Les liens personnels dans le droit de la famille - article ; n°4 ; vol.53, pg 853-867

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Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 4 - Pages 853-867
15 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Itsuyo Takizawa
Les liens personnels dans le droit de la famille
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4, Octobre-décembre 2001. pp. 853-867.
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Takizawa Itsuyo. Les liens personnels dans le droit de la famille. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4,
Octobre-décembre 2001. pp. 853-867.
doi : 10.3406/ridc.2001.17897
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_4_17897'
4-2001 R.I.D.C.
LES LIENS PERSONNELS
DANS LE DROIT JAPONAIS DE LA FAMILLE
Itsuyo TAKIZAWA
I. INTRODUCTION
Le droit de la famille subit depuis des années l'influence d'un effon
drement graduel de la légale. Cela a commencé en France beaucoup
plus tôt qu'au Japon. Mais nous nous étonnons maintenant du changement
dans la manière de vivre des jeunes gens au Japon. Le mariage semble
ne plus les intéresser comme mode d'organisation de leur vie. Pourquoi ?
Ils semblent être trop occupés par leur vie individuelle. Le souci de leur
propre épanouissement leur interdit les liens personnels au sein d'une
famille, car cela impliquerait des sacrifices. Aussi acceptent-ils le divorce
sans hésitation '.
Les relations entre les deux sexes ont aussi considérablement changé.
Depuis longtemps, on a souligné le fait que la plupart des femmes françai
ses travaillaient hors du foyer. A présent, la situation japonaise évolue
de la même manière 2. Au cours de la première moitié des années 1990,
le taux de natalité du Japon est passé sous celui de la France. Depuis
1995, l'âge moyen de mariage était plus élevé au Japon qu'en France,
les Japonais devenant le peuple qui se marie le plus tard dans le monde
excepté les Suédois.
* Le Professeur taux actuel à l'Université de divorce Seijo. est à peu près le même que celui de la France (environ
30 %). La statistique montre que le taux est plus élevé pour les femmes âgées de 20 à
35 ans, l'âge du divorce augmentant progressivement. Tomiyuki OGAWA, « Les problèmes
du divorce au Japon : notamment ses cadres sociaux et l'état actuel de la prestation d'après
divorced ) », Koseki Jiho, n° 526, 2001, p. 10. M. Ogawa analyse «Le rapport spécifique
sur le mouvement de la population, 2000 » publié par le Ministère de la Santé et du Travail,
dans l'intention d'en rendre compte au 14e Congrès des Trois Nations Asiatiques concernant
le Droit de la Famille. Nous consultons souvent cet article quand il s'agit de statistiques.
2 Environ 40 % des travailleurs japonais étaient des femmes en 1997 ; Cf. Yumi
EBIHARA, « Les conditions pour l'indépendance de la femme», Liberté et Justice, 1998,
n°8, p. 150. 854 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
Dans ces circonstances, nous allons faire une analyse d'ensemble de
la famille japonaise au début du 21e siècle 3. La famille est par nature
une institution créant des liens personnels. Il s'agit en cela du premier
sujet de ce colloque. Nous avons donc choisi, dans le deuxième sujet,
de nous concentrer sur deux aspects des liens personnels : le divorce et
la filiation. Mais avant d'entrer dans le vif du sujet, il serait bon d'avoir
une idée du mariage en droit japonais.
En 1996, la Commission de Législation a publié un projet de réforme
du droit de la famille lequel touche principalement le domaine du mariage 4.
Le véritable but de cette réforme était de permettre légalement au couple
de continuer à porter son propre nom de famille même après le mariage.
C'est un grand problème de la société japonaise. En effet, le nom commun
du couple était la tradition au Japon. Elle remontait au système féodal
de la maison dont le symbole était le nom patronymique de la famille.
Le législateur a voulu de manière concomitante rénover la substance du
mariage, en uniformisant l'âge nubile à 18 ans sans discrimination de
sexe. Le délai de viduité devait être de trois mois simplement afin de
l'harmoniser avec le délai de présomption de paternité.
En dehors du mariage, on a subitement ajouté une réforme supplément
aire mais importante qui était d'égaliser les parts d'héritage des enfants
légitimes et naturels. Cette mesure a été prise afin d'homologuer la décision
de la Cour d'appel de Tokyo du 23 juin 1993 5 qui avait dénoncé l'inconsti-
tutionnalité de l'article 900 numéro 4 du Code civil: cette disposition
réduisait la part d'héritage de l'enfant naturel à une moitié de celle de
l'enfant légitime. La Cour Suprême a annulé la décision de la Cour d'appel
plus tard et a confirmé la constitutionnalité de l'article en question du
Code civil. Le domaine du divorce a également subi des retouches. Le
législateur a choisi de le faciliter en introduisant la liberté de divorcer
après 5 ans de séparation de fait. En ce qui concerne la prestation d'après
divorce, on a tenté de la construire sur le modèle de la compensat
oire du droit français.
Toutes ces réformes cependant n'ont pas abouti parce qu'elles sem
blaient trop en avance sur la réalité de la société. Il me semble en plus que
la conception de la réforme n'était pas bien sérieuse. Quelques membres
du Parti Libéral-Démocrate ont déclaré qu'ils accepteraient la réforme
totalement sauf en ce qui concerne le nom de famille. Telle était la
situation du droit japonais de la famille juste avant ce nouveau siècle.
C'est dans ce cadre que nous allons maintenant parler du divorce et de
la filiation.
Lorsque nous abordons ces deux sujets, nous nous passons naturell
ement d'explications détaillées des systèmes juridiques. En les réduisant
1 A propos de la situation jusqu'en 1993 v. notre article, Itsuyo TAKIZAWA, « Quelques
aspects du droit japonais de la familles, RIDC, 1990, p. 915 et s.. Société de législation
Comparée. Éludes de Droit Japonais, vol. 2.
4 Cf. Itsuyo TAKIZAWA. « Problèmes concernant le projet de réforme du Code civil
( 1 )(2) », Horitu Jiho, vol. 66. nu 12, p. 72 et s. ; vol. 67. nu 1 , p. 64 et s.
^ Hanrei Times, nu S23. p. 122. I. TAKIZAWA : LA FAMILLE AU JAPON 855
au minimum, nous essaierons de décrire la réalité de leur fonctionnement
afin de la comparer au droit français. Après quoi nous pourrons discuter
des causes d'un tel changement et des différences dans la manière de
changer. On commencera par le divorce et le couple, puis dans le cadre
de la filiation, on analysera l'influence du divorce sur les enfants, en
abordant également d'autres problèmes juridiques afférents aux relations
entre enfants et parents.
II. LE COUPLE ET LE DIVORCE
A. — La procédure de divorce
a) Histoire du divorce japonais 6
Le divorce n'était pas difficile dans l'ancien droit japonais, le christia
nisme ayant été totalement étranger à ce domaine. La tradition permettait
aux samouraï de renvoyer leur épouse sans justification. Le destin ou les
circonstances donnaient des excuses suffisantes. Plus formellement, les
maris devaient confirmer le divorce par écrit. Celui-ci, qui incluait la
volonté de divorcer et en même temps la permission de se remarier, se
limitait naturellement à de brèves phrases de « trois lignes et demie ».
De sorte que cette expression est devenue une appellation courante pour
cet écrit. Les illettrés pouvaient tracer simplement trois traits et demi et
apposer au moins une marque d'ongle, qui était plus simple qu'une
empreinte digitale.
Il n'y avait pas de divorce du fait de l'épouse avant l'ère Meiji, sauf
des exceptions très rares. Ainsi, la coutume du recours au temple boudd
histe était connue des femmes. Si elles s'abritaient sous l'autorité d'un
tel temple protecteur, au cours d'un séjour de trois ans, celui-ci pouvait
s'arranger avec leur mari mais avec la permission du gouvernement féodal.
Le Temple Tokeiji-Matsugaoka à Kamakura était célèbre pour cette fonct
ion.
Le gouvernement Meiji a admis le droit au divorce pour la femme,
ce qui était révolutionnaire. Ensuite l'ancien Code civil introduisit le
système de divorce par consentement mutuel et par procès. Ce système
aussi fonctionna en fait comme moyen d'expulser l'épouse au gré de son
mari. Devant une telle réalité historique, nous arrivons à comprendre
comment le christianisme, à l'aide de son idée de sacrement, a contribué
à la protection des femmes.
b) Divorce par consentement mutuel
Le Code civil japonais en vigueur pose au début du chapitre du
divorce l'article 763 qui déclare le droit du couple de divorcer par consente
ment mutuel. C'est le résultat normal de ce processus historique. Effective90 % des divorces japonais se règlent par cette procédure hors procès.
6 Takao NAKAGAWA, Cours de droit de la famille et des successions, 1990, p. 142
et s. 856 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2001
Une déclaration formelle à l'officier de l'état civil suffit pour créer le
divorce. Naturellement les parents doivent se mettre d'accord sur la garde
de l'enfant, sa surveillance, son éducation, sans parler de l'autorité parent
ale elle-même (art. 766 C. civ.). Dans les cas difficiles ils peuvent avoir
recours au tribunal de la famille.
L'article 768 stipule que celui qui a demandé le divorce ou le défen
deur, peut demander à l'autre partie un partage de ses biens propres et
communs. Cela aussi doit se régler entre eux. La doctrine analyse la
nature juridique de ce partage en y indiquant trois éléments : la liquidation
des biens communs, la pension alimentaire et les dommages et intérêts.
Pourtant, l'arrangement par consentement se trouve étranger à une telle
distinction. Nous pouvons simplement remarquer au niveau des statistiques
que moins de la moitié des couples divorcés réglaient le montant de la
somme versée et qu'en moyenne il ne se montait qu'à 4 141 000 yen en
2000. En réalité, cette somme diminue graduellement en raison de la
stagnation de l'économie japonaise. La première cause du divorce par
consentement mutuel est le problème financier et la deuxième les caractères
incompatibles entre le mari et la femme 7.
Ainsi le divorce par consentement mutuel se répand et s'établit dans
la société japonaise sans aucune surveillance officielle. Cela est devenu
si normal que le couple souvent se sent honteux de ne pas pouvoir divorcer
par ce moyen populaire. C'est pour cela peut-être que le couple en instance
de divorce, lors de la conciliation devant le tribunal de la famille, préfère
terminer en dressant une déclaration devant l'officier de l'état civil et en
rejetant le procès- verbal de conciliation.
La doctrine indique qu'une telle solution est fautive et illogique,
mais l'attachement semble y être persistant. En cas de mort d'une des
parties intéressées à la sortie de la conciliation, mais avant la déclaration
de divorce, le tribunal est obligé de trouver à nouveau une solution
raisonnable8. Il en est de même lorsqu'une des parties revient sur sa
décision. Le comité des conciliateurs conseille donc d'apporter des formul
aires de déclaration sur place et de les remplir au cours de la procédure
pour que le demandeur puisse les présenter au fonctionnaire dès sa clôture.
Comme ce système de divorce privé est si répandu dans la société,
l'officier de l'état civil a été amené à créer, depuis 1952, une véritable
pratique administrative 9. Celle-ci admet la demande de ne pas recevoir
la déclaration formelle du divorce présentée par la partie adverse. Car,
il arrive de temps en temps que la déclaration se fasse sans un consentement
clair de la partie opposante. Cette pratique permet également à l'intéressé
de revenir sur sa décision même confirmée par sa signature. Comme pour
beaucoup d'autres règles juridiques dans ce domaine du droit, cette pratique
de service n'est pas fondée sur la loi, mais est juridique. Son effectivité
7 x OGAWA, Yukio NUMATA, op. cit. (2), « Problèmes p. II. marginaux de la prestation lors du divorce », Liberté
et Justice. nu 8, p. 131 et s.
' Akira SAKAMOTO. « La demande de non-recevoir du divorce >>, Hanrei Times,
nu 747, p. 86 et s. '
'
I. TAKIZAWA : LA FAMILLE AU JAPON 857
provient de l'instruction du responsable de la direction civile du Ministère
de la Justice. On compte plus de 30 000 recours de ce type chaque année ll).
La volonté de divorcer étant si facilement admise par le fonctionnaire,
l'annulation de déclaration est nécessairement rare. La Cour Suprême a
décidé que la comme expédient en vue de bénéficier de l'aide
sociale n'était pas cause de nullité, étant donné que le couple avait des
raisons véritables de déclarer ' ' . Actuellement, un nombre considérable
de jeunes couples fait des déclarations apparentes de divorce afin que la
femme qui a changé de nom de famille reprenne son nom de jeune fille.
La jurisprudence ne l'estime pas comme un divorce déguisé.
c) Le divorce par jugement
Environ 10 % du nombre total des couples qui souhaitent divorcer
ont recours au tribunal de la famille. Il existe à cet effet deux types de
procédures : volontaire ou obligatoire. En effet le divorce contentieux doit
nécessairement débuter par une procédure préliminaire de conciliation
devant le juge et les conciliateurs. 9 % du total des divorces arrivent ainsi
au tribunal et se règlent par cette gracieuse de conciliation. De
multiples séances ont lieu pendant une période moyenne de trois à six
mois. Toutes les tentatives de persuasion et de pourparlers s'y déroulent,
la présence du juge garantissant l'équité, mais jamais la légalité.
La loi prévoit le cas exceptionnel où le juge prononce une décision
en vue de mettre fin au conflit lors de la conciliation. Les parties peuvent
librement s'opposer à cette décision qui s'intitule le « sinpan ». S'ils
l'acceptent, cela entraîne une autre procédure régulière de divorce. Le
nombre de divorces de ce genre étant très réduit, on explique normalement
que le dernier 1 % correspond au divorce par jugement.
L'article 770, alinéa l, énumère cinq causes de divorce pour lesquelles
les époux peuvent intenter une action en divorce : l'adultère, l'abandon
par malignité, la disparition du conjoint pendant plus de trois ans, la
maladie mentale incurable, les autres raisons graves qui empêchent de
poursuivre la vie conjugale. L'alinéa 2 accorde au juge le droit discrétion
naire de rejeter le divorce en dépit de l'existence de l'une des causes
énumérées. Les divorces contentieux, malgré leur nombre réduit, font
l'objet de débats doctrinaux constants. La jurisprudence peu copieuse pose
toutes sortes de questions difficiles. Nous allons les analyser à travers la
jurisprudence récente.
B. — Changement récent et remarquable du divorce
a) La jurisprudence concernant le divorce
L'arrêt de la Cour Suprême du 15 novembre 1973 12 a reconnu le
divorce du fait de l'adultère du mari quand il a commis un délit de viol.
10 Matsuo OGAWA, FUKAYA, op. cit. note(l), « L'effet p. du 14, divorce note en 17. tant qu'expédient », Hanrei Times, n° 747,
p. 84 et s.
12 Recueil des arrêts (Minshu), vol. 27, n° 10, p. 1323 ; commentaire Jun NISIHARA,
Juristes, n° 132, p. 28 et s. 858 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
Le problème était de savoir s'il y avait un acte adultère sans libre volonté
du partenaire. La réponse a été évidemment affirmative. Rares sont les
procès intentés pour ce motif. Les demanderesses craignent probablement,
dans les cas normaux d'adultère, que le juge n'applique l'alinéa 2.
L'abandon et la disparition ne fournissent pas de bons exemples
récents.
L'altération mentale, quatrième cause de divorce est un objet de
discussion constante. Le jugement du Tribunal de Nagano du 17 septembre
1990 13 concernait la démence causée par une tumeur cérébrale. Le tribunal
a utilisé la cinquième cause de divorce au lieu de la quatrième. Le jugement
du Tribunal de Yokohama, section de Yokosuka du 21 décembre 1993 '4,
se rapportait à la démence sénile provoquée par la maladie d' Alzheimer.
Le juge a également appliqué la cinquième cause. Pourtant, comme le
jugement mentionne une protection économique à vie de la défenderesse,
il est clair que le juge s'est aussi référé à la quatrième cause. En effet,
la jurisprudence exigeait que le demandeur du divorce au nom de la
quatrième cause explique l'aide matérielle qu'il pourrait accorder au
conjoint malade pour les soins et la vie quotidienne après le divorce. Les
arrêts de la Cour Suprême du 12 mars 1970 et du 24 novembre 1970 l5
avaient déjà confirmé ce principe.
Le divorce en raison de la quatrième cause se caractérise ainsi par
deux points : l'application très restrictive et le prolongement du devoir
de secours conjugal après le divorce. Quant au premier point, le texte
même parait y insister. En plus, on peut toujours avoir recours à la
cinquième cause qui contient en elle-même toutes les autres causes précé
dentes. A propos du deuxième point, il est étrange que le tribunal n'insiste
sur un tel prolongement du devoir matrimonial que pour cette sorte de
divorce. La doctrine également ne doute pas que telle est la caractéristique
de ce genre de divorce. Cela montre par défaut, l'idée normale du divorce
japonais où on aime plutôt le « clean break » du droit anglais. De plus,
le rejet de la demande par application de l'alinéa 2 est comparativement
plus fréquent dans le cadre de cette quatrième cause. On remarque quand
même une tendance où le juge accepte le divorce si le demandeur a prévu
une aide pour son épouse malade .
Enfin nous arrivons au divorce pour les autres raisons graves. Il
s'agit de la cause principale de depuis toujours. Sa nature ambiguë
et inclusive s'harmonise bien avec la pensée du droit japonais. Il faut
ajouter que ce type de divorce fonctionne en substance comme un divorce
par rupture de la vie conjugale. Parmi des cas très variés, nous remarquons,
comme exemples contemporains, plusieurs affaires de divorce liées à
1413'^ Hanrei Recueil Kasai Geppo, Times. des arrêts vol. nu 842. 43. (Minshu), n° p. 6. 193. p. vol. 34. 24. n° 12, p. 1943 ; Kasai Geppo, vol. 22. nu 8,
p. 28.
concrètes" "' Sumio YAMAGUCHI. « Le divorce causé par la maladie mentale et "les mesures
». Hanrei Times. n° 507. p. 121. Dans les divorces afférents a la cinquième cause,
le juge s'intéresse également à la moralité de celui qui désire le divorce. :
1
I. TAK1ZAWA LA FAMILLE AU JAPON 859
l'adhésion de la femme aux Témoins de Jéhovah l7. Les juges tantôt
admettent, tantôt rejettent le divorce selon la gravité de la rupture causée.
L'acte adultère représente la plupart des cas. Donc la jurisprudence
a créé, au moyen de l'application de l'alinéa 2, le principe où le conjoint
fautif et responsable de la rupture n'a pas le droit de demander le divorce.
Le tribunal s'attachait à ce principe surtout depuis l'arrêt célèbre de la
Cour Suprême du 19 février 1952 18. Un symptôme du changement est
apparu au début des années 1970, lorsque l'arrêt de la Cour Suprême du
21 mai 1971 19 a admis le divorce car le demandeur avait commencé à
cohabiter avec son amie après la rupture de sa vie conjugale. Pour la
Cour, l'adultère n'était pas la cause de la rupture.
Un tel assouplissement s'étendit graduellement jusqu'à ce que la
Cour Suprême, en chambres réunies, le 2 septembre 1987 2Ö ait abandonné
finalement ce principe moral de restriction du divorce. 11 s'agissait d'un
couple âgé (le mari de 75 ans et la femme de 71 ans) qui était séparés
de fait depuis plus de 35 ans. Une fois cette barrière levée, le tribunal
fit dissiper l'état stagnant de divorces ; il a raccourci le délai de séparation
de fait, nécessaire pour confirmer la rupture, d'abord timidement puis de
plus en plus hardiment. La jurisprudence actuelle marque le critère de 8 ans
de séparation 21, mais on prévoit dans un proche avenir le raccourcissement
probable de ce délai.
b) Les problèmes économiques du divorce
Notre système de régime matrimonial légal est la séparation de biens
atténuée par la présomption de biens communs pour les acquêts dont le
rattachement se trouve difficile. 11 faut ajouter de plus que le contrat de
mariage se conclut très rarement. C'est dans ces conditions que l'article
768 du Code civil ordonne le partage des biens propres et communs du
conjoint qui divorce. Naturellement la nature de ce partage est discutée ;
en particulier, contient-il un dédommagement ou non ? La doctrine et la
jurisprudence admettent que la partie intéressée demande des dommages-
intérêts après avoir reçu sa part 22.
Cependant, dans le divorce contentieux non plus, le partage prévu
par l'article 768 du Code civil n'est pas obligatoire. Normalement celui
qui a droit à ce partage formule une demande subsidiaire lors de la
procédure de divorce. Une fois que la est faite, le juge décide
de la somme qui doit être partagée en considération de toutes les circonstan
ces de l'affaire en cours. Est-ce que l'obligé qui est le demandeur peut
17 Cour d'appel de Tokyo, 25 avr. 1990, Hanrei Jiho, n° 1351, p. 61 ; Trib. de Tokyo,
23 oct. 1997, Hanrei Times, n° 995, p. 234 etc.
n° 3, 18p. 934. Recueil des arrêts (Minshu), vol. 6, nu 2, p. 1 10 ; TAKIZAWA. op. cit., RTDC. 1993, des arrêts vol. 25, n° 3, p. 408.
20 Recueil des (Minshu), vol. 41, n° 6, p. 1423 ; commentaire Takeo UKON,
Juristes, n° 132, p. 32 et s.
^ Cour Suprême, 8 nov. 1990, Hanrei Times, n° 745, p. 112.
22 23 juill. 1971, Recueil des arrêts (Minshu), vol. 25, n° 5, p. 805 ;
commentaire Toshio YOSHIMOTO, Juristes, n° 132, p. 40 et s. 860 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
proposer ce partage de lui-même ? La doctrine en majorité le dénie, tandis
que quelques-uns insistent sur le fait qu'il faudrait accepter une telle
solution, le partage devenant d'autant plus important que le divorce par
rupture de vie commune se généralise. S'il n'y a pas de demande, le
tribunal peut prononcer le divorce sans faire référence au partage, le
divorce étant contentieux et le partage gracieux. Récemment, le débat
doctrinal s'est porté sur la possibilité de partager la pension liée à la
retraite que l'obligé recevra dans l'avenir. Avant le divorce au moins,
l'épouse a contribué à la vie professionnelle de l'obligé, par conséquent
elle doit avoir une part de cet argent. Le Tribunal de Yokohama le
22 janvier 1997 23 a ordonné que la demanderesse du partage puisse rece
voir la moitié de cette somme quand celle-ci aura été touchée par son
mari. Quelques-uns indiquent la possibilité de calculer la somme de la
pension sur place, à supposer que l'obligé parte à la retraite à l'instant.
De toute façon la prestation n'est pas suffisante, car plus de 40 % des
conjoints divorcés ne reçoivent aucun partage ni dédommagement24.
11 est normal, à mon avis, que la pratique japonaise ne soit pas bien
sûre de cette obligation de prestation. C'est la conséquence de la liberté
de divorcer et de la non-croyance au mariage à vie. Il semble donc que
la doctrine aussi ait des difficultés à raisonner suffisamment sur le fond
de cette prestation. La prestation compensatoire nous a donné une leçon
et a influencé considérablement la doctrine récente. Mais on ne sait pas
encore si le devoir lourd du droit français s'harmonise bien avec la pensée
juridique du droit japonais de la famille.
III. LES RELATIONS ENTRE LES ENFANTS ET LES PARENTS
A. — L 'influence du divorce sur les enfants
a) Le traitement des enfants à l'occasion du divorce
L'article 766 du Code civil concernant le traitement des enfants que
nous avons indiqué plus haut s'applique mutatis mutandis au divorce par
jugement. Par conséquent, il va sans dire qu'on ne peut pas divorcer sans
régler le sort des enfants. La décision est soit contentieuse soit gracieuse.
Pourtant l'existence des enfants n'empêche-t-elle pas le divorce en réalité ?
Le proverbe japonais dit que « l'enfant cimente le mariage ». Les
statistiques indiquent cependant que la proportion des couples divorcés
n'est pas différente pour les groupes sans enfant et ceux avec enfant25.
Dans le domaine contentieux, par ailleurs, le juge souvent exerce son
droit discrétionnaire par application de l'alinéa 2 de l'article 770 du Code
232? 24 OGAWA, OGAWA. Hanrei Jiho, op. lac. nu cit. 1618. note p. 1 , 109. p. 11. 1. TAKIZAWA : LA FAMILLE AU JAPON 86 L
civil, quand il s'agit d'une affaire où le couple a des enfants 26. De toute
façon, le divorce par rupture de vie conjugale a augmenté après que la
jurisprudence ait abandonné le principe restrictif vis à vis de ce genre de
divorce. De sorte que le divorce lui-même ne constitue plus le point
litigieux dans la plupart des cas. Par contre, plus de 80 % des cas se
montraient litigieux au sujet des enfants, à propos de l'autorité parentale
et de la pension alimentaire.
Dans le domaine gracieux aussi, les demandes de conciliation et de
« sinpan » au sujet des enfants après le divorce sont de plus en plus
nombreuses. Les statistiques pour l'année 1999 montraient qu'environ
78 % des cas concernaient la pension alimentaire ; 13 % se rapportaient
au droit de visite et 4,5 % à la garde des enfants. En ce qui concerne
l'autorité parentale, plus de 80 % des mères l'exercent après le divorce,
d'après les chiffres de ces dernières années27. Jusqu'en 1961 c'étaient
les pères qui l'exerçaient le plus souvent.
Si les parents se disputent l'autorité parentale, le juge est forcé
d'exercer toutes ses prérogatives en choisissant difficilement entre trois
principes : la priorité à la mère, la continuité de l'état actuel et le respect
de la volonté des enfants. En cas de conflit entre ces critères, le choix
de la priorité pose une question difficile et même la doctrine est embarrass
ée pour donner des conseils au juge. Le problème se pose également en
cas de changement d'autorité parentale. La décision de la Cour d'appel
de Tokyo du 27 mai 1985 28 a annulé et renvoyé le « sinpan » de la
première instance en disant que celui-ci était trop hâtif pour rejeter la
demande de changement, tandis que les parties avaient besoin de pour
parlers suffisants.
Des difficultés semblables se produisent lorsque les parents, soit ceux
en instance de divorce, soit en concubinage, se disputent l'enfant en se
fondant sur la loi d' 'habeas corpus de 1958. On en trouve des exemples
assez nombreux dans la jurisprudence 29. La mère exerçant l'autorité parent
ale, le père se trouve en face du problème de la pension alimentaire et
du droit de visite.
26 Par exemple, Cour d'appel de Tokyo, 19nov. 1997, Hanrei Times, n° 999, p. 280
(qui concernait le cas de deux enfants dont les parents étaient en état de séparation de lait
depuis treize ans). Cette disposition qui permet au juge d'empêcher le divorce ressemble
à la clause de dureté en droit français. Pourtant, il y a des différences en ce que d'abord
l'article 770, alinéa 1 ne concerne pas le divorce pour rupture de la vie conjugale au sens
propre, et ensuite que l'alinéa 2 ne suppose pas la dureté du divorce. Cela n'empêche pas
d'exploiter cet article désormais comme clause de dureté, ce que j'ai relevé dans mon article.
Cf. Itsuyo TAKIZAWA, « Le divorce demandé par le conjoint fautif », Hanrei Times, nu 680,
p. 35.
27 D'après NUMATA, op. cit., p. 152, le chiffre de l'année 1997 était 82,5 %.
28 Cour d'appel de Tokyo, 27 mai 1985, Kasai Geppo, vol. 37, n° 10, p. 102 ; commenta
ire Keisin SUNAGAWA, Juristes, n° 132, p. 102 et s.
29 Trib. de Tokyo, 3 août 1990, Hanrei Jiho, n° 1365, p. 88 ; Cour Suprême, 19 oct.
1993, Recueil des arrêts (Minshu), vol. 47, n° 8, p. 5099 ; commentaire Masayuki TANA-
MURA, Juristes, n° 132, p. 106 et s. ; commentaire Noriko MIZUNO, Juristes. n° 1046,
p. 95 et s.

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