Les modes alternatifs de règlement des conflits. Rapport de synthèse - article ; n°2 ; vol.49, pg 313-323

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1997 - Volume 49 - Numéro 2 - Pages 313-323
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1997
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M. Gérard Cornu
Les modes alternatifs de règlement des conflits. Rapport de
synthèse
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 313-323.
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Cornu Gérard. Les modes alternatifs de règlement des conflits. Rapport de synthèse. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 49 N°2, Avril-juin 1997. pp. 313-323.
doi : 10.3406/ridc.1997.5433
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1997_num_49_2_5433R.I.D.C. 2-1997
LES MODES ALTERNATIFS
DE RÈGLEMENT DES CONFLITS
Rapport de synthèse
Gérard CORNU *
« Justice et paix s'embrassent » (je ne dis pas s'embrasent). Je reçois
comme une joie intimidante l'honneur et la charge de pouvoir suivre,
grâce à vos travaux, les chemins si divers qui peuvent conduire la justice
jusqu'à la paix, malgré le heurt des intérêts et la violence des passions,
malgré le feu sur la terre.
Présence, diversité 1. En nom ou sans le nom, les modes dits alternatifs
de règlement des conflits que j'appellerai volontiers, pour abréger, « modes
alternatifs » ou — pourquoi pas ? à la mode des sigles — les « MARC »,
sont présents dans la plupart des pays et en nombre de matières. Mais
ils sont divers d'un pays à l'autre et d'une matière à l'autre. « Justice
informelle », « justice négociée », « justice amiable », « justice convenue »,
« consensuelle », « concertée », « alternative », parfois même « privée »,
« solutions de rechange », « conciliation », « médiation », « négociation »,
« processus de rapprochement », « ombudsman » (et il faudrait reprendre la
kyrielle familière des appellations anglo-saxonnes d'origine ou de nouvelle
vague sous le sigle générique qui les englobe, ADR), les variations même
de la terminologie font entendre que l'on tourne toujours autour du
pôle, mais sans être assuré, d'une facette à l'autre, de désigner la même
chose 2.
* Ancien doyen de la Faculté de droit de Poitiers, professeur émérite à l'Université
Panthéon-Assas (Paris II).
1 V. sur ce thème, le rapport de présentation de M. Charles JARROSSON, infra,
p. 326, le rapport de M. Jacques EL-HAKIM, infra, p. 347 et le rapport de Mme Monique
OUELLETTE (« Pratique de la médiation au Canada et aux États-Unis »).
2 V. la présentation générale de M. Charles JARROSSON, infra. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 314
L'essentiel est donc d'essayer d'y voir plus clair. D'où trois démarches
en ce sens, émaillées de quelques propositions de synthèse, trois ordres
de réflexions.
C'est d'abord par une vue d'ensemble, moins juridique qu'historique
et sociologique, que l'on peut chercher à identifier les modes alternatifs.
Car il s'agit d'un phénomène de société, d'un sursaut de la société améri
caine malade de ses procès, réaction qui porte l'empreinte de l'idée qui
a présidé à sa naissance : se passer de l'Etat pour résoudre un litige, appeler
les parties à s'y adonner elles-mêmes et à y coopérer avec l'assistance d'un
tiers intercesseur, médiateur surtout vu comme un homme de bonne volonté
(c'est presque une image d'Épinal). Mais il serait réducteur d'y voir
seulement une sécrétion nord-américaine, un produit d'exportation qui,
venant des États-Unis, se serait répandu par un effet d'engouement, comme
il arrive souvent. Il y a bien une mode de ces modes ; la médiation a
reçu l'ondoiement de la médiatisation. Mais son succès à retardement
(décalage classique des vents d'ouest) répond, dans les pays d'accueil, à
la même soif d'une autre justice ou, au moins, d'une justice autrement.
Mêmes causes, mêmes effets. Partout le droit ploie sous le poids des lois
et la justice étatique, en voie de blocage et d'asphyxie, sous celui des
procès. D'où l'attente et la quête — illusoire ou non — d'une autre
percée.
Mais, en vérité, on aurait tort de ne voir que la modernité dans cet
attrait, quand il y a, depuis toujours, la tradition, qu'il s'agisse de bons
arrangements, directs ou par bons offices (transaction, conciliation, médiat
ion, arbitrage), ou des actes de renonciation unilatérale (abdication, par
don, grâce, remise de dette). La faveur aux modes amiables est millénaire.
Elle est biblique, elle est proverbiale 3. Elle appartient à la sagesse des
nations et à la pensée antique. C'est bien à Damas où l'on fabrique le
hood (luth à dix cordes) que la définition d'Épictète résonne le mieux,
quand il compare au joueur de luth qui accorde ses cordes le médiateur
qui cherche à faire sortir de la discorde un accord (Pensées, 3, 32). La
prud'homie et la justice de paix sont héritières de cette recherche.
Cependant les choses sont loin d'être aussi simples. A partir de ce
phénomène originaire — ou plutôt de cette renaissance — on voit se
dessiner et se développer divers mouvements.
— D'abord, de l'impulsion initiale et au cœur du phénomène, ressort
en clair la figure nouvelle de la médiation qui n'est jamais qu'une espèce
de conciliation lato sensu, forme plus performante et constructive donnant
3 « Accord vaut mieux que plaid » et le proverbe arabe : « Par la patience vous arrivez
à tout ce que vous voulez, et par la bonne foi vous soumettez le fer ». A-là bi-s-sabr
tablaghn ma turidu, wa bit-t-Taqwà yalinn la-ka al-hadid. Comp. dans Matt, 18, 15-20,
l'appel à la conciliation et à la médiation pour délier entre litigants ce qui peut l'être « Va
lui parler seul à seul »... « S'il ne t' écoute pas, prends avec toi une ou deux personnes ». LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 315
au médiateur vocation à élaborer et à soumettre aux adversaires un projet
de règlement. Sous ce nom de prestige (qui jouit d'un appoint linguistique)
on assiste vraiment à l'émergence d'un modèle, d'un type assez pur de
voie d'apaisement que l'on reconnaît, un peu partout, aux mêmes lignes
maîtresses. La médiation proprement dite, à l'état pur, repose, pourrait-
on dire, sur sept colonnes qui donnent occasion d'énoncer autant de
propositions de synthèse.
1. Le volontariat. Dans le principe, le recours à la médiation suppose
toujours que les parties en conflit soient d'accord pour emprunter cette
voie, soit qu'elles en prennent l'initiative, soit qu'elles adhèrent à la
proposition d'un juge. En ce sens, la médiation a nécessairement, comme
l'arbitrage, une base conventionnelle, une entrée consensuelle.
2. La participation personnelle des intéressés. La médiation suppose
nécessairement que les personnes en désaccord participent, elles-mêmes,
à la recherche d'un accord. Elle n'exclut pas que chacun des litigants ou
l'un d'eux, se fasse assister dans les négociations par un conseil de son
choix (un avocat notamment). Elle n'implique pas forcément que les
adversaires soient d'emblée mis face à face (il est d'usage qu'avant de
les recevoir ensemble, le médiateur s'entretienne séparément avec chacun
d'eux). Dans l'esprit de coopération qui doit animer la médiation, celle-
ci exige seulement que chacun contribue en personne — sans l'écran
d'une représentation — à la recherche d'une entente. La médiation par
personne interposée, hors la présence des intéressés, n'est pas dans le fil
de l'institution.
3. L'assistance d'un tiers indépendant des parties et du juge. A la
différence de la transaction qui peut aboutir inter partes sans l'intervention
d'un tiers, il est de l'essence de la médiation de reposer sur l'intercession tiers qui aide les parties à trouver une solution à leur différend et
il entre dans la définition idéale de cette assistance à la négociation que
ce tiers soit impartial et neutre (exigence unanimement reconnue).
4. Une mission de confiance. Choisi intuitu personae, soit par les
parties soit par le juge, en raison de la confiance que placent en ses
aptitudes, sa compétence, sa probité ceux qui le désignent, le médiateur
est investi d'une mission personnelle qu'il doit lui-même accomplir sans
pouvoir s'en décharger sur autrui, s'il a accepté de s'en charger.
5. La confidentialité de la négociation. Gage de leur succès, le secret
des palabres s'impose tant au médiateur qui ne doit pas révéler le contenu
des négociations, qu'aux parties sur lesquelles pèse, en cas d'échec de
la médiation, l'interdiction de faire valoir en justice ce qui a été dit au
cours de celle-ci.
6. L'absence de tout pouvoir juridictionnel en la personne du médiat
eur. A la différence d'un juge (notamment d'un arbitre) le médiateur n'a
aucunement le pouvoir de trancher le litige et d'imposer une solution aux
parties. Il lui appartient seulement d'en proposer une. Ce défaut de pouvoir
est de l'essence de la médiation. C'est la faiblesse même du médiateur REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 316
qui fait sa force, dès lors que le seul ressort de son action est la persuasion,
la conviction, la recherche d'un consensus.
7. La recherche d'une solution équitable ou au moins acceptable
par les deux parties. La médiation cherche utilement et équitablement ce
que les parties peuvent honorablement et raisonnablement accepter.
Sur de telles assises, le profil de la médiation paraît assez ferme.
Mais il laisse dans le vague deux points essentiels : son rapport avec la
justice de l'État et son débouché sur un véritable règlement du litige (car
il n'est de règlement que définitif).
— De tels vides, joints à d'autres causes, emportent la médiation,
au côté de manifestations multiples réunies sous le nom commode de
justice alternative, dans un mouvement hétérogène et complexe qui est
l'objet même de nos réflexions. Nous ne sommes plus devant un mouvem
ent, imparfait, mais devant un magma. En s 'amplifiant, le mouve
ment s'est fait plus englobant, plus nébuleux. Nous voici dans l'efferves
cence des idées, devant l'arborescence de la justice dite alternative.
Spontanée et purement volontaire à ses origines, la médiation est, dans
des cas spécifiés, érigée par la loi en passage obligé. Indépendante de la
justice étatique sous sa forme la plus libre, elle peut aussi se développer
sous son égide et devenir, sous certains rapports, judiciaire, en ce que le
juge y renvoie les parties ou désigne le médiateur ou en assure le contrôle.
Le déploiement des modes dits alternatifs entre en conjonction avec le
phénomène d'engorgement de la justice étatique, si bien que, pour un
peu, tout ce qui est alternatif au sein de celle-ci, serait appelé mode
alternatif de règlement. D'où une dérive du concept. Des mouvements en
retour s'amorcent. Les MARC ont réagi à la justice ; la justice réagit aux
MARC. Les professions judiciaires s'y intéressent. Il faut occuper le
champ. Le Barreau, vigilant, est demandeur. Le Notariat observe. Les
associations s'affairent. L'arbitrage adapte ses offres et se place. La justice
même, d'une main se décharge, de l'autre contrôle. Les champions des
modes alternatifs sont légion. Récupération ? Menaces ? Vitalité en tout
cas. La vie est désordre, le droit ordre. Le moment vient de mettre un
peu d'ordre dans un regard plus juridique.
L'ordre du droit, à la vérité, est plutôt un constat de désordre. Mais
aussi une explication à celui-ci. Car si l'éclatement des modes alternatifs
est un fait irréductible, il a une raison. L'idée originaire ne peut que se
disperser au contact des systèmes juridiques. C'est un fait de droit comparé.
Les modes alternatifs doivent, en chaque État, s'harmoniser avec le système
juridique de cet État. C'est toute l'histoire de leur fragmentation. Celle-
ci tient tant à la procédure qu'au fond. Elle vient du droit judiciaire et
du droit substantiel.
— Ce qui fait éclater le groupe, c'est d'abord que, d'un pays à
l'autre, la conception de la justice n'est pas la même. L'office du juge
diffère. Si donc les modes alternatifs se posent en s 'opposant à la justice LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 317
étatique, la justice étatique les détermine différemment en ne leur offrant
pas toujours le même contraste.
Par exemple, dans les pays où la conciliation entre dans l'office du
juge, l'alternative se dédouble aussitôt entre la conciliation que tente le
juge lui-même et la conciliation ou la médiation qu'assume un tiers, soit
d'ailleurs — c'est une subdivision en deux branches nettement séparées
— en vertu d'une mission que lui confère le juge, soit en vertu de celle
que lui confient librement les parties, hors justice. Cependant la coexistence
de la conciliation retenue, de la conciliation déléguée et de la médiation
extrajudiciaire spontanée n'est pas sans conséquences. Le juge peut notam
ment tenter la conciliation motu proprio, au moment qui lui paraît le plus
propice et sans que cet essai soit subordonné à l'accord préalable des
parties. Surtout, le rapport de l'alternative à une instance judiciaire varie
radicalement. La tentative de conciliation par le juge est la phase (non
pas nécessairement préliminaire d'ailleurs) d'une instance engagée. La
conciliation ou la médiation sur mission du juge est déjà virtuellement
reliée à l'instance dans laquelle elle se jettera en cas d'échec. La médiation
purement conventionnelle est une entreprise autonome, indépendante de
toute instance.
Autre exemple, en matière civile : dans les pays (comme la France)
où la juridiction gracieuse est consacrée, en parallèle avec la juridiction
contentieuse, comme l'autre face de la fonction juridictionnelle, notamment
dans les litiges familiaux (très précisément le divorce par consentement
mutuel) elle assume la même fonction que la médiation familiale dans
les pays qui n'ont pas institué ce type de divorce (ainsi au Québec). On
y retrouve deux traits communs essentiels : un règlement négocié par les
parties aidées de leur conseil (et/ou d'un tiers impartial), mais toujours,
suivant des modalités variables, sous l'égide du juge. Chaque système
crée ainsi, pour la même fonction, des voies différentes, mais en un sens
équivalentes en droit comparé. Ce n'est donc pas avec la médiation judi
ciaire instituée par la loi française de 1995, mais avec la juridiction
gracieuse de 1975 qu'il faut comparer la médiation familiale québécoise.
Dans ces deux premiers exemples, une alternative existe, mais incor
porée à la justice étatique, interne 4. Médiation judiciaire et juridiction
gracieuse ne sont pas des alternatives de la justice étatique, mais, au sein
de celle-ci, des alternatives de la juridiction contentieuse. Il n'y a pas
opposition à l'appareil judiciaire, mais aménagement de celui-ci. L'exis
tence de ces modes alternatifs intégrés est une variante de droit comparé.
Entre beaucoup d'autres exemples, le droit pénal donne une illustra
tion topique de la spécificité que le système juridique, plus précisément
le système judiciaire, imprime aux modes alternatifs. Ce dont témoigne
l'institution originale de la négociation de plaidoyer dans le système
accusatoire du Canada5. Si en effet, après entente avec le représentant
de l'accusation, le défendeur plaide coupable, il n'y a pas de débats à
45 V. Sur le cette rapport observation, de M. Pierre v. le BELIVEAU, rapport de M. « Mario Les modes CHIAVARIO, alternatifs infra, de règlement p. 427. des
conflits en droit pénal canadien ». REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997 318
l'audience sur les faits et les preuves, mais seulement la sentence et —
(peut-il espérer) sur les bases de l'accord intervenu avec l'accusation. Par
cette amputation, ce court-circuit, une telle alternative est une économie
d'envergure. Faut-il, pour autant, parler de déjudiciarisation ? C'est en
vérité le juge qui tranche : justice sans débat, mais non sans jugement 6.
L'essentiel est de relever que l'alternative est inhérente au système accusa-
toire et qu'ici encore, elle constitue une alternative interne. Les figures
de la justice dite alternative sont, chacune, enchâssées, dans leur système,
sans exclure, on l'a vu, que, d'un système à l'autre, des figures différentes
assument des fonctions équivalentes. C'est la première leçon du droit
comparé.
— Ce qui fait également — et peut-être surtout — éclater le groupe,
substantiellement, c'est le fond même du système juridique, et non pas
seulement les modalités du droit judiciaire.
La pierre d'achoppement est, en contrepoint de la place qu'occupe
l'ordre public, la part que chaque système juridique fait à la volonté
individuelle, et, en général, plus précisément, à la volonté accordée des
parties intéressées. Ici, la fragmentation s'opère principalement ratione
materiae et non pas seulement ratione loci. C'est, un peu partout, la
matière du litige qui commande. C'est, pour l'essentiel, en fonction de
la nature des conflits que se dessine la typologie des modes alternatifs
et que se décide leur destin. Les distinctions majeures sont là. Elles ont
rythmé nos échanges. Trois regroupements en ressortent.
1. En premier, se détache le domaine des droits dont les titulaires
ont la libre disposition : droit des contrats et des obligations (civiles ou
commerciales) , droit de la responsabilité civile et droit des assurances 8.
Ce droit des affaires au plus large sens du terme est le lieu privilégié
des modes alternatifs de règlement des conflits, leur terrain de plus ample
et de plus libre épanouissement. Deux raisons associées y concourent.
Dans cet ordre, le recours à de tels modes est entièrement libre. La volonté
individuelle est en droit de s'y engager d'elle-même et par elle-même
(sans intervention de justice, faut-il le dire ?). Dans cet ordre, les modes
alternatifs sont capables, par eux-mêmes, de résoudre le litige, d'en apport
er la solution, en quoi, ils constituent de véritables modes alternatifs de
règlement des conflits. La volonté privée y est doublement autonome,
parce qu'elle en commande et l'entrée et l'issue (entendons la solution
définitive).
Tel est le cas de l'arbitrage qui, ouvert par une libre convention des
parties, fait sortir la solution du litige d'une sentence arbitrale dotée par
elle-même de l'autorité de la chose jugée. C'est aussi le cas de la transact
ion, convention par laquelle, moyennant des sacrifices réciproques, les
6 Si l'on voulait sauver le terme déjudiciarisation, c'est au droit romain qu'il faudrait
le demander. Car ce qu'élude la négociation de plaidoyer, l'instance (considérée comme
débat à l'audience) l'instance qui précisément se dit en latin «judicium». Justice avec
jugement, mais « sine strepitu forensi » sur les faits en cause.
7 V. le rapport de M. Jacques EL-HAKTM, infra.
8 V. le de M. Robert PATRY, infra, p. 371. MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 319 LES
parties elles-mêmes mettent un terme à leur litige, avec tous les effets
attachés à la chose jugée. La même vertu d'équivalent juridictionnel appart
ient enfin à l'abdication, acte de volonté par lequel son auteur, abandonn
ant sans contrepartie ses prétentions, se soumet à celles de l'autre partie
(notamment par un acquiescement à la demande, ou au jugement, ou une
renonciation à Faction). Le rapport sur la médiation dans le droit des
assurances montre bien, exemple topique, qu'après de grands sinistres
nationaux, les compagnies d'assurances, loin de s'accrocher à leurs droits,
pratiquent ce genre d'abandon dans l'intérêt de tous. Faut-il y joindre la
conciliation et la médiation conventionnelles ? L'affirmative s'impose,
sous la seule réserve (on y reviendra) que si elles peuvent conduire à
une transaction ou à une abdication, elles ne constituent pas, en elles-
mêmes, un mode de règlement du litige. Sous la même réserve, c'est
encore le cas de la conciliation ou de la médiation judiciaires, à cette
nuance près que le tiers conciliateur ou médiateur est désigné par le juge.
C'est donc bien tout l'éventail des modes alternatifs qui est ouvert, lorsqu'il
s'agit de résoudre un conflit portant sur des droits dont les parties ont
la disposition. La place des MARC dans ce groupe est très claire.
2. Les conflits familiaux forment, de leur côté, un autre groupe cohé
rent en ce qu'ils ne se prêtent pas de la même manière aux modes
alternatifs 9. Ces types de conflit présentent en effet deux caractères appa
remment antinomiques qui demandent aujourd'hui à entrer en composition,
dans une mesure qui peut varier d'un système juridique à l'autre, mais
qui fait l'originalité de ce groupe. Ces conflits portent sur des droits dont
les intéressés n'ont pas la libre disposition. L'ordre public y est présent
beaucoup plus que dans le droit des contrats, pour la sauvegarde des
intérêts essentiels qui sont en cause (primordialement ceux des enfants).
Mais, un peu partout, ces conflits font une part, dans le recherche de leur
solution, au pouvoir des volontés individuelles, pour l'essentiel à des
accords conjugaux ou parentaux, ouverture notable.
L'admission des modes alternatifs et la forme qu'ils peuvent revêtir
se trouvent par là déterminés. La présence de l'ordre public suffit à
exclure le recours à l'arbitrage et à tous les modes de règlement purement
conventionnels (et extrajudiciaires), différence sensible avec le droit des
affaires.
Pour les autres modes alternatifs, ils sont au contraire de bon accueil
dans les conflits familiaux, mais à la condition fondamentale que les
négociations et accords des intéressés y subissent, d'une manière ou d'une
autre, le contrôle de la justice étatique. Le trait spécifique des modes
alternatifs au sein des conflits familiaux est donc qu'ils comportent un
certain contrôle judiciaire pour la sauvegarde d'intérêts essentiels qui ne
peuvent être abandonnés à la liberté contractuelle. Ce trait se retrouve
dans la médiation familiale de type québécois et, par identité de raison, son homologue français, la juridiction gracieuse en matière de divorce
V. le rapport de Mme Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, infra, p. 383. 320 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1997
par consentement mutuel (ou semblablement dans le contrôle judiciaire
des accords parentaux pour les autres cas de divorce).
Est-ce à dire qu'à cette condition — sous l'égide de la justice étatique
— les conflits familiaux soient le domaine d'élection de la conciliation
et de la médiation ? En un sens oui, puisque les systèmes juridiques qui
la pratiquent leur font une place privilégiée, jusqu'à en faire parfois un
passage obligé (c'est le cas de la convention soumise à homologation
dans le divorce français sur requête conjointe). La médiation familiale a
aussi les faveurs de la loi québécoise. Il reste qu'il s'agit ici d'une alterna
tive intégrée.
3. Trois sortes de litiges, pourtant fort différents en eux-mêmes,
méritent enfin d'être rapprochés, au moins par certains traits, sous le
rapport de leur ouverture aux modes alternatifs de règlement des conflits,
ce sont les litiges qui relèvent du contentieux administratif 10, fiscal ou
pénal n. En effet, dans ces trois contentieux, l'admission des modes dits
alternatifs est dans le principe déterminée par des données fondamentales
qui leur sont communes : 1) Dans ces trois types de conflits, les intérêts
supérieurs de la société sont d'abord directement en cause. L'ordre public
est omniprésent. L'administration poursuit le bien public, la répression
protège la société. La dette fiscale est imperative. 2) Trait plus spécifique
encore, le conflit à apaiser oppose un citoyen à la Puissance publique,
autorité administrative, autorité judiciaire, administration fiscale. Or préci
sément, ce sont ces organes mêmes de la Puissance publique, parties aux
conflits, qui, ayant en charge les intérêts de la société, ont le devoir de
faire respecter la loi. Les autorités n'ont pas les mains libres. Elles sont
elles-mêmes tenues de respecter le principe de légalité et le principe
d'égalité des citoyens devant la loi.
Il en résulte qu'en ces matières les modes alternatifs ne sont pas
dans leur « biotope », dans leur milieu naturel d'épanouissement. Ils sont
enveloppés dans un climat général de réserve et de pondération. La partie
n'est d'ailleurs pas égale entre le citoyen et la Puissance publique. Si
bien que, lorsque celle-ci en alternative, c'est dans les cas où elle
le veut bien, selon les modalités qu'elle détermine et en gardant toujours,
en dernière analyse, la maîtrise du mode alternatif.
Dans un tel climat, il est même surprenant que les modes alternatifs
les plus purs aient malgré tout réussi à s'infiltrer en ces matières. A
titre exceptionnel, la transaction existe en matière administrative, pénale,
fiscale. Il y a des exemples de médiation pénale. Ces modes ne sont pas
sous le coup de l'exclusion, mais sous le signe de l'exception, de la
tolérance parfois.
Cette présence marginale fait comprendre que le mouvement en faveur
des modes dits alternatifs ait gagné même ces matières, moyennant un
élargissement du concept (qu'il serait sans doute excessif de nommer
1110 V. le rapport de M. Mme Arnaud Elisabeth LYON-CAEN, CARTIER. infra, p. 421. LES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS 321
dénaturation, autrement que dans une comparaison strictement technique
avec les modes alternatifs de règlement à l'état pur).
Ainsi dans les litiges fiscaux (en matière d'impôt direct) la faveur
aux modes alternatifs se traduit, pour l'essentiel, par l'institution d'une
phase administrative préalable à l'ouverture du contentieux. Le contribua
ble forme une réclamation auprès de telle ou telle commission, laquelle
peut parfois transiger, accorder un allégement, réviser sa position en équité,
etc. Le Luxembourg 12, la Belgique 13, l'Italie 14 connaissent, sous des
modalités variables, un tel système. Ils s'agit évidemment ici d'alternatives
institutionnalisées (sous la coupe d'une autorité administrative) et dominées
— sans note péjorative — par sa bonne volonté. On fuit ou on diffère
le contentieux, mais on n'échappe par à l'État (on est très loin de la
médiation libre).
Le droit pénal appelle ici un développement particulier. Sans doute
est-il le plus riche et le plus complexe dans l'ordre des modes alternatifs
lato sensu, et non sans originalité 15. La partie, à la vérité, n'est pas un
simple face à face (citoyen, société), elle se joue à trois, auteur, victime,
justice répressive, et le droit pénal est en proie à de profondes interrogations
sur ses finalités et ses méthodes. D'où son étonnant éclectisme.
D'abord, il n'est pas insensible à ce qui se passe entre l'auteur et
la victime de l'infraction : pardon de celle-ci ; retrait de la plainte dans
les cas où celle-ci éteint l'action publique ; restitution de l'objet volé,
réparation du dommage (dans la mesure de l'influence de droit, ou surtout
de fait, qui leur est attachée) ; dans la loi islamique, le rachat de la
vengeance (le prix du sang) 16. Le droit pénal n'est pas fermé, dans les
cas exceptionnels spécifiés par la loi, à la transaction pénale qui, dans
ces limites, éteint aussi l'action publique. Surtout, il est comme à l'affût
de toutes les alternatives à la répression pure et simple. Seulement, ici
encore, toutes les ne sont pas de véritables modes alternatifs
de règlement. On ne peut, sans diluer le concept au point de le dissoudre,
y annexer la prévention, la dépénalisation, la médicalisation qui vont dans
le même sens, mais qui tendent à éviter l'infraction, à éluder l'incrimination
ou à en faire abstraction, non à régler un conflit.
En revanche, tous les processus dits de « déjudiciarisation » appartien
nent bien au phénomène : la négociation de plaidoyer aux État-Unis, les
« mesures de rechange » du système canadien (par intercession du directeur
de la protection de la jeunesse, pour les jeunes contrevenants) sont bien
des alternatives de la voie judiciaire ordinaire, de même, à un degré
moindre, le système de l'amende forfaitaire (sauf contestation ultérieure),
ou, au Canada, la condamnation par défaut avec application de la peine
131214 V. le rapport de M. Ignace André Antonio ELVINGER, CLAEYS LOVISOLO. BOUVAERT. infra, Comp., p. 359. pour la Suisse, le rapport de
M. Robert PATRY, infra.
1516 V. le rapport de Mme M. GOLDOUZIAN Elisabeth CARTIER. Iradj (rapport iranien).

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