Les précédents et le droit - article ; n°2 ; vol.58, pg 319-326

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 2 - Pages 319-326
8 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 2006
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R.I.D.C. 2-2006
I.C.1
LES PRÉCÉDENTS ET LE DROIT
Philippe MALAURIE
*
Dans ce rapport, les relations entre les précédents et le droit ne seront
pas examinées de façon abstraite et générale. Il faudra d’abord procéder à
une série de limitations pour définir puis préciser le sujet ; ensuite, mais
sommairement, replacer la question dans l’ensemble juridique dont elle ne
peut être dissociée. Après ce préambule, pourra être exposée la place
qu’occupe le précédent dans le droit civil français.
C’est un sujet qui depuis longtemps a suscité l’intérêt des auteurs ; aussi
la littérature qui lui est consacrée est-elle considérable. La dernière
publication résulte d’un colloque récent (25-26 janvier 2006) à l’Institut de
France (Académie des sciences morales), où à la différence du passé, la
majorité des intervenants (des universitaires) ont eu une position critique à
l’encontre du pouvoir créateur de la jurisprudence
1
.
I – Pour préciser le sujet, il faut d’abord en définir les notions –les deux
termes-, ce qui ne soulève guère de difficultés. Les précédents sont les
décisions judiciaires rendues dans des cas semblables ; ils constituent la
jurisprudence (au sens français du terme). Le mot droit ne se limite pas à la
loi écrite, mais à l’ensemble des règles de droit –écrites ou non écrites-.
Pour préciser le sujet, il faut aussi en délimiter le domaine ; à cet égard,
des évidences suffisent. Déterminer quelles influences les précédents
exercent sur le droit, c’est rechercher le rôle du précédent judiciaire dans la
formation du droit civil des pays constituant l’actuelle Union européenne,
*
Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).
1
L
a jurisprudence (la création du droit par le juge)
; spéc. Ph. MALAURIE, « La
jurisprudence parmi les sources du droit (sources supérieures et sources inférieures) ».
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c’est-à-dire apprécier la mesure dans laquelle elle est une source de droit ;
on ne parlera donc pas du droit pénal, dont les source et les méthodes
d’interprétation ont depuis longtemps un particularisme marqué. Enfin, ce
rapport est un rapport français, ayant pour objet presque exclusif d’exposer
l’état actuel d’un droit national, le droit français.
Pour répondre à la demande du rapporteur général, le professeur Ewoud
Hondius, ce rapport aura cependant aussi une préoccupation comparative,
mais sans être cependant une véritable étude de droit comparé ; cette
préoccupation aura deux objets, d’importance très inégale. Accessoirement,
une comparaison, seulement allusive, avec les pays de l’Est nouvellement
entrés dans l’Union, longtemps soumis à un régime communiste, qui avait
refusé de reconnaître un rôle quelconque au précédent. Ce système est
complètement étranger au droit français qui a toujours admis un rôle
(variable) au pouvoir du juge dans la formation du droit ; aucune
comparaison n’est possible lorsque la différence est aussi radicale.
L’évocation comparative aura surtout pour objet la
Common law
, qui de sa
naissance jusqu’à son état actuel est très différente du système français ; l’un
et l’autre se rapprochent actuellement. On se demandera si ce
rapprochement est superficiel, ou profond, ou annonce une identification.
Lorsqu’il s’agit d’hypothèses sur l’avenir, les perspectives comparatives
sont difficiles et subjectives, relevant de la prophétie et des convictions
personnelles.
II – Après ces précisions, il faut situer la question du précédent dans
l’ensemble juridique dont elle fait partie.
D’abord –la préoccupation est très générale et ne peut être évoquée que
schématiquement-, en s’intéressant sur le rôle du droit dans les pays
constituant l’actuelle Union européenne.
Ce rôle est dominé par une antinomie. 1°) Est considérable, profonde et
d’une durée remontant à des siècles la place des structures juridiques que
connaissent ces pays, surtout dans l’Europe occidentale ; cette importance a
été variable selon les temps et s’exerce selon des procédés différents ; elle
est sans doute plus grande en Europe occidentale que dans beaucoup
d’autres pays. 2°) La diversité de ces structures juridiques traduit la pluralité
des cultures européennes, ce qui n’empêche pas leur attachement à de
mêmes valeurs. Telle est une des causes de l’originalité et des difficultés
actuelles de la construction européenne : l’importance du droit et une
communauté de valeurs et de civilisation entre des pays de cultures
différentes, c’est-à-dire une communauté de nations respectant leurs
différences.
En outre, la France, comme tous les autres pays, est de plus en plus
marquée par une inflation du droit – législatif, réglementaire et judiciaire,
Ph. MALAURIE : LES PRÉCÉDENTS ET LE DROIT
321
dont les causes sont complexes. Beaucoup d’esprits croient que le droit peut
et doit régler toutes les difficultés humaines et sociales et qu’aujourd’hui, il
faudrait donc beaucoup de droit puisqu’il y a beaucoup de difficultés : une
surjuridicisation (comme il y a aussi une surconsommation, une
surmédicalisation, une surabondance, un surendettement) qui permettrait
l’harmonie, la pacification, la prospérité, le bonheur, etc. ; bref, tout ce que
recherchent les hommes en Europe –une grande illusion
2
.
Les débats juridiques occupent donc une place majeure et croissante
dans la construction européenne, allant de la simple connaissance juridique
–du droit communautaire et des droits nationaux des différents pays
constituant l’Union-, jusqu’au souhait de l’harmonisation, voire de
l’unification des différentes règles de droit de ces vingt-cinq pays. Les
controverses, souvent très vives, sont loin d’être terminées.
III – Le régime des sources est évolutif, comme dans tous les pays,
surtout ceux de l’Occident (ce qui, évidemment, ne constitue pas seulement
l’Europe). En France, l’évolution s’est produite en deux étapes : d’abord une
rupture, puis une évolution lente.
La rupture a eu lieu avec la Révolution française qui a profondément
changé le rôle du juge. S’opposant radicalement à l’Ancien droit,
Montesquieu aurait voulu, au nom de la séparation des pouvoirs, que le droit
eût la loi pour source exclusive et que les magistrats n’eussent donc aucun
pouvoir créateur ; il suffit d’en donner trois citations, la troisième étant la
plus célèbre : 1°) « Plus le gouvernement approche de la république, plus la
manière de juger doit être fixe » ; 2°) « dans le gouvernement républicain,
les juges suivent la lettre de la loi » ; 3°) « Les juges de la nation ne sont
[…] que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui
n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur »
3
. Ce n’est pas ce qui s’est
passé et même tout de suite après la Révolution les juges n’ont jamais eu
pour rôle de n’être que « les bouches de la loi »
4
. Malgré la révérence que
Portalis portait à Montesquieu, il a, au contraire, affirmé le pouvoir créateur
du juge, mais en le subordonnant à la loi : « Forcer le magistrat de recourir
au législateur (pour interpréter la loi, lorsque le juge la trouvait obscure, au
moyen du référé législatif, comme l’avait prévu la loi de 1790), ce serait le
plus funeste des principes […]. On ne peut pas plus se passer de
2
Comp. Ph. MALAURIE, « L’humilité et le droit »,
Defrénois
2006, art. 38384, p. 703 et s..
3
MONTESQUIEU,
Esprit des lois,
in
OEuvres complètes
, Pléiade, t. II, 1951, pp. 311 et 404,
L. VI, Ch. 3 et L. XI, Ch. 6.
4
Un auteur contemporain vivifie Montesquieu en disant que le juge est « la parole vivante de
la loi » : P. HEBRAUD, « Le juge et la jurisprudence », in
Mélanges P. COUZINET
, Université de
Toulouse, 1974, p.329 et s., spéc. p. 333.
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322
jurisprudence que de lois» ; il précisait aussi que la jurisprudence s’exerçait
« sous la surveillance du législateur » qui pouvait « la corriger »
5
.
Sans doute, de 1790
6
à l’an VIII, s’inspirant des idées de Montesquieu,
l’absolutisme et l’exclusivité de la loi furent imposés au juge par le « référé
législatif », l’obligeant à saisir le pouvoir législatif chaque fois que se posait
une difficulté d’interprétation d’une loi. Le Tribunal de cassation (qui a
précédé la Cour de cassation) a, dans sa pratique, écarté le plus souvent cette
disposition, qui fut rapidement abandonnée, d’abord par le Code civil, dont
l’article 4 a reconnu au juge le pouvoir d’interpréter la loi
7
. Le référé
législatif conserva cependant quelques avatars, jusqu’à ce que son dernier
vestige fût supprimé par la loi du 1
er
avril 1837
8
.
IV – Le pouvoir de la jurisprudence, déjà acquis, s’est développé
régulièrement en s’étendant sans cesse ; on peut avec un peu d’artifice
distinguer trois étapes.
1°) Pendant les trois premiers quarts du XIXè siècle, la jurisprudence a
surtout assimilé et maîtrisé les nouveautés du Code civil : plus qu’une
application de la loi, son rôle fût surtout d’en dégager, au delà de l’analyse
littérale, les lignes directrices et sa cohérence, en en recherchant l’esprit. Le
phénomène a été particulièrement saisissant en droit des successions, sans
doute parce qu’il était le plus complexe et pour l’époque, un des plus
novateurs
9
; ainsi, pour la réserve héréditaire dont la jurisprudence a
5
PORTALIS,
Discours préliminaire du Code civil
,
an VIII
. Dans le commentaire du Discours
préliminaire publié lors du bicentenaire du Code civil,
Le Discours et le code, Portalis deux siècles
après le Code Napoléon,
Paris, Litec, 2004, Jean FOYER, « Loi et jurisprudence », p. 21 et s., spéc.
p. 28, voit dans ce texte l’expression
«
essentielle » du pouvoir et du devoir du législateur de briser
les jurisprudences qu’il estime erronées, choquantes ou inopportunes. Au contraire, Roland DRAGO
« Pouvoir législatif et pouvoir judiciaire », p. 34 et s., spéc. p. 39, affirme
«
l’indépendance absolue
au pouvoir judiciaire et son égalité avec le pouvoir législatif ».
6
Loi du 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, t. II, art. 12 « Ils (les juges)
s’adresseront au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaires d’interpréter la loi ».
7
C. civ., art. 4 : « Le juge qui se refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou
de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». En 1804, ce
texte traduisait la plénitude de la loi, presque même son infaillibilité. Dans le courant du XIXè s., il
est devenu le soutien du pouvoir créateur du juge : MALAURIE et MORVAN, « Introduction
générale »,
in
MALAURIE et AYNES,
Droit civil,
2
ème
éd., Paris, Defrénois, 2005, n°357.
8
La loi du 1
er
avril 1837 dispose qu’en cas de second pourvoi, la Cour de cassation peut
imposer son interprétation de la loi par un arrêt rendu « toutes les chambres réunies » (aujourd’hui,
en Assemblée plénière).
9
MALAURIE et AYNES,
Droit civil, Les successions,
2
ème
éd., Paris, Defrénois
,
2004, n° 9.
Ph. MALAURIE : LES PRÉCÉDENTS ET LE DROIT
323
construit la signification et la nature
10
et l’égalité successorale dont un
auteur a dit que la jurisprudence en était « gardienne »
11
.
2°) À partir du troisième quart du XIXè siècle apparaît vraiment le
pouvoir créateur de la jurisprudence, plus que la mise en ordre rationnelle et
intellectuelle du droit civil nouveau : il tient alors, non à la complexité de la
loi, mais à ses insuffisances. Ainsi, dans le droit des obligations,
l’enrichissement sans cause
12
que le Code civil ne prévoyait que pour
certaines de ses obligations. Et surtout, l’immense corps prétorien de la
responsabilité civile du fait des choses inanimées : -l’âge d’or de la
jurisprudence- ; ce fût la jurisprudence qui combla les lacunes du droit et
l’adapta aux nouvelles circonstances, notamment le machinisme industriel et
le
développement
de
la
circulation
automobile
13
.
Énorme
droit
jurisprudentiel, où le praticien ne trouva pas toujours la construction ferme
et sûre dont il avait besoin. Le législateur est ultérieurement intervenu,
notamment pour les accidents du travail et de la circulation, mais le droit
prétorien de la responsabilité civile continue à s’appliquer à d’innombrables
questions.
Le pouvoir créateur du juge a longtemps fait l’objet d’une admiration
unanime qui en soulignait le réalisme, l’intelligence et l’adaptation aux
nouvelles réalités sociales et économiques. À partir des années 1960,
10
Ex. Cass. ch. réun., 27 nov. 1863,
Lavialle
,
DP,
1864, 15 ; S, 1864.1.513 : « la réserve n’est
autre chose que la succession elle-même, diminuée de cette portion (la quotité disponible) s’il en a
été disposé ». Était ainsi affirmé le caractère collectif de la réserve.
11
P. CATALA, « La jurisprudence, gardienne de l’égalité dans les partages »,
D.,
1962, Chr.
99.
12
Req., 15 juin 1892,
Patureau-Mirand
,
DP
, 1892,1596 ;
S.,
1893, I, 291, note LABBÉ :
« l’action
de in tem verso
dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui
et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois, son exercice n’est soumis à aucune condition
déterminée ».
13
Cass. av., 16 juin 1896, aff. du
remorqueur Marie
,
DP
, 1897, I, 433, concl. L. SARRUT,
note R. SALEILLES ;
S
, 1897, I, 117 note A. ESMEIN : « L’arrêt attaqué constate souverainement
que l’explosion de la machine du remorqueur à vapeur
Marie
, qui a causé la mort de Teffaine (le
mécanicien du navire), est due à un vice de construction ; aux termes de l’art. 1384 C. civ., cette
constatation, qui exclut le cas fortuit et la force majeure, établit, vis à vis de la victime de l’accident,
la responsabilité du remorqueur sans qu’il puisse s’y soustraire en prouvant soit la faute du
constructeur de la machine, soit le caractère occulte du vice incriminé ; d’où il suit qu’en
condamnant Guissez et Cousin, propriétaires du remorqueur
Marie
, à payer des dommages-intérêts à
la veuve et aux enfants de Teffaine, ledit arrêt, d’ailleurs motivé, n’a violé aucun des articles visés
au pourvoi. ». Cet arrêt a posé le principe prétorien de la responsabilité du fait des choses inanimées
et été suivi par un nombre immense de décisions ; la plus importante a été Cass. ch. réun., 13 févr.
1930,
veuve Jand’heur
,
DP
, 1930 I 57, rapport Le MARC-HADOUR, concl. MATTER, note G.
RIPERT ;
S,
1930.1.121, note P. ESMEIN : « La présomption de responsabilité établie par l’art.
1384, al. 1 C. civ., à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un
dommage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure ou
d’une cause étrangère ; il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute ou que la cause du
fait dommageable est demeurée inconnue ».
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doctrine et pratique ont beaucoup déchanté, à cause de la complexité, de
l’incertitude et de l’instabilité de ce nouveau droit prétorien.
Formellement, la jurisprudence, pour créatrice qu’elle soit, s’affirme
cependant dépendante de la loi ; par exemple, la Cour de cassation lui donne
toujours, comme la loi l’impose
14
, un soubassement législatif, bien fictif en
réalité. Les praticiens y voient une source de droit, lorsque la jurisprudence
est « constante » : c’est à elle qu’ils se réfèrent en citant et en disséquant ses
arrêts.
3°) Depuis la fin du XX
ème
siècle s’affirme beaucoup plus fortement le
pouvoir créateur de la jurisprudence. Ainsi, dans ses visas (c’est-à-dire la
référence à la loi qu’elle vise lorsqu’elle casse un arrêt), fréquemment, la
Cour de cassation s’appuie maintenant sur ses propres règles, qu’elle a elle-
même énoncées, les qualifiant de « principes » -des super règles- de plus en
plus nombreuses : à la fin 2004, il en existait 96 variétés
15
. La jurisprudence
devient clairement une source autonome ; elle « fait » elle-même la règle
qu’elle applique : elle est vraiment devenue créatrice de droit. Elle envisage
maintenant de fixer elle-même une directive pour modérer la rétroactivité de
ses revirements
16
, ce qui soulève des controverses
17
. Enfin, comme le
Conseil d’État, la Cour de cassation peut, en vertu de la loi, donner des
« avis »
18
, ce qu’elle fait peu souvent.
Dans plusieurs arrêts, très récents et solennellement rendus, la Cour de
cassation rompt même délibérément avec le droit établi. Par exemple, dans
le droit des successions, deux décisions importantes ont opéré une
« déconstruction » du droit des successions, à la différence des arrêts du
XIX
ème
siècle. qui en avaient, au contraire, réalisé la cohérence
19
, l’un
requalifiant les nouvelles assurances sur la vie
20
, l’autre faisant disparaître la
14
Nouv. C. proc. civ., art. 1020 : « L’arrêt (de cassation) vise le texte de loi sur lequel la
cassation est fondée ».
15
MALAURIE et MORVAN,
préc
. n° 356.
16
N. MOLFESSIS (dir.),
Les revirements de jurisprudence, Rapport remis à M. le premier
président Guy Canivet
, Paris, Litec, 2005.
17
V. HEUZÉ, « À propos du rapport sur les revirements de jurisprudence, une réaction entre
indignation et incrédulité »,
JCP, G,
2005, I, 130 ; P. SARGOS, « Le rapport sur les revirements de
jurisprudence »,
Dr. Social,
2005,123, deux critiques polémiques.
18
C. org. judic., art. 151-1, réd., L. 15 mai 1991 : « Avant de statuer sur une question de droit
nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de
l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de
cassation qui se prononce dans un délai de trois mois de sa saisine ». Critique : Thierry REVET
(dir.),
L’inflation des avis en droit
, Paris, Economica, 1998.
19
Cl. BRENNER, « Le rôle créatif de la jurisprudence en droit des successions », in
La
jurisprudence, la création du droit par le juge
, précit.
20
Cass. ch. mix., 23 nov. 2004, 4 arrêts, spéc. n°3,
cons. Wangermée, Bull. civ.ch. mix
. n°4,
arrêt n°3,
JCP,
G, 2005 I 187, n°13, obs. R. Le GUIDEC ;
Defrénois
2005, 607, obs. crit. J. L.
AUBERT ;
RTD civ.
, 2005.434, obs. crit. M. GRIMALDI ;
RDC
, 2005, 298, obs. A. BÉNABENT :
« l’exécution des engagements de faire fructifier l’épargne des souscripteurs par une méthode
Ph. MALAURIE : LES PRÉCÉDENTS ET LE DROIT
325
cause immorale dans les libéralités
21
. La doctrine qui, jusqu’alors ne se
coupait pas de la jurisprudence, a jugé en général avec beaucoup de sévérité
cet ordonnancement nouveau, menant délibérément une politique normative
qui n’est pas dans ses attributions et rompant avec le droit jusqu’alors établi,
portant ainsi atteinte à la confiance que l’on doit à la jurisprudence, en
raison du risque de l’arbitraire judiciaire
22
.
En outre, en se fondant sur les traités internationaux, le droit européen,
la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme, la jurisprudence peut priver
d’effets la loi française et elle ne s’en prive pas.
On s’éloigne de plus en plus de la séparation des pouvoirs, base de la
démocratie et les précédents judiciaires prennent de plus en plus d’autorité.
V – N’assiste-t-on donc pas à un rapprochement progressif avec
l’autorité des précédents de la
Common Law
?
Tandis que l’autorité du précédent croît en France, elle décline dans la
Common Law
d’Angleterre. Dans une déclaration faite au nom de la
Chambre des Lords, le
Lord Chancellor,
tout en réaffirmant le
stare decisis
,
a annoncé en 1966 que la Chambre s’autoriserait désormais à s’écarter de
ses précédents si elle le jugeait nécessaire
23
; elle n’en a que rarement usé
24
.
Enfin, l’informatique a mené à une « crise du précédent », empêchant ce qui
était jusqu’alors un oubli sélectif, salutaire et inconscient
25
.
Quels que soient les rapprochements entre les deux systèmes, ils
demeurent superficiels, pour des raisons structurelles : 1°) le pouvoir des
juridictions supérieures ; 2°) le rôle du précédent comme source du droit ;
3°) l’autorité des juridictions supérieures dans chaque cas d’espèce ; 4°) la
motivation ; 5°) les habitudes mentales des juristes.
commune aux opérations de capitalisation et à celles d’assurance dépendait de la durée de la vie
humaine ; la cour d’appel en a exactement déduit l’existence de l’aléa inhérent aux contrats au sens
des textes précités » (C. civ., art. 1964 ; C. ass., art. L. 310-1, 1° et R. 321-1°)
21
Cass. ass. plén., 25 oct. 2004,
Muriel Galopin
,
Bull. civ
.
ass. plén
., n°12 ;
Defrénois
2004,
art. 38073, n°105, obs. R. LIBCHABER, 2006, art. 38305, chr. Ph. MALAURIE : « N’est pas nulle
comme ayant une cause immorale la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère » ; en
l’espèce, une jeune femme de 16 ans avait eu une liaison, rémunérée, avec un homme marié âgé de
81 ans, liaison qui avait duré quinze ans ; ne parvenant plus à payer sa maîtresse, le vieux monsieur
l’a instituée légataire universelle, legs qu’au contraire des juges du fond, la Cour de cassation a jugé
valable.
22
Cl. BRENNER, communication précit.
23
P. HEBRAUD,
op. cit
., p. 344 ; R. DWORKIN, « Un adoucissement du
stare decisis
à la
Chambre des Lords »,
RIDC
, 1-1967, p.185.
24
D. TALLON, « Les dettes libellées en monnaie étrangère devant la Chambre des Lords ;
l’arrêt
Miliangos
du 5 nov. 1975 »,
Rev. Crit. D.I.P.
, 1977, 485, spéc. p. 487.
25
J. A. JOLOWICZ, « La jurisprudence en droit anglais : aperçus sur la règle du
’ précédent’ »,
Arch. Philo. droit,
1985, p. 105 s ; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-
MAGNAN,
op. cit
., n°477.
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1°) La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ne sont comparables ni à
la Cour suprême des Etats-Unis (juridiction constitutionnelle et politique) ni
à la Chambre des Lords (qui rend moins d’une centaine d’arrêts par an) ; la
Court of Appeal
et la
High Court
sont des juridictions uniques, statuant en
appel avec un filtrage des recours
26
.
2°) Comme source du droit, l’autorité du précédent en
Common Law
,
même assouplie après la déclaration du
Lord Chancellor,
a une rigidité que
n’a pas la « jurisprudence constante » au sens français du terme, qui peut
toujours s’adapter à l’évolution des circonstances ou même opérer des
revirements de jurisprudence, plus fréquents aujourd’hui que naguère.
3°) Pour chaque cas d’espèce, l’autorité de la Cour de cassation sur les
juridictions du fond est très inférieure à celle de la Chambre des Lords ; en
cas de nécessité, le premier juge de renvoi garde sa liberté, dont il n’use
cependant qu’en cas d’opposition très nette avec la Cour de cassation ; il ne
la perd que sur le point de droit affirmé par l’Assemblée plénière. Sur toutes
les juridictions inférieures, la Chambre des Lords a une autorité absolue.
4°) Les décisions britanniques et françaises doivent les unes et les
autres être motivées ; mais le mode de la motivation est très différent. Les
arrêts anglais ont dans leurs motifs une richesse de considérations
doctrinales, précieuses pour la dialectique juridique, mais ne permettant pas
de connaître facilement la
ratio decidendi
27
; au contraire, la Cour de
cassation a une motivation univoque, exposant sa
ratio decidendi
; elle ne
pratique que très rarement
l’obiter dictum
, qui peut annoncer un revirement
de jurisprudence
28
.
5°) Les juristes anglais (juges, barristers, solicitors) ont l’habitude de la
distinction, pour échapper dans un cas nouveau à l’application d’un principe
antérieurement énoncé. Ce n’est pas une habitude française.
Le rôle du précédent est donc différent dans le système juridique
français et la
Common Law
; ces deux systèmes se sont légèrement
rapprochés, mais de manière superficielle Cette différence est une des
richesses de l’héritage culturel de l’Europe.
26
MALAURIE et MORVAN,
op. cit
., n°361.
27
Cf
. les critiques de Ph. FRANCESCAIKIS « Un bond de la jurisprudence anglaise en
matière de reconnaissance de décisions étrangères ; l’arrêt de la Chambre des Lords dans l’affaire du
divorce
Indyka »
,
Rev. cr. dr. int. pr.,
1969.601.
28
Ex. Cass. civ. 1°, 20 mai 1969,
D,
1969, 429, concl. R. LINDON, note COLOMBET ;
RTD
civ.
1969, 607, obs. P. HEBRAUD : la Cour a jugé que l’enfant naturel simple bénéficiait de l’action
alimentaire qui n’était prévue que pour les enfants adultérins.
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