Les nouvelles frontières du droit des contrats - article ; n°4 ; vol.50, pg 1015-1030

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 4 - Pages 1015-1030
La discipline du droit des contrats dans les systèmes juridiques des États membres de l'Union Européenne doit désormais envisager des règles d'origine différente et des nouvelles perspectives. Le droit interne doit être interprété et adapté aux directives européennes, qui ne composent pas un ensemble de règles en elles-mêmes, mais ont le but de protéger les intérêts des consommateurs dans des domaines spécifiques : selon les commentateurs, elles peuvent néanmoins influencer l'évolution du droit interne, notamment les règles générales qui concernent le contrat. Des principes fondamentaux ont été élaborés dans la proposition d'une sorte de code européen des contrats, préparé par la Commission présidée par Ole Lando. D'autres principes — très similaires en substance aux premiers — ont été réunis par l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit) dans la perspective d'une moderne lex mercatoria. En comparant ces règles et ces principes il est possible de concevoir une nouvelle idée de contrat et de droit des contrats, concernant des règles uniformes et quelque divergence, et de percevoir les traces d'une évolution commune.
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M. Guido Alpa
Les nouvelles frontières du droit des contrats
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°4, Octobre-décembre 1998. pp. 1015-1030.
Résumé
La discipline du droit des contrats dans les systèmes juridiques des États membres de l'Union Européenne doit désormais
envisager des règles d'origine différente et des nouvelles perspectives. Le droit interne doit être interprété et adapté aux
directives européennes, qui ne composent pas un ensemble de règles en elles-mêmes, mais ont le but de protéger les intérêts
des consommateurs dans des domaines spécifiques : selon les commentateurs, elles peuvent néanmoins influencer l'évolution
du droit interne, notamment les règles générales qui concernent le contrat. Des principes fondamentaux ont été élaborés dans la
proposition d'une sorte de code européen des contrats, préparé par la Commission présidée par Ole Lando. D'autres principes —
très similaires en substance aux premiers — ont été réunis par l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit)
dans la perspective d'une moderne lex mercatoria. En comparant ces règles et ces principes il est possible de concevoir une
nouvelle idée de contrat et de droit des contrats, concernant des règles uniformes et quelque divergence, et de percevoir les
traces d'une évolution commune.
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Alpa Guido. Les nouvelles frontières du droit des contrats. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°4, Octobre-
décembre 1998. pp. 1015-1030.
doi : 10.3406/ridc.1998.1042
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_4_1042R.I.D.C. 4-1998
LES NOUVELLES FRONTIÈRES
DU DROIT DES CONTRATS
Guido ALPA *
La discipline du droit des contrats dans les systèmes juridiques des
États membres de l'Union Européenne doit désormais envisager des règles
d'origine différente et des nouvelles perspectives. Le droit interne doit être
interprété et adapté aux directives européennes, qui ne composent pas un
ensemble de règles en elles-mêmes, mais ont le but de protéger les intérêts
des consommateurs dans des domaines spécifiques : selon les commentat
eurs, elles peuvent néanmoins influencer l'évolution du droit interne, notam
ment les règles générales qui concernent le contrat. Des principes fondament
aux ont été élaborés dans la proposition d'une sorte de code européen des
contrats, préparé par la Commission présidée par Ole Lando. D'autres
principes — très similaires en substance aux premiers — ont été réunis
par l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit) dans
la perspective d'une moderne lex mercatoria. En comparant ces règles et
ces principes il est possible de concevoir une nouvelle idée de contrat et
de droit des contrats, concernant des règles uniformes et quelque divergence,
et de percevoir les traces d'une évolution commune.
In the legal systems of the Member States of the European Union the
regulation of contract law has to take in consideration different rules and
perspectives. The domestic law has to be interpreted and coordinated with
the EEC directives, which do not belong to a normative body per se, but
are aimed to protect consumers interests in specific fields : according to
the commentators, they can influence the development of domestic law, and
particularly the general rules governing contracts. Some basic principles
are proposed by a draft of a sort of European code of contract prepared
by the Commission directed by Ole Lando. Other principles — substantially
similar to the drafted European principles — have been collected by the
* Professeur à l'Université de Rome, La Sapienza, Avocat à la Cour de cassation.
Traduction par M. Michèle DASSIO. 1016 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998
International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) in the
perspective of a modern lex mercatoria. Comparing those rules and princi
ples it is possible to give a new definition of contract and of contract law,
concernig some harmonized rules and some divergencies, and perceive the
signals of a common development.
1. Perspectives
La question sur les nouvelles frontières du droit des contrats exige
plusieurs réponses, les plus complexes. En raisonnant en termes d'affinité,
la question sur les nouvelles frontières de la responsabilité délictuelle
paraît plus simple à débrouiller : la pensée du juriste va tout de suite au
domaine du dommage, aux nouvelles hypothèses où on peut retrouver les
éléments qui caractérisent le délit, à l'application des critères concernant
l'imputabilité, aux critères d'évaluation du dommage, aux d'équili
brage des intérêts et d'arrangement des controverses, aux résultats de
l'analyse économique du droit et de la comparaison : c'est-à-dire, aux
nouveaux aspects de la « philosophie » du tort, dont Barak et Englard
ont récemment parlé l.
1 La littérature italienne a beaucoup traité ces questions pendant les dernières années :
v. pour tout S. RODOTÀ, « Modelli e funzioni délia responsabilità civile », en Rivista critica
di diritto privato, 1984, p. 595.
Le débat sur le domaine du « dommage injuste » a été repris par F. GALGANO, « Le
mobili frontière del danno ingiusto », en Contratto e impresa, 1985, 1, et «La commedia
délia responsabilità civile », en Rivista critica di diritto privato, 1987, p. 191.
Au débat ont participé, parmi d'autres, M. LE3ERTINI, Le nuove frontière del danno
risarcibile, ici, 1987, p. 85 ; F. BUSNELLI, La parabole délia responsabilità civile, ici,
1988, p. 643 ; C. CASTRONOVO, « Le frontière nobili délia civile », en La
nuova responsabilità civile. Regola e metafora, Milan, 1981 ; F. FERRARI, Atipicità dell'ille-
cito civile, Milan, 1992.
Le problème naturellement a été envisagé aussi par les ouvrages de plus longue haleine :
v. M. FRANZONI, « Dei fatti illeciti », en Commentario Scialoja-Branca ; M. BIANCA,
Diritto civile, 5, La responsabilità, Milan, 1994 ; G. ALPA, M. BESSONE, V. ZENO ZEN-
COVICH, « I fatti illeciti », en Trattato di diritto privato, dirigé par P. RESCIGNO, 2e éd.
Turin, 1995 ; G. VISINTINI, brève délia responsabilità civile, Padoue, 1996 ;
P. G. MONATERI, « La responsabilità civile », en Trattato di diritto civile, dirigé par
R. SACCO, Turin, 1998.
La délimitation des frontières de la réparation du dommage se produit selon les moyens
les plus appropriés à l'origine et à la structure des différents systèmes juridiques : il s'agit
à la fois de l'application des standards juridiques, de l'interprétation extensive des formules
juridiques, de l'équilibrage des intérêts opposés, et ainsi de suite : de toute façon, cette
évaluation est confiée au pouvoir discrétionnaire de l'interprète ; le domaine de la responsabil
ité délictuelle devient donc un véritable laboratoire de la discrétionnalité du juge : v.
A. BARAK, Judicial discretion, traduit en italien par U. MATTEI, Milan, 1995 (sur la
pensée de Barak j'ai fait quelque remarque critique en L'arte di giudicare, Rome-Bari,
1996) ; le pouvoir discrétionnaire en tout cas se pose sur les valeurs de base de l'interprète :
v. I. ENGLARD, The Philosophy of Tort Law, Dartmouth, 1993 (sur lequel v. G. ALPA,
« I fondamenti filosofici délia responsabilità civile », en La responsabilità civile, Turin,
1996, vol. 1).
Le common law paraît être le plus sensible dans cette perspective : v. J. FLEMING,
« C'è un future per i torts ? » en Rivista critica di diritto privato, 1984, p. 271 ; et surtout
B. S. MARKESINIS et S. F. DEAKIN, Tort law, 3e éd., Oxford, 1984 ; P. CANE, The Ana
tomy of Tort Law, Oxford, 1997 ; P. ATIYAH, The damages Lottery, Oxford, 1997. G. ALPA : NOUVELLES FRONTIERES DU DROIT DES CONTRATS 1017
Au contraire, dans le domaine des contrats, ce qui caractérise l'évolu
tion de l'élaboration théorique, de la discipline législative et de la pratique
n'est pas seulement la création de nouveaux types contractuels pour la
circulation des biens, l'offre de services, la proposition d'investissements,
et non plus la réglementation de méthodes nouvelles de format
ion du contrat, par rapport en particulier à l'utilisation des mass-media,
de l'informatique, etc. Ce qui frappe c'est l'uniformité des tendances dans
les différents systèmes étrangers les plus importants, dans les projets de
codification uniforme et dans les règles du commerce international : une
telle uniformité qui consiste en une véritable réflexion nouvelle sur la
catégorie logique et pratique de « contrat », et en la dissolution du modèle
traditionnel de contrat 2. En d'autres termes, il s'agit d'une évolution qu'on
peut dire intérieure au concept de contrat, qui naturellement se place à
côté de celle extérieure qui concerne les domaines déjà acquis au contrat
à travers le développement de nouveaux types, de nouvelles pratiques,
de nouvelles techniques de relation.
Sans caractère exhaustif, on peut souligner les aspects les plus import
ants de cette évolution : (i) l'importance du status des parties ; (ii) l'im
portance des techniques de contrôle intérieur de l'opération économique,
par des moyens tels que la cause, l'objet, la forme ; (iii) l'application de
critères de « justice contractuelle » par référence aux valeurs de la personne
et à l'équité de l'échange ; (iv) l'application de clauses générales (stan
dards) pour le contrôle du comportement des parties pendant les phases
de négociation, de conclusion et d'exécution du contrat ; (v) l'adaptation
du contrat aux circonstances survenues ; (vi) la codification sociale de
certaines formules contractuelles internationales ; (vii) la confiance de la
solution des conflits à des instances extrajudiciaires.
Tous ces aspects mériteraient un développement à part, ce qui sort
de ces brèves notes.
Cependant, d'une façon concise, on peut faire quelques considérat
ions.
2. Les processus d'harmonisation et d'unification du droit des contrats
2. 1 Les fondements
C'est une opinion traditionnelle de souligner les racines communes
du droit des contrats dans les différents modèles normatifs, en les retrouvant
2 Ce phénomène a été souligné par G. GILMORE, La morte del contratto, traduit en
italien par A. FUSARO, Milan, 1977, à l'égard du concept de « contract » aux États-Unis
et de l'utilisation de la « consideration » en tant que critère de contrôle des opérations
économiques. Dans la littérature anglo-américaine v. en particulier C. FRIED, Contract and
promise. A Theory of Contractual Obligation, Cambridge et Londres, 1981 ; P. S. ATIYAH,
Promises, Morals and the Law, Oxford, 1981 ; W. D. SLAWSON, Binding Promises. The
Late 20th Century Reformation of Contract Law, Princetown, 1996 ; J. WIGHTMAN,
Contract. A Critical Commentary, Londres et Chicago, 1996, et G. ALPA et R. DELFINO,
// contratto nel common law inglese, Padoue, 1997. Dans la littérature française v. les
contributions en Droits, n° 12, Le contrat, 1990.
Il faut rappeler, dans le contexte, les essais de L. MOCCIA, « Promessa e contratto
(spunti storico-comparativi) », en Rivista di diritto civile, 1994, I, p. 819 ; G. MARINI,
Promessa e affidamento nel diritto dei contratti, Naples, 1995 ; pour l'originalité des résultats
et le soin de la recherche historique il faut souligner les pages de A. D'ANGELO, Promessa REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1998 1018
dans le droit romain3. Mais, comme pour beaucoup d'autres traditions,
cette tradition coïncide seulement pour une partie à la vérité historique.
Bien sûr, beaucoup de termes et de concepts utilisés peuvent être retrouvés
dans les sources romaines ; par exemple, c'est le cas du mot « contrat »
(contratto, contract, contrato), ou du mot « obligation », ou du mot
« débit », ou du mot « partie », et ainsi de suite. Mais pour la majorité
des cas il s'agit seulement d'homophonie, car aux mots qui ont la même
racine ne correspond pas la même notion ; ensuite, si on regarde la disci
pline, on s'aperçoit de quelque singularité : par exemple, la discipline du
contrat dans le common law est plus ressemblante à la discipline romaine
que la discipline continentale, née des règles rationnelles énoncées par
Domat et Pothier et rassemblées dans le Code Napoléon.
La théorie générale du contrat, comme chacun le sait, s'est développé
surtout grâce à l'École historique, qui a bien doublé les sources romaines
et a créé les catégories générales de « rapport juridique », de « déclara
tion », de « negotium » — ensuite reçues par la culture juridique allemande,
italienne, espagnole et autrichienne ; la culture française a créé
la catégorie de l'acte juridique ; ces opérations logiques-géométriques (ou
idéologiques) n'ont pas réussi dans la culture juridique de common law,
où le concept le plus général est celui de « promesse » (promise) ; l'affaire
s'est compliquée lorsque la théorie générale a été adaptée aux codifications,
ce qui a porté à superposer, par voie herméneutique, les concepts aux règles
en vigueur : des exemples très clairs viennent de l'expérience italienne, où
on s'exprime en termes de « negozio », même si cette expression n'est
pas connue du Code civil, et de l'expérience autrichienne, où la théorie
du « negotium » a été superposée aux règles du Code civil un an après
son entrée en vigueur, à cause de la force d'expansion et de persuasion
de l'École historique dans la culture juridique autrichienne. On peut s'aper
cevoir de ces différences même dans la traduction des termes, comme il
arrive pour l'expression Recthsgeschaeft (traduite parfaitement en italien
et en espagnol) en anglais (juristic act, legal act, transaction) et en français
(Acte juridique), où cependant ces traductions ne correspondent pas au
sens originaire : par exemple, le mot transaction suppose la rencontre de
volonté et une pluralité de parties, et il concerne donc seulement une
catégorie parmi les opérations qu'on peut ramener au Recthsgeschaeft,
lequel peut bien consister dans un acte unilatéral ; tandis que l'expression
française acte juridique comprend aussi des actes qui n'ont pas la valeur
d'un « negotium », comme par exemple la traditio.
C'est une opinion traditionnelle que la discipline du contrat dans les
systèmes différents soit fondée sur des valeurs communes 4. Même pour
cette opinion on peut dire ce qu'on a dit pour les sources romaines.
e ragione del vincolo, Turin, 1992, et « Le promesse unilarali », en Le Code civil. Commenta
ire, dirigé par P. SCHLESINGER, Milan 1966.
3 En ce sens par exemple E. HONDIUS, Towards a European Contract Law, rapport
au Colloque de Scheveningen, 1997, p. 2.
4 V. P. STEIN et J. SHAND, / valori giuridici dell' occidente, traduit en italien par
Alessandra MACCIONI, Milan, 1981 ; et aussi G. ALPA, I principi generali, Milano, 1993. G. ALPA : NOUVELLES FRONTIERES DU DROIT DES CONTRATS 1019
Naturellement, si on entend le contrat en tant qu'opération économique,
on peut relever des valeurs communes qui donnent beaucoup d'importance
au « consentement » et donc à la volonté de celui qui conclut le contrat,
à la « liberté de contracter », au besoin de « sauver » l'opération économi
que pour des raisons d'économie des rapports, de certitude des rapports,
de développement du commerce ; toutefois, il est aussi évident que certains
systèmes soulignent des valeurs — comme celle de la « personne » —
qui ne sont pas protégées par d'autres, dans le domaine contractuel. À
cet égard sont significatives l'expérience allemande, où récemment la
jurisprudence constitutionnelle a jugé que la valeur de la personne a une
incidence sur la validité du contrat qui est porteur de valeurs contraires
à la personne même 5, et l'expérience italienne, où on a beaucoup disputé
sur l'importance des valeurs de la personne dans ce domaine 6. D'autre
part, une reconnaissance des objets et des contenus possibles du contrat
relève les valeurs et les limites envisagées par tout système juridique :
la validité juridique des actes de famille, ou des accords pour la maternité
de remplacement ou pour le transfert des organes du corps humain, sont
ensemble de véritables indices des différentes conceptions des valeurs qui
réagissent sur la notion et sur la discipline du contrat.
À ce moment là, il est évident que les processus d'harmonisation et
d'unification de la discipline du contrat ne passent pas par les supposées
racines communes, ni par des valeurs supposées communes, mais plutôt
par des résolutions pratiques et économiques qui unissent les juristes dans
l'essai de favoriser les échanges de biens, de services et de capitaux. En
d'autres termes, c'est le substrat économique qui entrelace ces processus ;
c'est l'idée du contrat en tant que « vêtement juridique » de l'opération
économique qui unit les textes prédisposés pour la réalisation d'une langue
commune, une véritable koinè terminologique, conceptuelle et normative.
Comme il se passe pour toute koinè, les résultats obtenus ont une
valeur fonctionnelle plutôt qu'une valeur esthétique ou philologique : les
termes deviennent plus simples, les concepts s'affaiblissent, les caractéristi
ques s'atténuent jusqu'à disparaître. Il s'agit d'un renoncement, qui s'im
pose à tout porteur de sa propre culture, tradition, idée, coutumes, pour
la réalisation de buts communs qu'on tient pour prédominant. Il ne s'agit
pas donc de priorité d'un modèle sur un autre, d'une conception sur une
autre, mais d'une harmonisation de moyens terminologiques, conceptuels
et normatifs univoques. C'est pour cela qu'il faut abandonner les velléités
particularistes — de ceux qui veulent maintenir en vie le passé et le
présent — pour projeter vers l'avenir, même si ce renoncement comporte
des sacrifices et des difficultés d'adaptation, de l'imagination et de la
simplification. En fin de compte, les prétentions au maintien de ce qui
5 Bundesverfassungsgericht, 19-10-1993, en Nuova giurisp. civ. commen., 1995, 1, 202,
commentée par A. BARENGHI.
6 V. par ex. L. MENGONI, « Autonomia privata e Costituzione », en Banca, borsa e
titoli di credito, 1996, I, 1 ; N. IRTI, « Persona e mercato », en Rivista diritto civile, 1995,
I, 289 ; N. LIPARI, « "Spirito di libéralité" e "spirito di solidarietà" », en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1997, 1 ; P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Naples, 1994. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1998 1020
existe (dans ses composantes terminologiques, conceptuelles et normatives)
se heurtent contre la naturelle convergence des systèmes 7, et elles apparaiss
ent, en fait, contraires au sens de l'histoire.
On ne peut pas créer une Europe commune si on ne construit pas
un édifice juridique commun ; on ne peut pas favoriser les relations écono
miques si on maintient en vie les barrières représentées par des langues
différentes, des catégories conceptuelles différentes ou opposées, des règles
juridiques différentes ou en conflit. Pour cela, il faut être disponible au
dialogue et vouloir bien en venir, d'une façon conventionnelle, à un
domaine commun à tout le monde. Dans cette perspective, il faut dépasser
les critiques aux initiatives pour la préparation d'un code européen des
contrats, et à la détermination des principes généraux du commerce interna
tional.
D'ailleurs, c'est bien la réalité des choses qui nous invite à regarder
ces initiatives d'une façon favorable et sans préjugés : une réalité qui —
comme cela s'est passé souvent pour le droit — s'oppose aux vieux
schémas, aux vieilles règles, pour en créer de nouveaux, beaucoup plus
aptes aux temps et à la vocation européenne et universelle, qui encourage
les relations économiques. En tout cas, il ne s'agit pas d'une réalité
imaginaire, mais d'une réalité qui est en train de mûrir. On ne peut pas
s'opposer à ce processus : ce serait comme se battre contre des moulins 8.
Il faut en prendre acte, et il faut collaborer pour atteindre les buts proposés
pour avancer, par la méthode la meilleure 9.
2.2 La méthode
Les processus d'harmonisation et d'unification du droit des contrats
ne naissent pas ex novo, au contraire ils montrent un arrière-plan très
séduisant et en même temps complexe. Il s'agit d'un composé
par différentes couches, souvent mélangées et superposées. Parmi les
autres, il faut envisager la comparaison, l'analyse économique, l'analyse
herméneutique.
(i) Les études des comparatistes les plus attentifs se sont occupés
de la circulation des modèles nationaux, sous l'aspect des codifications,
sous l'aspect des principes généraux, sous l'aspect des lois spéciales, sous
l'aspect des modèles conceptuels 10 ; (ii) les études des juristes économistes
78 P. B. LEGRAND, MARKESINIS, « Sens The et Graduai non-sens Convergence, d'un Code civil Oxford, européen 1996. », en Rev. int. dr. comp.,
1996, p. 779.
9 Mais on ne doit pas non plus prendre des poses superficielles ou simplistes : sont
remarquables à cet égard les avertissements de quelques juristes français, comme
C. JAUFFRET-SPINOSI et B. OPPETIT (v. les actes du colloque du 10 mai 1997 « I principi
di diritto europeo dei contratti », organisé par A. DE VITA, Université de Florence).
10 V. en général A. GAMBARO et R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, Turin,
1996 ; pour l'analyse de quelque domaine spécifique (sources, personnes, contrats, responsabil
ité civile) v. aussi les recherches coordonnées par G. ALP A, Corso di sistemi giuridici
comparati, Turin, 1996 ; en matière de contrats sont à remarquer les ouvrages de B. MARKES
INIS, The Law of Contrats and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford, 1997 ;
et bien sûr K. ZWEIGERT et H. HÖTZ, Einführung in die Rechtvergleichung, Tübingen,
1984 ; et encore M. VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997. G. ALPA : NOUVELLES FRONTIERES DU DROIT DES CONTRATS 1021
ont introduit des moyens conceptuels uniformes pour évaluer les effets
économiques des règles de droit*1 ; la construction de l'analyse économi
que du droit est devenue, parmi les juristes d'origine et de formation
différentes, une façon commune de raisonner, d'évaluer les techniques et
les instruments et de comparer les solutions et les problèmes ; les théories,
les façons de poser les questions et les prémisses idéologiques différentes
n'ont pas empêché la circulation de textes, manuels et essais, leur discus
sion, et leur appréciation ; le réalisme juridique nous a habitués à l'idée
que les phénomènes juridiques doivent être envisagés du point de vue
tant de leur forme que de leur substance ; derrière, ou mieux, dans la
règle il y a des intérêts réels qu'il faut évaluer, peser, composer ; l'attitude
des juristes ne peut pas être entendue comme une donnée qu'on ne peut
pas supprimer, mais plutôt comme une conséquence de traditions et de
cultures qui doivent être décodées par des codes analytiques conventionnels
et justement pour cela nécessairement uniformes ; les intérêts des travail
leurs, des professionnels, des consommateurs, des épargnants, la dynami
que des marchés nationaux, communautaires et internationaux, deviennent
autant de guides pour l'analyse des modèles normatifs et pour la réalisation
de modèles uniformes.
Mais il ne s'agit pas seulement de la circulation de modèles juridiques-
formels ; il s'agit aussi de la circulation de pratiques contractuelles et
commerciales, et de la circulation de modèles de décision.
La circulation des pratiques invite à envisager les effets, du point
de vue juridique, des échanges économiques et commerciaux, la circulation
des décisions — par la comparaison de la jurisprudence, c'est-à-dire des
cas qui alimentent les textes et les principes normatifs — pousse à élargir
son horizon, à vérifier ce qui se passe dans d'autres pays, à peser les
résultats de l'application de règles et principes.
2.3 La construction systématique
Pour comprendre ces processus d'harmonisation et d'unification du
droit des contrats il convient de partir de la comparaison de textes, compte
tenu de l'habitude du juriste continental à l'analyse des dispositions écrites ;
c'est une opération utile même si elle n'est pas exhaustive de la richesse
des expériences envisagées ; il s'agit d'une comparaison où prévalent
les intentions didascaliques, mais elle peut être quand même considérée
symptomatique des choix et des résultats. Le juriste qui s'occupe de la
formation de la koinè ne pouvant pas oublier son expérience tant que la
koinè n'est pas universellement accréditée, il convient de procéder par la
comparaison des corps normatifs ; le lecteur italien pourra faire à la fois
la avec la discipline interne et comprendre jusqu'à quel point
il y a convergence ou divergence par rapport au modèle de chez soi.
Maintenant, le processus d'harmonisation et d'unification du droit
des contrats se produit par un triple corps normatif :
11 En matière de contrats est très importante pour le juriste continental l'œuvre de
H. B. SCHAEFER et C. OTT, Lehrbuch der oekonomischen Analyse des Zivilrechts, Berlin,
1995, p. 321 et s. 1022 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1998
(i) la création du droit communautaire des contrats n ; dans ces pages
on va envisager les directives 85/577/CEE, en matière de contrats négociés
en dehors des établissements commerciaux (transposée dans le système
italien par d.lgs. 15.1.1992, n° 50) ; 90/314/CEE, concernant les contrats
de n° 111) voyages, ; 93/13/CEE vacances en et circuits matière à de forfait clauses (transposée abusives par dans d. les lgs. contrats 17.3. 1995, de
consommateurs (transposée dans le Code civil italien, art. 1469 bis à
sexies) ; 94/45/CE sur les contrats concernant la multipropriété et 91 11 '/CE
en matière de contrats à distance qui n'ont pas encore été transposés en
Italie ; ici, on n'envisagera pas les problèmes de transposition, soit du
point de vue terminologique, soit du point de vue conceptuel, soit du
point de vue des choix législatifs ;
(ii) le projet d'un code européen des contrats 13 ;
(iii) la rédaction de principes uniformes du droit des contrats dans
le commerce international 14.
C'est à peine le cas de remarquer que ces trois corps sont différents
parmi eux pour beaucoup de raisons : (i) pour l'autorité de la source, car
dans le premier cas il s'agit de règles juridiques, sous forme de règlements
ou directives, principes ou jurisprudentielles qui concernent des
pouvoirs reconnus aux organismes de l'Union européenne ; dans le
deuxième cas il s'agit d'élaboration théorique privée, de règles proposées
par une commission de professeurs (dirigée par le juriste danois Ole
Lando) qui est maintenant en voie d'achèvement et qui — on le souhaite
— pourra être adoptée par l'Union Européenne ; dans le troisième cas il
s'agit de principes par lesquels on codifie et on innove les règles qui
disciplinent les contrats du commerce international, dégagés par l'Institut
12 Dont s'est occupé l'équipe de chercheurs dirigée par N. LIPARI, Diritto privato
europeo, Padoue, 1997.
13 On peut trouver le texte et le commentaire en Towards a European Civil code, éd.
par A. S. HARTKAMP, M. W. HESSELINK, E. H. HONDIUS, C. E. DU PERRON,
J. B. M. VRANKEN, Nimégue 1994 (le texte a été modifié par la suite) ; mais v. aussi
O. LANDO, « European Contract Law », en // diritto privato europeo : problemi e prospet-
tive, éd. par L. MOCCIA, Milan, 1993, p. 119. La création d'un Code européen des contrats
a passionné la doctrine italienne qui est souvent intervenue : v. notamment G. GANDOLFI,
« Per la redazione di un "codice europeo dei contratti" », en Riv. trim. dir. proc. civ., 1995,
p. 1073, et Id., « Sul progetto di un "codice europeo dei contratti" », en Rassegna diritto
civile, 1996, p. 105.
14 Texte et commentaire en Principi dei Contratti Commerciali Internazionali, Rome
1994 ; dans ce domaine v. M. J. BONELL, Un « codice » internazionale per il diritto dei
contratti, Milan, 1995 ; Id., « The Unidroit Principles in Practice : The experience of First
Two Years », en Uniform L. Rev., 1997, 1, 30 ; AA. W., « Principi per i contratti commerciali
internazionali e il sistema giuridico latino-americano », éd. par M. J. BONELL et S. SCHI-
PANI, Padoue, 1996 ; les « Principes » ont été l'objet de très bonnes études : v. G. DE NOVA,
« I Principi Unidroit comme guida nella stipulazione dei contratti internazionali », en
Contratti, 1995, p. 5 ; A. DI MAJO, « I Principles dei contratti commerciali internazionali
tra civil law e common law », en Rivista di diritto civile, 1995, I, p. 609 ; G. B. FERRI,
« II ruolo dell'autonomia délie parti e la rilevanza degli usi nei Principi dell'Unidroit », en
Contratto e impresa/Europa, 1996, p. 825 ; moi-même j'ai participé au débat par « Prime
note di raffronto tra i principi dell'Unidroit e il sistema contrattuale italiano », en Contratto
e impresa/Europa, 1996, p. 316, et « La protezione délia parte debole nei Principi Unidroit
dei contratti commerciali internazionali », en Economia e diritto del terziario, 1996, p. 519. G. ALPA : NOUVELLES FRONTIERES DU DROIT DES CONTRATS 1023
pour l'unification du droit (Unidroit) ; (ii) pour le domaine géographique,
car les principes du commerce international ont une attitude universelle
qui n'est pas celle des deux premiers corps, limités en général à l'Europe ;
(iii) pour la perspective, car le code européen voudrait être, d'une façon
systématique, la « partie générale » de la discipline des contrats, tandis
que les principes Unidroit s'occupent de résoudre des questions pratiques
qui viennent de la conclusion et de l'exécution des contrats commerciaux
internationaux ; le droit communautaire des contrats est le résultat de
l'approbation des directives communautaires en l'état promulguées par
l'Union et des disciplines de transposition des Pays membres, aussi que
de leur interprétation par la Cour européenne de Justice, et elles visent
quand même l'exécution des buts communautaires concernant la libre
circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux.
Donc, on peut faire aisément la comparaison entre les deux « codes » :
le texte de la Commission Lando et le texte d' Unidroit ; au contraire la
comparaison est plus difficile avec les directives européennes, car elles
n'ont pas des buts systématiques, mais elles se présentent comme des
disciplines spécifiques dans différents domaines. Pendant la comparaison
il faut alors envisager l'origine du texte, ses buts et sa valeur normative.
Les exemples de comparaison méritent encore quelque éclaircissement
préliminaire en ce qui concerne les directives communautaires en matière
de contrats.
Comme on l'a déjà dit, les ne naissent
pas d'une façon ordonnée, selon des critères ou des logiques univoques.
En d'autres termes, le « législateur communautaire » (c'est-à-dire les orga
nismes communautaires qui ont le pouvoir législatif) n'a pas réglementé
le contrat en général, ou des types contractuels ou des matières contractuell
es avec une intention systématique, d'une façon progressive et successive ;
c'est pour ça qu'il y a des directives qui, même si elles concernent des
domaines spécifiques, vont anticiper les directives plus générales ; en plus,
même si elles sont approuvées à des moments différents, les directives
ne sont pas coordonnées entre elles, ni pour ce qui concerne le contenu,
ni pour ce qui concerne l'entrée en vigueur, et donc elles ne naissent pas
coordonnées dès l'origine ; c'est donc aux législateurs nationaux de les
coordonner au moment de la transposition (opération complexe qu'on
évite d'accomplir) ; les directives naissent avec des ambiguïtés terminolo
giques et conceptuelles car elles sont d'abord rédigées en français et en
anglais et ensuite elles sont traduites dans les autres langues des pays
communautaires ; les directives présentent une teneur différente : quelques-
unes concernent des opérations spécifiques (par ex., contrats de voyage,
contrats de multipropriété) ; d'autres concernent les modalités de conclu
sion d'un contrat (contrats à distance ou à domicile) ; d'autres encore
concernent le contenu du contrat, à l'égard de ses clauses (par ex., la
directive sur les clauses abusives dans les contrats de consommateurs) ;
d'autres ne visent la discipline du contrat que d'une façon indirecte (comme
pour la directive sur les investissements financiers).
En plus, si l'on considère que chaque directive est transposée dans
les pays membres d'une façon différente, soit à l'égard des sources de

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