociétés.
Voyons maintenant de plus près la réglementation de chacun de
ces types de groupes, à commencer par les règles qui régissent les groupes
de fait.
II
Discipline des groupes de fait
A) Condition d'application des règles légales :
5. Avant d'examiner les règles spécifiques de discipline des groupes
de fait, il convient de fixer la condictio iuris de leur application. En
effet, si la loi ici n'emploie même pas l'expression « groupe », quel peut
être le critère pour la reconnaissance de l'hypothèse d'incidence légale,
(6) Le professeur Alain Hirsch estimait, en 1971, que 90 % des groupes, en
Allemagne, étaient encore « de fait » {Droit des Groupes de Sociétés, analyse -
propositions, édité par la Faculté des sciences juridiques de Rennes et la Fondation
Nationale pour l'Etude de l'Entreprise, Paris, 1972, p. 155 et s.). Rien n'indique
que cette situation ait beaucoup changé depuis. SOCIÉTÉS PAR ACTIONS 797 DES
ou 1'« élément de rattachement », comme on dirait en droit international
privé ?
Ce critière nous est donné par les notions de pouvoir de contrôle (7)
et de liaison sociale (coligaçao).
Le pouvoir de contrôle est défini à l'article 243, paragraphe 2, où
l'on considère comme « filiale {controlada) la société dans laquelle la
société dominante (controlador a), directement ou par l'intermédiaire d'au
tres sociétés contrôlées, est titulaire de droits sociaux qui lui assurent
de façon permanente la prépondérance de vote dans les décisions sociales
et le pouvoir d'élire la majorité des administrateurs ». Il s'agit, en fait,
d'une adaptation de la définition générale d'actionnaire dominant (acio-
nista controlador), donnée par l'article 116. Pour ce qui est de la société
filiale, toutefois, la loi ne reproduit pas une condition établie pour la
reconnaissance du pouvoir de contrôle exercé par une personne phys
ique, à savoir, le fait pour celle-ci d'user « effectivement de son pouvoir
afin de diriger les activités sociales et orienter le fonctionnement de la
compagnie ». Une telle omission ne nous semble pas importante, puisque
cet usage effectif du pouvoir de contrôle est toujours supposé, comme
résultat nécessaire de la prépondérance de vote dans les décisions so
ciales.
On voit donc que, dans le système de la loi brésilienne, le pouvoir
de domination reste lié à la propriété des actions ou parts sociales. Malg
ré une allusion très légère qui sera commentée plus loin, la loi ne
reconnaît, de façon explicite, ni le contrôle de type administratif, exercé
par les administrateurs ou les gérants de la société, qui ne participent
pas forcément au capital social, ni le contrôle externe, exercé ab extra
par quelqu'un qui n'agit pas en tant qu'organe de la société (8). Mais
cette prépondérance fondée sur la propriété d'actions ou de parts sociales
peut être de type minoritaire ; c'est-à-dire, que la société dominante n'a
pas besoin d'avoir plus de la moitié des voix dans une autre société,
pour être reconnue comme dominant cette dernière. Le législateur brési
lien de 1976 a donc écarté, pour la reconnaissance d'une situation de
domination sociale, le critère rigide des pourcentages, établi par la loi
française du 24 juillet 1966.
Quoi qu'il en soit, la « prépondérance de vote dans les décisions
(7) Dans le vocabulaire juridique brésilien, le terme contrôle est, de plus en
plus, employé dans le sens anglais de pouvoir de domination, et non dans l'a
cception française originelle de vérification, examen ou censure. C'est dans le premier
sens (de domination ou maîtrise) que la loi n° 6 404 l'emploie, avec les variantes
controlador (titulaire du pouvoir de domination) et sociedade controlada (société
soumise au pouvoir de domination).
Le mot contrerole, en français, remonte au xiv* siècle (de contre, préposition,
et role, du latin rotulus, devenu ensuite roole, d'où la forme actuelle rôle). Il
s'agissait d'un registre double. Le verbe contreroller signifiait « porter sur le registre
dit contrôle » (O. Bloch et W.V. Wartburg, Dictionnaire Etymologique de la
Langue Française, Paris, 1964, v. rôle).
(8) Pour une discussion de ces notions, nous nous permettons de renvoyer
le lecteur connaissant la langue portugaise à notre étude O Poder de Contrôle
na Sociedade Anônima, 2e éd., Säo Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1977. 798 LES GROUPES DE SOCIÉTÉS DANS LA NOUVELLE LOI BRÉSILIENNE
sociales » ne doit pas être le produit d'une situation occasionnelle ou
transitoire, mais l'effet d'une position permanente dans la société. Autre
ment dit, les actions ou parts sociales assurant cette domination doivent
être comptabilisées comme « investissement », à l'actif de la société
dominante (art. 179, III).
En outre, pour être reconnue comme dominante, la société qui
jouit de cette position prépondérante par le nombre de ses actions ou
de ses parts sociales doit encore avoir le pouvoir d'élire la majorité
des administrateurs de l'autre société. Ce test de l'existence du pouvoir
de contrôle, très courant dans la jurisprudence anglaise et américaine,
apparaît à l'article 154 du Companies Act britannique de 1948, mais de
façon alternative (9). Une telle exigence cumulative a semblé, au premier
abord, incongrue aux yeux des juristes brésiliens, puisque, d'après la
tradition, la majorité, lors de l'Assemblée générale des actionnaires,
avait le pouvoir d'élire tous les administrateurs. Dans le nouveau système
légal, cependant, en vertu du mécanisme d'attribution d'avantages poli
tiques à certaines classes d'actions (art. 16-IV et 18) et du jeu des
conventions de vote, maintenant expressément permises (art. 118), il
est possible de séparer le pouvoir d'élire la majorité des administrateurs
de la prépondérance de vote dans d'autres décisions sociales.
En ce qui concerne la « liaison sociale » (coligaçao), la loi la recon
naît quand une société a une participation au capital d'une autre d'au
moins dix pour cent, sans avoir le pouvoir de contrôle (art. 243, § 1er).
Ce pourcentage minimum était déjà prévu dans la législation bancaire
comme l'indicateur d'un intérêt social important, empêchant la conces
sion de financements par les banques aux sociétés ainsi « liées ».
Examinons, maintenant, les règles particulières aux groupes de fait.
B) Règles particulières :
6. Elles sont peu nombreuses, puisque la majeure partie des règles
du chapitre XX de la nouvelle loi s'appliquent aussi bien aux groupes
de fait qu'aux groupes de droit.
La première de ces règles particulières aux groupes de fait concerne
l'information sur les participations d'une compagnie dans des sociétés
liées et filiales. Elle doit être donnée dans le rapport annuel de l'admi
nistration à l'Assemblée générale, avec indication des changements inte
rvenus au cours de l'exercice social. Pour les compagnies « ouvertes »,
c'est-à-dire, qui ont émis des valeurs mobilières inscrites à la cote offi
cielle d'une bourse de valeurs ou admises à négociation dans le marché
(9) For the purposes of this Act, a Company shall (...) be deemed to be a
subsidiary of another if, but only if.
(a) that other either —
(0 is a member of it and controls the composition of its board of direc~
tors ; or
{iî) holds more than half in nominal value of its equity share capital ; or
(b) the first-mentioned company is a subsidiary of any company which is that
other's subsidiary. DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS 799
officiel hors-bourse (over the counter market), d'autres informations
peuvent être exigées par la Commission de valeurs mobilières, organe
officiel créé à la même époque que la promulgation de la nouvelle loi
sur les sociétés par actions, et qui ressemble, par ses attributions, à la
Securities and Exchange Commission nord-américaine, ou à la COB
française ou la CONSOB italienne.
Les autres règles spécifiques aux groupes de fait concernent la
protection des filiales ou sociétés liées contre les actes d'abus de pouv
oir. Cette protection, selon les textes de la loi, ne s'étend qu'aux sociétés
anonymes. On se demande, néanmoins, si par voie d'analogie, elle ne
doit pas s'appliquer aussi aux sociétés à responsabilité limitée (10).
Dans le nouveau système légal, il paraît impossible, en principe,
qu'une société filiale agisse dans l'intérêt de la société-mère, en dehors
d'un groupe de droit. La loi souligne l'autonomie économique — et
non seulement juridique — de chaque société, malgré l'existence de par
ticipation ou de domination, en déclarant que « les administrateurs ne
peuvent, au détriment de la compagnie, favoriser une société liée, domi
nante ou filiale ; ils doivent veiller à ce que les opérations éventuellement
intervenues entre les sociétés observent des conditions strictement com-
mutatives, ou avec paiement compensateur adéquat » (art. 245). L'article
ajoute que la violation de cette règle entraîne la responsabilité civile des
administrateurs coupables, devant la compagnie. Mais la mise en œuvre
de cette responsabilité paraît pratiquement impossible si le droit d'agir
en justice n'est pas reconnu aux actionnaires minoritaires, pour le
compte de la société (action sociale uti singuli).
En outre, l'abus de pouvoir au sein d'un groupe de fait entraîne
aussi la responsabilité de la société dominante, selon les règles de l'arti
cle 117 (11).
(10) En effet, la loi qui régit les sociétés à responsabilité, datant de 1919,
contient une règle expresse invoquant la « loi des sociétés anonymes pour tout ce
qui n'est pas réglé dans le contrat social ■». L'interprétation de cette règle de
renvoi n'est pas très aisée.
(11) « Art. 117. — L'actionnaire titulaire du pouvoir de contrôle est respon
sable des dommages causés par des actes commis en abus de pouvoir.
§ 1er. — Doivent être considérés comme des modalités d'exercice abusif du
pouvoir les agissements suivants :
c) orienter la compagnie vers des buts étrangers à l'objet social ou préjudi
ciables à l'intérêt national ; ou l'amener à favoriser une autre société, brésilienne
ou étrangère, au détriment de la participation aux bénéfices sociaux ou à l'actif
social net des actionnaires minoritaires, ou au détriment de l'économie nationale ;
b) entraîner la liquidation d'une compagnie prospère, ou bien sa transfor
mation, fusion ou scission, dans le but d'obtenir, pour soi-même ou pour autrui,
un avantage indu, au détriment des autres actionnaires, de ceux qui travaillent dans
l'entreprise ou des titulaires de valeurs mobilières émises par la compagnie ;
c) provoquer un changement dans les statuts sociaux, ou bien l'émission de
valeurs mobilières ou l'adoption de politiques ou décisions qui n'ont pas pour
but l'intérêt de la compagnie et visent à causer un dommage aux actionnaires
minoritaires, à ceux qui travaillent dans l'entreprise ou aux titulaires de valeurs
mobilières émises par la compagnie ;
d) élire un administrateur ou un contrôleur, tout en le sachant inapte du point
de vue moral ou technique ;

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