Les modes alternatifs de règlement des conflits. Présentation générale - article ; n°2 ; vol.49, pg 325-345

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 2 - Pages 325-345
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M. Charles Jarrosson
Les modes alternatifs de règlement des conflits. Présentation
générale
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 325-345.
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Jarrosson Charles. Les modes alternatifs de règlement des conflits. Présentation générale. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 325-345.
doi : 10.3406/ridc.1997.5434
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_2_54342-1997 R.I.D.C.
LES MODES ALTERNATIFS
DE RÈGLEMENT DES CONFLITS
PRÉSENTATION GÉNÉRALE
Charles JARROSSON *
1. On fait souvent allusion à l'ironie de l'histoire ; il existe également
une ironie de la géographie. C'est ici, à Damas, que saint Paul fit un
passage qui scella son destin. Or, quelques années plus tard, c'est ce
même saint Paul qui, dans la lettre qu'il leur adresse, fustige les chrétiens
de Corinthe, parce qu'ils s'avèrent incapables de trouver parmi eux un
sage qui puisse les aider à régler pacifiquement leurs litiges sans recourir
aux tribunaux païens 1. Nous voici, quelques siècles plus tard, toujours à
Damas, et pour nous poser la même question : comment les parties peuvent-
elles résoudre leur différend sans le soumettre aux tribunaux ?
2. Qu'on le constate ou qu'on le regrette, le développement des
échanges — spécialement économiques — s'accompagne d'un accroisse
ment des litiges. Accroissement quantitatif au regard de leur nombre ; et
qualitatif sous l'angle de leur complexité, c'est-à-dire de leur coût et de
leur durée.
Afin de réagir à cet état de fait, c'est assez naturellement que, menés
par le goût de la recherche ou par des considérations d'efficacité et
d'économie, les regards se tournent ailleurs, vers d'autres modes de règle
ment des litiges, parfois regroupés sous l'appellation de «justice douce ».
3. La naissance — ou le renouveau — des modes alternatifs de
règlement des conflits a d'abord pris corps dans les pays de Common
Law (aux États-Unis surtout), mais font l'objet d'une attention croissante
dans les pays de tradition romano-germanique. Cet essor va de pair avec
une certaine désaffection pour le droit et les solutions juridiques, comme
si le droit était moins qu'hier l'instrument privilégié de la recherche du
* 1 Épître Professeur aux Corinthiens, à l'Université 1. Paris 6,5. II (Panthéon-Assas). 326 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
juste. On souhaite parfois s'écarter non seulement du droit procédural,
mais également du droit substantiel. Dès lors, l'Occident ne rejoindrait-
il pas l' extrême-Orient dans sa méfiance traditionnelle à l'égard du droit
comme facteur de régulation sociale ? Se rapprocherait-il de la conception
japonaise de la justice qui ne consiste pas forcément à trancher entre deux
prétentions en vertu de la loi, mais à trouver un point d'équilibre, d'harmon
ie entre les intérêts 2 ?
Ce rapprochement serait pour une large part l'effet d'un trompe-
l'œil, car les modes alternatifs ne sont pas dans le non-droit ; au contraire,
ils se situent dans le droit, mais ils s'y meuvent ailleurs ou autrement que
les procédés juridictionnels classiques : le procès devant le juge étatique ou
l'instance arbitrale.
4. C'est d'abord dans la déception suscitée par les modes juridiction
nels de règlement des litiges qu'il faut chercher l'origine de l'engouement
pour ces autres modes de règlement des différends. Et ce n'est pas un
hasard si c'est au sein de la société qui connaît les plus grands excès
procéduriers, la société américaine, que le mouvement a pris le plus
d'ampleur. Cette constatation conduit de nombreux observateurs à considér
er que la greffe ne prendra pas dans la vieille Europe, car on n'y connaîtrait
pas les débordements constatés outre-Atlantique, notamment en raison de
la différence de procédure utilisée 3. Selon eux, les modes alternatifs de
règlement des litiges seraient un antidote inventé par ceux-là mêmes qui
ont produit le poison 4.
Cependant, une observation plus attentive révèle que dans les pays
de tradition romano-germanique, même si la pratique n'est encore guère
répandue5, un besoin est né, auquel ni le juge étatique ni l'arbitre ne
peuvent aujourd'hui répondre.
5. L'attente légitime des parties ne réside plus nécessairement dans
une solution juridique dont les termes échappent la plupart du temps aux
colitigants. Les parties, surtout lorsqu'il s'agit d'entreprises, veulent garder
la haute main sur le litige, qu'elles « gèrent » comme elles le feraient
d'une affaire commerciale ou financière. Elles n'abandonnent plus aussi
2 V. N. KOYAMA et I. KITAMURA, « La conciliation en matière civile et commerciale
au Japon », Journées de la Société de législation comparée, 1988, p. 255.
Les caractéristiques procédurales de la Common Law, telles que la discovery ou la
cross examination alourdissent considérablement la procédure, ce qui rend plus nécessaire
une « alternative ». Par ailleurs, la discovery a pour effet de permettre à chaque partie de
connaître précisément les éléments dont dispose son adversaire ; ainsi, les cartes étant
connues, la recherche d'une solution négociée est facilitée.
4 V. pour un exemple de ce débat, R. COULSON : « Will the growth of ADR in
America be replicated in Europe ? », Journal of International Arbitration, vol. 9, sept. 1992,
p. 39 et la réponse de J. WERNER, dans la même revue, vol. 10, dec. 1993, p. 45 : « Will
European brains be set on fire ? ».
Si l'on s'en tient aux institutions organisant la conciliation (Source : Bull. Cour
internationale d'arbitrage CCI, nov. 1994, p. 6), les chiffres, c'est une constante, incitent
à la modestie. Ainsi, pour la CCI, entre 1988 et 1995, 2 000 demandes d'arbitrage ont été
déposées ; dans le même temps, seulement 54 de conciliation l'ont été. Sur ces 54, 16 ont
été acceptées par l'autre partie et, sur ces 16, 5 succès ont été obtenus. Depuis 1996, les
résultats seraient meilleurs. Pour le règlement du CIRDI, depuis 1966, on dénombre trois
saisines de la Commission de conciliation, mais un seul succès. LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 327
facilement leur différend aux seuls spécialistes du droit et souhaitent
éviter l'aléa inhérent à tout procès ; les arrangements présentent toujours
l'avantage de procurer aux parties la certitude de la solution.
Les grands contrats lient les parties à long terme ; celles-ci n'ont
donc pas les moyens de divorcer au cours de la réalisation de leur projet
commun, et ressentent la nécessité d'inventer les conditions d'intervention
d'un tiers, sorte de tuteur de l'exécution du contrat, qui aplanira les
difficultés au fur et à mesure qu'elles se présenteront. Ce tutorat doit
cependant éviter les écueils que dressent devant lui certaines règles, de
droit administratif notamment, lorsqu'il s'agit de contrats soumis à son
régime.
L'évolution des mentalités est loin d'être achevée. Certains craignent
encore que proposer de recourir à des modes alternatifs de règlement de
leur litige soit interprété comme un signe de faiblesse de leur part. Mais,
les modes alternatifs ne feront jamais disparaître le contentieux classique.
Qu'on se rassure : il restera toujours des Chicaneau et des Pimbesche
pour qui rien ne vaut un bon procès, ne serait-ce que parce que la passion
les aveugle et leur dissimule jusqu'à leurs propres intérêts. Par ailleurs
et d'un point de vue plus technique, tous les litiges ne s'accommodent
pas du recours à d'autres modes de règlement ; il est nécessaire qu'il existe
objectivement une marge de manœuvre au regard de la règle applicable ou
des termes du litige.
6. La pratique des nouvelles méthodes de règlement sur laquelle les
tables rondes à venir nous éclaireront, se heurte à des difficultés inédites.
Les esprits n'y sont guère préparés et la propension continentale à séparer
les spécialités ralentit la réflexion et la pratique en la matière (y compris
la formation de véritables médiateurs). En effet, il faudrait que les juristes
s'initient aux techniques de négociation et empruntent aux psychologues
et sociologues des fragments de leur science.
Le fait est que, dans de nombreuses matières, la réflexion sur les
autres modes de règlement des conflits et leur pratique progresse. Les
modes alternatifs de des sont portés par un courant de
faveur et vantés avec l'enthousiasme des nouveaux convertis. Les vertus
qui leurs sont prêtées ne manquent pas d'attrait : souplesse, rapidité, écono
mie et confidentialité, absence de juridisme inutile... Cette dernière qualité
est intéressante si l'on veut bien se souvenir qu'un litige ne se présente pas
dès l'origine en termes juridiques. Ses racines sont d'abord psychologiques
(incompréhension) ou techniques (dysfonctionnement) ; là réside la vérita
ble substance du litige, qui sera ensuite traduit en termes juridiques. Or,
souvent, le débat perdra tout contact avec la difficulté d'origine et l'on
plaidera alors sur le délai de prescription ou sur la nature de telle action
judiciaire. La connaissance de la matrice du litige est une condition nécess
aire pour aboutir à une solution pacifique.
7. Les qualités attendues des nouvelles méthodes de règlement sont
celles, traditionnelles, de l'arbitrage ; les fréquentes déviances qui ont
affecté ce dernier doivent inciter à la prudence. Il serait naïf de se cacher
que les modes alternatifs de solution des conflits représentent un nouveau
produit sur le « marché juridique ». Cependant, leurs promoteurs devraient REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 328
comprendre qu'à trop charger le bât, ils pourraient épuiser la bête avant
même qu'elle n'ait fait ses premiers pas.
Bien que les modes alternatifs ne se situent pas dans le non-droit,
ils restent moins juridiques que l'arbitrage par exemple. Il serait inopportun
de le regretter, la tâche des juristes étant ici de faciliter le recours à ces
modes alternatifs, non de les stériliser par une « juridicisation » excessive.
8. Ce sera l'un des principaux objectifs de l'ensemble des tables
rondes qui se succéderont que d'évaluer, matière par matière, le développe
ment des nouveaux modes de règlement des différends. Le schéma de
travail retenu a séparé leurs divers champs d'application selon un décou
page classique : droit civil des contrats, de la famille, de la responsabilité
civile et des assurances, droit social, pénal, fiscal, administratif, internatio
nal public. Un thème plus transversal a été également retenu : l'endette
ment.
Cet exposé introductif adoptera, quant à lui, une démarche chronologi
que et empruntera des exemples aux différentes matières précitées pour
affiner et illustrer les réponses aux questions rencontrées. Il n'a d'autre
ambition que d'esquisser simplement les pistes de réflexion qui pourront
être explorées plus avant.
9. Une fois les interrogations conceptuelles levées, c'est-à-dire lors
que l'on se sera frayé un chemin parmi les appellations et définitions
pour parvenir à dresser une typologie, on s'apercevra que les méthodes
alternatives posent un certain nombre de questions dès lors que l'on
s'intéresse à leur utilisation effective.
I. — APPELLATIONS, DÉFINITIONS ET TYPOLOGIE
A. — Appellations et définitions
10. L'appellation la plus couramment utilisée est générique, et réside
dans les initiales ADR correspondant à l'expression anglaise (¥ Alternative
Dispute Resolution, à laquelle répond en Français, soit le RAD (règlement
alternatif des différends ou bien encore résolution amiable des différends) 6,
soit — et elle a notre préférence — les MARC (modes alternatifs de
règlement des conflits), soit encore la traduction québécoise de SoRRèl
(solutions de rechange au règlement des litiges). On remarquera qu'aucune
de ces appellations n'est autonome, c'est-à-dire que toutes se situent
par rapport et en contrepoint des modes traditionnels (juridictionnels) de
n' est utilisé en Français que par suite d'une règlement. Le mot alternatif
traduction littérale, mais son emploi en l'occurrence n'est pas vraiment
correct 7.
6 Les mauvaises langues, sceptiques quant à l'intérêt de la matière, assurent que les
initiales RAD signifient « Rien à Dire »...
7 V. M. GREVISSE, Le bon usage, 11e éd., Duculot 1980, n° 205, qui rappelle la mise
en garde de l'Académie française (19 nov. 1964) contre l'emploi de ce mot pour les hypothès
es autres que celles visant la succession de deux choses qui reviennent tour à tour, ou
bien l'option entre deux partis à prendre. Mais le même ouvrage signale que l'emploi du mot
pour désigner l'un des termes d'un choix se développe, y compris dans certains dictionnaires et
chez des auteurs fréquentables tels que Stendhal, A. France, Bergson, H. Bosco... LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES CONFLITS 329
Son utilisation dans le sens de « terme d'un choix » correspond à la
volonté de retenir une voie originale par rapport à celle, classique, qui
consiste à porter le litige par la voie contentieuse devant le juge étatique.
La fonction judiciaire contentieuse est donc évidemment exclue de notre
champ de réflexion. Il en va de même plus généralement de toute l'activité
juridictionnelle du juge, ce qui comprend en principe la juridiction gra
cieuse, même si cette dernière peut entretenir certains rapports avec le
sujet.
11. Quant à l'arbitrage, il a certes été en son temps — et d'une
certaine manière il reste encore — un mode alternatif de règlement des
conflits. Mais il ne répond plus à toutes les attentes des parties ; il est
un mode juridictionnel et non pacifique de règlement des litiges. L'arbitre,
à l'issue d'un procès, tranche et impose une solution à des parties qui
n'en connaissaient pas encore les termes lorsqu'elles s'étaient engagées
à la respecter.
L'arbitrage fait donc, comme on l'ajustement relevé, les frais d'une
« loi de substitution » 8. De mode alternatif, il est devenu mode classique
sous l'effet conjugué et paradoxal de son succès et de ses tendances trop
fréquentes à la judiciarisation et à l'institutionnalisation qui le dénaturent.
L'arbitrage sera exclu de nos réflexions. De même et par conséquent,
faut-il exclure l'amiable composition, cette faculté particulière attribuée
parfois aux titulaires du pouvoir juridictionnel, et qui n'a pas d'existence
autonome en dehors de lui, car elle en est un accessoire qui consiste en
un correctif laissé par les parties à la discrétion du sentiment d'équité du
juge ou de l'arbitre.
12. On peut enfin citer, pour n'y plus revenir dans ce rapport général,
en raison de leur spécificité, Y Ombudsman Scandinave (Suède, 1809) et
ses émules dans de nombreux pays : Médiateur de la République en France
en 1973, au Portugal (1975), en Autriche (1977), en Espagne (1978), en
Pologne (1987). En Belgique, une loi du 21 mars 1991 a créé un médiateur
auprès des entreprises publiques, et en Argentine il existe un
pour la ville de Buenos-Aires...
13. Comme leur nom l'indique, les modes alternatifs de règlement
forment une catégorie ouverte, et donc mal délimitée qui regroupe un
ensemble des modes de règlement des différends. On ne peut dès lors
attendre de définition précise. L'expression désigne les modes, principale
ment pacifiques, de règlement des conflits, c'est-à-dire ceux qui visent à
mettre les parties d'accord sur la solution et qui ont en commun le
plus souvent de faire intervenir un tiers et de se démarquer du système
juridictionnel 9. Dans la grande majorité des cas, la solution n'est obliga
toire que lorsqu'elle a été connue et acceptée par les parties. Enfin, la
notion de litige, de conflit ou de différend doit ici recevoir une acception
8 V. B. OPPETIT, « Les modes alternatifs de règlement des différends de la vie économi
que », Justices, n° 1/1995, p. 53.
9 Rappr. la définition très voisine retenue par MM. H. BROWN et A. MARRIOTT
dans leur excellent ouvrage : ADR Principles and Practice, Sweet & Maxwell ed., Londres
1993, p. 9. 330 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
très large, puisqu'elle doit englober les difficultés qui surgissent lors de
l'exécution d'un contrat et sur lesquelles les parties n'ont pas encore
nécessairement émis de prétentions °.
B. — Typologie
14. Qu'en est-il maintenant du contenu ? Voudrait-on paraître
savant ? On dirait que la matière est délicate, qu'elle requiert déjà des
spécialistes, et l'on se gargariserait d'appellations toujours plus complexes :
médiation, conciliation, mini-trial, négociation assistée, med-arb, co-med-
arb, last offer arbitration ou baseball arbitration, medaloa (encore appelée
med then arb), summary jury trial, early trial evaluation...
Voudrait-on au contraire trancher dans le vif ? On soutiendrait que
ce ne sont là que vieilles lunes et que rien n'est bien neuf sous le soleil,
puisque tous ces modes de règlement sont des conciliations accommodées
de diverses manières.
La vérité se situe entre ces deux excès.
15. Pour dresser la typologie des modes alternatifs de règlement des
conflits n, et puisqu'il s'agit d'une catégorie ouverte, il est de bonne
méthode de partir de ce qui en constitue le centre, le noyau dur et de
progresser en spirale. En partant des éléments fondamentaux — un litige,
et un tiers qui propose une solution acceptable pour les deux parties — ,
on en vient immédiatement à la notion fondamentale en la matière : la
médiation. Celle-ci est définie dans le Vocabulaire juridique Capitant
dirigé par le doyen Cornu, comme le « mode de solution des conflits
consistant, pour la personne choisie par les antagonistes, à proposer à
ceux-ci un projet de solution ».
16. La médiation doit-elle être distinguée de la conciliation ? La
question n'est pas d'un intérêt fondamental, sauf dans une certaine mesure,
en matière judiciaire. Les appellations juridiques sont en la matière mal l*
contrôlées et les coupages sont admis. Considérons que conciliation et
médiation sont deux modes pacifiques de règlement des litiges, et que le
médiateur est un conciliateur particulièrement actif 13 puisqu'il ne se limite
pas à favoriser le dialogue entre les parties, mais qu'il propose des solu
tions. Ainsi, entre conciliation et médiation, existe davantage une différence
de degré que de nature. La conciliation — pour laquelle l'intervention
d'un tiers n'est pas obligatoire — privilégie le résultat, tandis que celui
de médiation s'attache davantage aux moyens utilisés pour y parvenir.
1011 Cf. V. parmi l'hypothèse d'autres du présentations, tutorat du contrat le « Rapport évoquée du supra, groupe n° de 5. travail sur les modes de
règlement alternatif des différends (RAD) », établi en 1994 sous l'égide de la commission
d'arbitrage du Comité national français de la Chambre de commerce internationale, par
J. C. GOLDSMITH et alii, RDAI 1996, p. 221.
12 Sauf exception. Cf. par exemple, le droit social français qui distingue en matière
de conflits collectifs du travail le régime de la conciliation et celui de la médiation.
13 V. aussi P. LEVEL, « A propos de la médiation dans la vie des affaires », JCP-E,
1989, II, 15615 ; P. KAYSER, « La recherche en France de la diminution des contentieux
judiciaire et administratif par le développement des règlements amiables », Justices, 1996,
p. 203, spec. p. 208. MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 331 LES
17. Une autre distinction, capitale celle-ci, doit être immédiatement
opérée, en raison de la confusion qui peut régner dans les esprits. Les modes
alternatifs de règlement des conflits peuvent se situer, soit totalement dans
le cadre contractuel, soit à l'initiative ou sous le contrôle — et ce, à des
degrés divers — du juge. L'exclusion du juridictionnel n'emporte donc
pas pour autant celle du judiciaire.
La médiation et la conciliation sont ou bien amiables (on dit aussi
conventionnelles), ou bien judiciaires. La distinction est importante, car
le législateur s'est parfois comme en France attaché à établir un cadre
juridique pour la conciliation et la médiation judiciaires 14. En revanche,
conciliation et médiation conventionnelles sont pour l'essentiel soumis à
la théorie générale du contrat.
18. L'expertise — conventionnelle et non judiciaire — peut-elle faire
partie de notre sujet ? Au sens strict, l'expertise, comprise comme la
mission impartie à un tiers de donner un avis sur une question technique,
reste marginale par rapport aux modes de règlement alternatifs. Cependant,
elle ne doit pas être exclue, notamment parce que rien n'empêche de
choisir un médiateur qui est un technicien, ou d'imaginer une formule
empruntant à l'expertise et à la médiation. On constate souvent que le
résultat de sert de base de négociation aux parties. Le contrat
de construction du Tunnel Transmanche, quant à lui, avait mis au point
un système d'expertise qui est distinct de la médiation, mais qui entre
dans une conception large du sujet, en ce qu'il peut avoir pour effet de
mettre fin au litige en amont du procès. C'est aussi le cas de la clause 67
du règlement FIDIC dont le contrat précité s'est inspiré. En Argentine,
le Code de commerce fait à diverses reprises référence à l'expertise arbi
trale qui est considérée en doctrine comme un mode alternatif de règlement
des conflits.
De même, se rapproche de l'expertise Yearly trial evaluation, que
l'on pourrait appeler en Français « évaluation préalable », car elle consiste,
à l'orée du procès, à demander à un expert (qui sera un jurisconsulte si
la question qui lui est soumise est juridique) de se prononcer par voie
d'avis sur la question en litige.
19. La transaction est moins une méthode autonome de règlement
des conflits, que le résultat atteint grâce au recours à certaines de ces
méthodes. Elle reste donc à la périphérie de notre sujet. De même, la
négociation assistée, qui est une notion particulièrement floue quant à
son contenu, n'a pas véritablement d'autonomie. Elle ne suppose pas
nécessairement l'existence d'un litige et peut soit s'intégrer dans un schéma
de conciliation ou de médiation, soit dans celui des pourparlers précontract
uels.
20. La médiation est, au cœur des modes alternatifs, une sorte de
notion-mère, de notion-souche, par rapport à laquelle toutes les autres se
14 Art. 21, 127 à 131, 830 et s., 1074, 1108 et s. NCPC; loi du 8 févr. 1995 et le
décret d'application du 22 juill. 1996, modifiant les art. 831 à 835 NCPC et créant les art.
131-1 à 131-15 NCPC ; art. R. 516-13 et s. C. trav... Sur la situation avant la loi de 1995,
cf. P. ESTOUP : « Étude et pratique de la conciliation », D., 1986, 161. 332 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
définissent et à laquelle les auteurs — toutes nationalités confondues —
reviennent sans cesse. Souvent, les méthodes de règlement des différends
ont emprunté à la fois à la médiation et à l'arbitrage. On entre alors dans
un monde hybride, dont on n'extraira que quelques exemples.
Le mini-trial est une forme simplifiée de procès, d'origine américaine,
qui consiste à former un collège de trois personnes présidé par un conseiller
neutre, c'est-à-dire sans lien avec les parties, mais choisi par celles-ci,
et complété par un haut dirigeant de chaque partie. La cause est présentée
à ce collège, comme on le ferait à des arbitres, par les conseils des parties.
Ce sous la houlette du conseiller neutre, essaye de trouver une
solution qui conviendra aux parties. L'idée sous-jacente est qu'avec le
recul qui est le leur, les dirigeants, aidés par le conseiller, vont envisager
la cause plus sereinement que ne pourraient le faire ceux qui ont suivi
le litige au jour le jour, et déboucheront plus facilement sur une solution
d'entente.
Le med-arb, comme son nom l'indique, veut conjuguer la médiation
et l'arbitrage. Le même tiers agit d'abord en tant que médiateur, puis si
la médiation ne réussit pas, il se transforme en arbitre. Une variante
existe : le co-med-arb. Il s'agit d'organiser un med-arb, mais avec deux
personnes différentes : l'une est le médiateur, et l'autre — qui suit une
partie des débats — sera l'arbitre en cas d'échec de la première phase
de médiation.
21. Terminons ce panorama abrégé par le baseball arbitration (arbi
trage baseball) ou last offer arbitration (LOA) (arbitrage selon la dernière
offre). Le procédé tire son origine des tractations entre Clubs de baseball
relativement au prix de « rachat » de joueurs. Le principe est le suivant :
chaque partie présente sa thèse devant un tiers et fait une proposition de
solution. Le tiers devra ensuite opérer un choix entre les deux solutions
à lui présentées ; il doit opérer comme un départiteur et n'a pas le droit
de choisir une troisième voie. L'avantage du système est de contraindre
chaque partie à proposer l'offre la plus raisonnable possible. Cela réduit
l'écart entre les prétentions et rend possible en cours de route un accord. A
défaut, le tiers décide, ce qui laisse entrevoir des difficultés de qualification.
Dernier exemple, qui montre combien la recherche des hybrides peut
être affinée : le Medaloa consiste à utiliser la conclusion du tiers dans
la LOA comme base de recherche d'une médiation.
Les limites du sujet étant ainsi ébauchées, les difficultés proprement
juridiques apparaissent.
IL — L'UTILISATION DES MODES DE REGLEMENT ALTERNATIFS
22. L'utilisation effective des modes alternatifs de règlement des
conflits (MARC) a des incidences juridiques qui diffèrent selon le moment
où elles apparaissent. Nous distinguerons trois phases : celle du recours
aux MARC, celle de leur fonctionnement effectif et celle des effets qu'ils
entraînent. LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 333
A. — Conditions du recours aux MARC
23. Il faut ici distinguer selon que les modes alternatifs envisagés
sont judiciaires ou conventionnels.
1° Les modes alternatifs judiciaires
24. Ils procèdent de deux sources : la loi et l'autorité judiciaire.
La loi crée (art. 21 NCPC français) ou développe de manière génér
ale 15 ou spéciale 16 la conciliation ou la médiation judiciaire. Les diverses
tables rondes nous donneront l'occasion d'apprendre quelles initiatives
ont pu être prises dans les différents pays ici représentés 17. En France,
le rédacteur du Code de procédure a voulu insister sur le rôle du juge
en matière de conciliation, en hissant au rang de principe directeur du
procès celui, solennellement énoncé à l'article 21 : « II entre dans la
mission du juge de concilier les parties » 18. Le Code de droit canonique
lance une exhortation très voisine 19.
Certains pays ont pris des mesures très nettes ; c'est le cas de l'Argent
ine qui par une loi de 1995 a instauré une médiation obligatoire dans
des domaines variés.
De nombreuses législations ont institué des systèmes de conciliation
ou de médiation placés sous l'égide du juge. Un tel système ne fait
cependant pas l'unanimité ; en France comme à Porto-Rico par exemple,
subsiste chez certains la crainte que ce ne soit qu'un moyen pour le juge
de se défausser d'une part de sa mission et, pour le débiteur indélicat,
d'exercer un chantage sur son cocontractant, afin de lui laisser le choix
entre une conciliation sur la base de la minoration de sa créance accompa
gnée de son paiement, ou la poursuite d'une procédure longue et coûteuse.
15 Les exemples sont nombreux. Cf. par ex. : la loi française du 8 févr. 1995, la loi
japonaise n° 222 de 1951.
16 Par ex. : art. 1074 et 1108 et s. NCPC fr. en matière de divorce ; art. 516-13 et s.
C. trav. fr. pour les conflits individuels, art. 523-1 et s. C. trav. fr. pour les conflits collectifs ;
loi du 1er mars 1984 sur le règlement amiable des difficultés des entreprises ; lois porto
ricaines du 3 juin 1919 pour les conflits sociaux, et du 22 mai 1965 pour le divorce ; art.
36 inc. 2 ap. a, C. proc. civ. et com. argentin...
17 C'est ici l'occasion pour nous de remercier ceux qui nous ont transmis des informat
ions concernant leur droit national : l'Honorable G. Rouleau et le Pr N. Antaki pour le
Canada (plus particulièrement le Québec), le Pr L. Muniz-Argüelles pour Porto-Rico, le
Pr Ichiro Kitamura pour le Japon, Me Michèle Goupil pour l'Argentine, Me Wallid Kassir
pour le Liban, et le Président R. Patry pour la Suisse.
18 A ce propos, un auteur (Y. DESDEVISES, « Chronique sur les modes alternatifs de
règlement des litiges », Justices, n° 2, juill.-déc. 1995, p. 342, spec. n° 6) a soulevé une
question intéressante et qui mériterait d'être approfondie : celle de la conciliation de l'affirma
tion dans les principes directeurs du procès civil que le juge tranche (c'est-à-dire doit
trancher) le litige conformément aux règles du droit qui lui sont applicables (art. 12, al. 1
NCPC), mais qu'il entre aussi dans sa mission de concilier les parties (art. 21).
19 Canon 1446, § 2 : « Au début du procès et même à tout moment, chaque fois qu'il
entrevoit quelque espoir d'une solution favorable, le juge ne doit pas omettre d'exhorter et
d'aider les parties à chercher d'un commun accord une solution équitable à leur différend,
et il leur indiquera les moyens convenables à cette fin, en ayant notamment recours à la
médiation de sages ».

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