Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats - article ; n°2 ; vol.49, pg 347-357

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Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 2 - Pages 347-357
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Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1997
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M. Jacques El-Hakim
Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des
contrats
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 347-357.
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El-Hakim Jacques. Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 347-357.
doi : 10.3406/ridc.1997.5435
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_2_5435R.I.D.C. 2-1997
LES MODES ALTERNATIFS
DE RÈGLEMENT DES CONFLITS
DANS LE DROIT CONTRATS
Jacques EL-HAKIM
La plupart des constitutions consacrent le droit exclusif de l'État de
régler les litiges. Mais il s'en faut de beaucoup pour que ce monopole
officiel soit consacré dans les faits. Outre l'arbitrage, qui s'est imposé
un peu partout dans le monde comme un procédé flexible et efficace de
solution des différends, la pratique semble revenir progressivement, à
l'heure actuelle, aux arrangements discrets et informels qui permettent
aux adversaires de régler leurs litiges sans recourir ni à la justice étatique
ni à l'arbitrage. Apparus au siècle dernier aux États-Unis, où les frais
judiciaires et les honoraires des avocats atteignent des montants exorbitants,
les divers procédés de règlement des litiges sans recours à la justice ou
à l'arbitrage y ont été consacrés sous le nom générique de « alternative
dispute resolution — ADR » — ou « modes alternatifs de règlement des
conflits ». Il s'agit là de processus de négociation qui, sous des appellations
diverses et souvent grâce à l'intervention d'un tiers neutre et indépendant
— médiateur ou conciliateur — tendent à recueillir l'adhésion des parties
en litige à un accord ou à une transaction qui règle leurs différends. Des
États-Unis, ces procédés se sont étendus, avec plus ou moins de faveur,
au Canada et à d'autres pays d'Amérique, d'Europe ou d'Asie et ont été
vite récupérés par les Chambres de commerce et les organismes d'arbitrage
qui ont tous tenu à offrir à leur clientèle, parallèlement à la procédure
d'arbitrage, des processus de conciliation ou de médiation.
Nous tenterons d'exposer, dans une première partie, les grandes lignes
de ces modes de règlement, d'en définir les sources, le domaine et la
procédure avant d'en étudier, dans une deuxième partie, l'objet, la nature
et les effets juridiques, pour conclure par une appréciation générale de
ces diverses procédures.
* Professeur agrégé à la Faculté de droit de l'Université de Damas, avocat. 348 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
I. EXPOSÉ DES PRINCIPAUX MODES DE RÈGLEMENT
A. — Facteurs de développement de ces modes
Nous avons souligné que ce sont les coûts prohibitifs des procédures
arbitrales ou judiciaires qui semblent avoir poussé les justiciables, aux
États-Unis, à s'en écarter pour rechercher des procédés alternatifs de
règlement de leurs différends. Mais ce n'est pas là la seule cause du
développement de ces procédés. Ces derniers se distinguent généralement
par la célérité, l'absence de formalisme, l'économie des débats purement
juridiques ou processuels, (conflits de lois ou de juridictions, procédure),
la confidentialité, la recherche d'une solution qui satisfasse à l'équité et
aux intérêts économiques des parties plutôt qu'aux règles judiciaires, la
préservation, enfin, des susceptibilités des États ou des particuliers qui
ne désirent pas être traînés devant un tribunal arbitral ou étatique. D'autre
part, l'encombrement des prétoires a poussé de nombreux pays, notamment
les États-Unis, à partir de 1937, à encourager les modes de règlement
amiable, surtout dans les petites affaires, pour en décharger les tribunaux.
Malheureusement, ce sont les parties économiquement faibles qui font
parfois les frais de cette politique, en raison de leur besoin urgent d'obtenir
leur dû, face à un adversaire plus puissant et mieux préparé.
Certes, le préalable d'une conciliation peut permettre, parfois, à un
débiteur récalcitrant ou de mauvaise foi, de retarder encore davantage le
règlement de son dû en simulant de participer à la négociation pour se
dérober ensuite à son aboutissement. Mais il n'empêche que nombre de
consommateurs et d'usagers de services publics ou d'entreprises ne peuvent
affronter le coût et les conditions d'une procédure contentieuse et préfèrent
une conciliation qui préserve leurs intérêts et réduise leurs frais.
Par ailleurs, dans de nombreux pays (tribus arabes, asiatiques ou
africaines, Chine, Japon, etc.), la conciliation représente, depuis des millé
naires, le mode de base de règlement des conflits et n'a cessé de coexister
avec les processus modernes de règlement et de s'y adapter.
B. — Variétés de modes de règlement
On a recensé aux États-Unis près de quatre-vingt modes différents
de règlement des conflits, tous pourvus, comme il se doit dans la tradition
de ce pays-pilote, d'abréviations barbares qui tendent à en définir le
contenu.
La plupart de ces modes se ramènent pratiquement à l'intervention
d'un tiers — personne physique ou institution — qui tente de rapprocher
les parties, de les éclairer sur les possibilités d'arriver à un accord qui
satisfasse les intérêts essentiels et de leur faire souscrire un accord réglant
leur litige. Lorsque l'entremise du tiers médiateur, ou même du tribunal
qui assume cette fonction, se traduit par une intervention directe tendant
à imposer plus ou moins la solution qu'il préconise, nous sortons alors
du domaine de la conciliation ou de la médiation et pénétrons dans celui
de l'arbitrage ou des procédures para-judiciaires. Nous allons donc exposer
d'abord, les modes amiables de règlement, qui tournent essentiellement LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 349
autour de la conciliation et de la médiation, pour décrire ensuite les autres
modes qui se rapprochent progressivement de la procédure arbitrale ou
judiciaire.
a) Conciliation et médiation
II semble difficile de distinguer ces deux modes. L'un et l'autre
comportent l'intervention d'un tiers, neutre et indépendant, qui tente de
rapprocher les parties en litige, d'explorer les solutions possibles et d'ame
ner les parties à y consentir. Selon certains \ la médiation ne serait qu'une
variété de conciliation, le médiateur pouvant, mettre au point et suggérer
lui-même aux parties une formule d'accord, alors que le conciliateur aurait
un rôle plus passif se limitant à informer les parties de leur situation, de
leurs intérêts, de leurs droits et de leurs obligations respectifs, à les
rapprocher, à les faire communiquer entre elles et à tenter d'obtenir leur
adhésion à une solution commune qui serait ensuite consignée dans un
accord ou une transaction.
Ce qui caractérise ces deux modes, c'est l'absence d'un pouvoir de
décision conféré au tiers médiateur ou conciliateur, les parties seules
devant arrêter la solution adoptée ou adhérer à celle suggérée par le
médiateur. Les autres procédés de règlement amiable dont nous ne pouvons
exposer ci-dessous que les variétés les plus courantes, reproduisent à peu
près le même schéma et ne diffèrent les uns des autres que par le rôle
plus ou moins actif du médiateur et le contrôle plus ou moins étendu exercé
par les parties sur le déroulement du processus et sur son aboutissement.
Dans la médiation dite « directive », le médiateur joue un rôle plus
actif et suggère aux parties les solutions qu'il juge appropriées.
Quant à la « co-médiation », elle fait intervenir deux médiateurs,
relevant normalement de disciplines différentes et assumant un rôle comp
lémentaire dans la conduite des pourparlers. On la rencontre habituelle
ment dans les projets de construction et en matière commerciale ou famil
iale.
Un procédé dénommé « last offer mediation » (médiation de la der
nière offre) limite la décision des parties au choix entre deux offres qui
leur sont proposées par le médiateur.
La convention ou la clause contractuelle stipulant la médiation prévoit
parfois qu'à défaut d'accord des parties à l'issue de la négociation, le
conflit sera tranché par l'arbitrage du médiateur lui-même ou d'un tiers.
C'est ce que les américains désignent pas l'expression « med/arb ». Ce
procédé donne la certitude de trancher le litige soit par une transaction
soit par une sentence arbitrale. Mais il entrave le fonctionnement normal
de la médiation car il fait obstacle à la libre négociation des parties par
l'appréhension de voir utiliser les déclarations ou les pièces fournies
par ces dernières dans l'arbitrage subséquent, quoique la confidentialité
inhérente à toute médiation interdise à l'arbitre, même s'il n'est autre que
1 J. C. GOLDSMITH, « Les modes de règlement amiable des différends (RAD) », Rev.
dr. aff. int., 1996, p. 222, n° 1. 350 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
le médiateur lui-même, d'utiliser dans la procédure arbitrale les éléments
de fait et de preuve réunis au cours de la médiation. Ce procédé a été
surtout utilisé, à partir de 1970, dans les litiges commerciaux ou de travail.
La med/arb est parfois combinée avec la « médiation de la dernière offre »,
auquel cas la décision de l'arbitre est limitée au choix entre l'une des
deux offres proposées par le médiateur.
b) Négociation
On a défini la négociation 2 comme « un processus de communication
dans le but de créer, modifier ou terminer une relation ». La négociation
dite « raisonnée » vise à satisfaire, dans la mesure du possible, les intérêts
mutuels des parties plutôt que les droits et les obligations juridiques dont
elles pourraient se prévaloir en justice ou en arbitrage. Elle n'implique
pas, en principe, l'intervention d'un médiateur. Par contre, la « négociation
assistée » fait intervenir un tiers qui tente de rapprocher les parties, de
les informer sur leur situation et d'explorer avec eux les solutions possibles.
c) Prévention - Partnering
La prévention consiste en un ensemble d'attitudes ou de mesures
tendant à prévenir la survenance de certains risques dans les relations
entre les parties. Elle intervient avant la survenance du litige et tend à
le prévenir ou à en circonscrire les effets. Elle vise à améliorer la communic
ation entre un commerçant, d'une part, et ses fournisseurs et ses clients,
d'autre part 3.
Le «partnering » (partenariat) est l'une des formes de la prévention.
Il consiste à obtenir une plus grande efficacité dans le fonctionnement
d'une entreprise ou la réalisation d'un projet, de prévenir la survenance
de conflits potentiels ou de les résoudre. Il a vu le jour aux États-Unis
en 1980 et s'est révélé efficace dans les contrats publics ou privés de
fournitures, de construction ou de manufactures. Il fait intervenir un animat
eur qui organise la communication et la coopération entre les différentes
parties intéressées à la réalisation du projet.
d) Conseiller neutre
II s'agit d'un expert neutre et impartial, appelé à formuler son avis
et ses recommandations au cours de l'exécution d'un projet, pour régler
les conflits qui pourraient y survenir. Les parties ne sont pas liées par
l'avis ou les suggestions du conseiller. Dans les projets de construction
importants ou complexes, le rôle de ce dernier est assumé par un comité
tripartite de révision des litiges, constitué du conseiller assisté d'un repré
sentant de chaque partie. Ce procédé est également dénommé « early trial
valuation » ou « rent-a-judge » lorsque le est un juriste.
2 Jean GAGNON, Réussir par la négociation, Montréal, Édit. Québécor, 1990, p. 21.
3 Ces développements et ceux qui suivent beaucoup aux rapports présentés à Damas,
en octobre 1996, aux Rencontres Internationales de Droit Comparé, par Nabu ANTAKI et
Serge ROY, du Québec, Anne MEINERTZHAGEN-LIMPENS et Jacques PÉRILLEUX,
de Bruxelles, Ibrahim NAJJAR, de Paris, Bachir AFFAKI, de Beyrouth, et Gilberto BOUTIN,
du Panama. LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 351
e) Mini-trial
Ce « mini-procès » consiste à simuler un procès judiciaire en présence
des parties ou de leurs représentants, éventuellement assistés de leurs
conseils. Il vise à permettre aux parties de se faire une idée de leur litige,
comme le ferait le tribunal devant lequel il serait porté éventuellement,
de manière à en évaluer les risques et à conclure une transaction acceptable.
Le « panel » réunissant les parties (ou un dirigeant important de ces
dernières) et un animateur impartial entend les exposés de fait et de droit
de l'une et de l'autre parties, ainsi qu'une brève présentation des preuves.
A l'issue de ce débat, qui dure habituellement une journée, les parties
se retirent avec l'animateur pour négocier un accord avec la médiation
de ce dernier.
Ce procédé s'est développé en Amérique à partir de 1980.
Dans F« arbitrage non exécutoire », l'arbitre se contente de formuler
un avis ou une recommandation auxquels les parties sont libres ou non
de se conformer. Le plus souvent, toutefois, elles s'y rallient ou l'utilisent
comme base de négociation. Ce procédé ne constitue donc qu'une forme
de médiation.
f) Procédures judiciaires flexibles
Dans certains pays, les tribunaux compétents en matières de logement,
de travail, de transport ou de droits de la personne sont soumis à des
règles plus flexibles régissant la procédure ou la preuve. La décision
rendue par ces tribunaux (dénommés, au Canada, « tribunaux administrat
ifs ») permet de prendre davantage en considération les situations de fait
et les impératifs d'équité. Mais ils sortent évidemment du domaine des
règlements amiables.
C. — Sources
1. Conventions particulières
C'est le plus souvent par une convention particulière, après la nais
sance du litige, ou par une clause contractuelle stipulée dès la naissance
d'une relation d'affaires que les parties adoptent un procédé déterminé
de règlement amiable. Il leur est alors loisible d'organiser comme elles
l'entendent leurs négociations futures et de déterminer le rôle et les pou
voirs du médiateur.
Le plus souvent, la conciliation est stipulée comme un préalable à
une clause d'arbitrage. Mais lorsque les parties ou l'une d'elles n'ont pas
réellement l'intention d'entreprendre une négociation sérieuse, le demand
eur en arbitrage invite le défendeur à tenir une réunion de pure forme
qui se limite à constater leur désaccord et à permettre le déclenchement
de la procédure arbitrale sans risque de délais supplémentaires.
2. Règlements de conciliation ou d'arbitrage
La plupart des centres d'arbitrage ont établi, parallèlement à leur
règlement d'arbitrage, un règlement de conciliation ou ont jumelé l'une
et l'autre procédures dans un même règlement. Elles proposent, en consé- 352 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
quence, à leurs usagers, une clause de conciliation indépendante ou jointe
à un arbitrage subséquent. En adhérant à un tel règlement, les parties se
soumettent par là-même à ses dispositions 4.
3. Législation
La conciliation est parfois organisée par la loi, en matière de travail,
de bail, de construction, de litiges familiaux (autorité parentale, séparation,
divorce), de protection du consommateur, etc. Ainsi, en Belgique, le Code
judiciaire a prévu la conciliation facultative (art. 731 et s.) et un arrêté
royal de 1970 a établi un Comité Supérieur de Contrôle qui rend un avis
facultatif dans les litiges relatifs aux marchés publics et entreprend la
médiation entre l'Administration et les particuliers. Dans ce même pays,
une loi de 1990 a prévu une procédure de conciliation entre les banques
et leurs clients et une loi de 1991, entre les entreprises publiques autonomes
et usagers. Par ailleurs, les règlements belges de la Bourse, des
assurances et des banques ont organisé, entre les entreprises précitées et
leurs clients une médiation dite « structurelle » conduite par un
« ombudsman ». En matière maritime, une loi panaméenne n° 8 de 1972
a également prévu une tentative de conciliation préalable à la procédure.
Même en matière pénale, une peut parfois se dérouler entre
la partie civile et le prévenu. Ainsi la loi panaméenne n° 6 du 15 mai
1995 a créé, auprès du ministère public, un organisme de Concertation
Sociale qui a pour mission de tenter une conciliation entre le prévenu et
la partie civile. Si cette médiation aboutit, la partie civile pourra retirer
sa plainte à la condition d'être indemnisée, dans les deux ans. La concilia
tion est également prévue en matière pénale par une loi belge de 1994.
Les règlements de certaines professions libérales (avocats, notaires, etc.)
prévoient la conciliation dans les relations de leurs membres
avec leurs clients.
D. — Domaine du règlement amiable
Nous avons vu que la conciliation pouvait intervenir dans les domaines
aussi variés que le droit familial, les conflits de travail et les matières
pénales. En matière contractuelle, la conciliation intervient souvent dans
la vente (de marchandises, d'équipements, de fonds de commerce et d'im
meubles), de fournitures, de bail, d'assurances, de transport, de cons-
4 C'est le cas du Règlement de Conciliation de la CNUDCI (Uncitral), des « supervised
settlement procedures » établi au Royaume-Uni par le « Chartered Institute of Arbitrators »,
du règlement de conciliation du « Center for Dispute Resolution » à la « British Academy
of Expert and Confederate Industries », du règlement de conciliation et d'arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale ou des Chambres de Commerce Euro-arabes, des
règlements de l'Institut Néerlandais de Médiation, du Centre National Français de Médiation,
du Centre d'Étude et de Pratique de l'Arbitrage National et International de Belgique
(CEPANI), de l'Office de Conciliation et d'Arbitrage de la Chambre de Commerce et
d'Industrie de Bruxelles, du Centre d'Arbitrage et de Conciliation de la Chambre de Com
merce de Panama, du Centre d'Arbitrage Commercial National et International du Québec,
de la Chambre de Commerce de Zürich, de l' American Arbitration Association, etc. LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 353
truction, de crédit et d'assurance-crédit, de consommation, de conflits
entre associés (blocage des votes, partage). Devant déboucher sur une
transaction, la conciliation devrait en principe être exclue lorsque celle-
ci est interdite : état des personnes, actes de puissance publique, procédures
collectives et, généralement, tout ce qui met en cause l'ordre public.
Toutefois, certains pays, comme la Belgique, examinant actuellement des
propositions de loi prévoyant la désignation, par le juge des saisies, d'un
médiateur chargé de proposer au débiteur et à ses créanciers, un plan de
redressement qui, en cas d'accord, sera soumis à la ratification du juge
précité.
Certains auteurs considèrent que l'intervention d'un tiers, en dehors
de tout litige, pour parfaire un contrat à la demande des parties (fixer le
prix d'une vente, évaluer les dégâts causés à une chose assurée ou le
degré d'avancement de travaux) constitue une médiation. Une telle mission
doit toutefois être exclue du domaine des modes amiables de règlement
des litiges, en l'absence de toute contestation entre les parties. Le rôle du
tiers chargé, dans ces cas, de parfaire le contrat des parties, est normalement
analysé comme celui d'un mandataire commun de ces dernières.
E. — Procédure de médiation
1. Désignation et rôle des médiateurs
a) Qualités
Le choix du médiateur est une mesure capitale car il conditionne le
succès de toute la médiation. Celui-ci dépend des qualités du médiateur
et de la manière dont il accomplit sa mission. Le médiateur doit, en
principe, être compétent dans la matière qui fait l'objet du litige ou avoir
une expérience suffisante en judiciaire ou arbitrale pour assister
utilement les parties et proposer une solution utile. Il doit, d'autre part,
faire preuve de neutralité et d'indépendance pour assister les parties en
toute objectivité et sans fraude. Il doit, enfin, justifier d'une grande sou
plesse pour jouir de la confiance des parties, surmonter leur défiance ou
leurs appréhensions, les amener à échanger leurs points de vue et à les
adapter aux faits de la cause et aux preuves qui lui sont soumises et les
convaincre du bien-fondé des solutions qu'il leur propose.
b) Désignation
Le médiateur est habituellement désigné par les parties, soit direct
ement soit par l'intermédiaire d'une autorité ou d'un organisme (institution
de conciliation ou d'arbitrage, administration ou tribunal) qu'ils chargent
de cette désignation dans la convention ou la clause du contrat qui prévoit
la médiation. Le choix du médiateur est parfois imposé par l'administration
ou le tribunal que la loi ou le règlement qui organise l'arbitrage investit
de cette mission. Parfois, c'est le même juge ou l'arbitre compétent pour
trancher le litige en cas d'échec de la médiation qui assume le rôle de
médiateur. Cette dernière solution prive la médiation de la souplesse
nécessaire pour la mener à bien et limite la propension des parties à
dévoiler au médiateur des faits ou des moyens de preuve dont il pourrait, 354 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
même implicitement, tenir compte par la suite pour trancher le litige, si
la médiation n'aboutit pas à un accord.
c) Récusation
Les règlements de conciliation prévoient parfois la récusation du
médiateur, notamment s'il est empêché ou refuse d'accomplir sa mission
ou s'il fait preuve de partialité ou de fraude. Dans le silence des textes
ou de la convention des parties, rien n'interdit, dans ce cas, d'appliquer
les règles relatives à la récusation des arbitres.
d) Rôle du médiateur
Comme nous l'avons déjà souligné, le médiateur ne tranche jamais
le litige. Son intervention se limite à attirer l'attention des parties sur
leurs intérêts, leurs droits et leurs obligations réciproques, à les convaincre
de se rencontrer, de négocier entre elles pour tenter d'aboutir à un accord
tendant à satisfaire leurs intérêts mutuels, à limiter les dommages causés
par leur litige et à préserver, si possible, leur coopération future. Dans
la médiation proprement dite, et contrairement à la conciliation, le médiat
eur est appelé à explorer les solutions possibles au litige, à en proposer aux
parties et à tenter de rapprocher leurs points de vue. Il peut habituellement
rencontrer les parties conjointement ou séparément, en présence ou en
l'absence de leurs conseils. Il faut se référer aux diverses conventions
particulières ou aux règlements de conciliation pour définir le rôle du
conciliateur et ses limites. Lorsque ce dernier est requis de donner un
avis technique ou de trancher le litige, son rôle se ramène alors à celui
d'un expert ou d'un arbitre.
e) Rémunération
La convention ou le règlement de conciliation définit souvent le mode
de rémunération du conciliateur. En cas de litige, rien n'interdit de recourir
au tribunal ou à l'organisme de conciliation compétent.
f) Responsabilité
Comme le médiateur est normalement privé d'un pouvoir de décision,
sa responsabilité ne pourrait, en principe, être engagée que pour refus
d'accomplir sa mission ou pour violation de l'obligation de neutralité et
de bonne foi qui lui incombe. La convention ou le règlement de conciliation
l'exonèrent souvent de cette responsabilité (clause inopérante en cas de
dol ou de faute lourde équipollente au dol) qui est, par ailleurs, souvent
couverte par une assurance.
2. Procédure
a) Convention de médiation
Lorsque la médiation n'est pas imposée par les textes, elle est néces
sairement précédée d'un accord ou d'une référence à un règlement qui
l'organise et investit le médiateur de sa mission. Cette convention constitue
la première phase de la médiation. Elle est suivie de la procédure de
négociation déclenchée et animée par le médiateur qui, si elle réussit, LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 355
aboutit à une transaction qui clôt la seconde phase de la procédure. En
cas d'échec de la médiation, les parties n'ont d'autre possibilité que de
recourir aux tribunaux ou à l'arbitrage. Ces dernières procédures peuvent,
nous l'avons vu, être prévues dans la convention ou le règlement de
conciliation, en cas d'échec de cette dernière, le conciliateur étant parfois
lui-même le juge ou l'arbitre appelé à trancher le litige — ce qui est loin
de constituer la solution idéale.
Nous avons déjà souligné que la convention ou la clause de concilia
tion peut être souscrite avant tout litige et dès la naissance des relations
entre les parties. Cela est fréquent dans les contrats de construction ou
d'entreprise où le médiateur ou ingénieur-conseil est appelé à intervenir
à toutes les phases d'exécution du contrat pour donner son avis technique
ou juridique, prévenir les difficultés et les obstacles à l'exécution, éviter
l'interruption ou la suspension des travaux et faire obstacle à la naissance
des litiges. La convention de conciliation peut être également conclue
après la naissance du litige, pour tenter d'y apporter une solution amiable.
Dans l'un ou l'autre cas, elle constitue une convention soumise au droit
des contrats : capacité, preuve, interprétation, vices de consentement, null
ité, effets et sanctions, etc.
b) Procédure de médiation
Une fois né le litige, la médiation est déclenchée à la demande des
parties ou de l'une d'entre elles, qui saisit à cet effet le médiateur ou
l'organisme de conciliation, ou à l'initiative de ces derniers, s'ils ont
connaissance du litige ou en sont déjà saisis. La convention ou le règlement
de conciliation définit habituellement les règles de cette dernière quant
aux formes, aux délais, au lieu et aux modalités de la procédure (échange
de mémoires, exposé des faits et des moyens de preuve, présence des
conseils ou des experts, etc.). Comme dans certains arbitrages, le médiateur
établit parfois un acte de mission qui résume les faits, le litige et les
prétentions des parties ainsi que la mission du médiateur et les autres
détails de son intervention.
Ce qui caractérise la médiation et en conditionne le succès, c'est
son extrême flexibilité et l'absence de tout formalisme. Le médiateur jouit
ainsi d'une grande latitude pour étudier le litige, informer les parties, les
réunir, les rapprocher et les convaincre des avantages des solutions qu'il
préconise. Une fois obtenu leur accord, le médiateur peut assister les
parties dans l'établissement du texte de transaction, normalement rédigé
avec la collaboration des conseils et dont la signature concrétise le règle
ment du litige.
Lorsque la conciliation est prévue par des textes législatifs ou régle
mentaires ou se déroule devant une administration ou un tribunal, elle
est généralement soumise à plus de formalisme, ce qui lui enlève une
partie de la souplesse qui la caractérise : convocation des parties indiquant
l'objet du litige, négociations contradictoires, établissement d'un procès-
verbal, homologation des accords, etc. Ces formes affectent inévitablement
la qualification juridique de l'accord réglant le litige et tendent parfois à
lui conférer un caractère administratif ou para-judiciaire.

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