Les principaux aspects du droit israélien relatifs à la garde des enfants et notamment l'application de l'« intérêt bien compris de l'enfant » - article ; n°2 ; vol.36, pg 333-372

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1984 - Volume 36 - Numéro 2 - Pages 333-372
Ligne générale : les devoirs des parents avant leurs « droits ». La multiplicité des tribunaux compétents à statuer, et des parties qualifiées à intervenir dans les litiges en matière de garde. Les principes essentiels de la doctrine de « l'intérêt bien compris de l'enfant » qui donne la solution de tous les conflits : « peser les priorités », et choisir le « moindre mal ». La situation des parents (notamment quant à leur moralité) est une considération importante, mais pas décisive. « L'intérêt bien compris de l'enfant », un facteur dynamique et changeant à déterminer. Principaux principes complétant la doctrine de l'intérêt bien compris de l'enfant : l'intégrité de la famille ; la préférence donnée aux parents naturels, l'éducation religieuse .une considération ultime. Le poids relatif des désirs de l'enfant pour décider de son bien-être.
General : Parental duties before parental « rights ». Multiple tribunals competent to adjudicate and multiple parties competent to intervene in Custody proceedings. Main Principles of the « best interests of the child » — doctrine : (b.i.o.t.c.) B.I.O.T.C. — key to solution of ail conflictual issues : a « weighing of priorities » and a choice of « the lesser evil » ; situation of parents (including morally) — important but not decisive considération ; B.I. O. T. C. — a dynamic and changing determination. Main Complementary Principles of B.I.O.T.C. : Equal Parental Guardianship ; « Tender Age »—presumption ; family integrity ; preferral of child's natural parents ; B.I.O.T.C. — ultimate consideration in religious education ; relative weight to child's wishes in determining his welfare.
40 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1984
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A.-H. Shaki
Les principaux aspects du droit israélien relatifs à la garde des
enfants et notamment l'application de l'« intérêt bien compris de
l'enfant »
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984. pp. 333-372.
Résumé
Ligne générale : les devoirs des parents avant leurs « droits ». La multiplicité des tribunaux compétents à statuer, et des parties
qualifiées à intervenir dans les litiges en matière de garde.
Les principes essentiels de la doctrine de « l'intérêt bien compris de l'enfant » qui donne la solution de tous les conflits : « peser
les priorités », et choisir le « moindre mal ». La situation des parents (notamment quant à leur moralité) est une considération
importante, mais pas décisive. « L'intérêt bien compris de l'enfant », un facteur dynamique et changeant à déterminer. Principaux
principes complétant la doctrine de l'intérêt bien compris de l'enfant : l'intégrité de la famille ; la préférence donnée aux parents
naturels, l'éducation religieuse .une considération ultime. Le poids relatif des désirs de l'enfant pour décider de son bien-être.
Abstract
General : Parental duties before parental « rights ». Multiple tribunals competent to adjudicate and multiple parties competent to
intervene in Custody proceedings.
Main Principles of the « best interests of the child » — doctrine : (b.i.o.t.c.) B.I.O.T.C. — key to solution of ail conflictual issues : a
« weighing of priorities » and a choice of « the lesser evil » ; situation of parents (including morally) — important but not decisive
considération ; B.I. O. T. C. — a dynamic and changing determination. Main Complementary Principles of B.I.O.T.C. : Equal
Parental Guardianship ; « Tender Age »—presumption ; family integrity ; preferral of child's natural parents ; B.I.O.T.C. —
ultimate consideration in religious education ; relative weight to child's wishes in determining his welfare.
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Shaki A.-H. Les principaux aspects du droit israélien relatifs à la garde des enfants et notamment l'application de l'« intérêt bien
compris de l'enfant ». In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 36 N°2, Avril-juin 1984. pp. 333-372.
doi : 10.3406/ridc.1984.1613
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1984_num_36_2_1613R.I.D.C. 2-1984
LES PRINCIPAUX ASPECTS DU DROIT
ISRAÉLIEN RELATIFS A LA GARDE DES
ENFANTS ET NOTAMMENT L'APPLICATION
DE LA THÉORIE DE « L'INTÉRÊT BIEN COMPRIS
DE L'ENFANT » *
par
A. H. SHAKI
Professeur à la Faculty of Law, Tel Aviv University
Ligne générale : les devoirs des parents avant leurs « droits ». La mult
iplicité des tribunaux compétents à statuer, et des parties qualifiées à interve
nir dans les litiges en matière de garde.
Les principes essentiels de la doctrine de « l'intérêt bien compris de
l'enfant » qui donne la solution de tous les conflits : « peser les priorités »,
et choisir le « moindre mal ». La situation des parents (notamment quant à
leur moralité) est une considération importante, mais pas décisive. « L'inté
rêt bien compris de l'enfant », un facteur dynamique et changeant à détermin
er. Principaux principes complétant la doctrine de l'intérêt bien compris de
l'enfant : l'intégrité de la famille ; la préférence donnée aux parents naturels,
l'éducation religieuse .une considération ultime. Le poids relatif des désirs
de l'enfant pour décider de son bien-être.
General : Parental duties before parental « rights ». Multiple tribunals
competent to adjudicate and multiple parties competent to intervene in Cus
tody proceedings.
Main Principles of the « best interests of the child » — doctrine :
(b.i.o.t.c.) B.I.O.T.C. — key to solution of all conflictual issues : a « wei
ghing of priorities » and a choice of « the lesser evil » ; situation of parents
(including morally) — important but not decisive consideration ; B.I. O. T. C.
— a dynamic and changing determination. Main Complementary Principles
of B.I.O.T.C. : Equal Parental Guardianship ; « Tender Age » — presumpt
ion ; family integrity ; preferral of child's natural parents ; B.I.O.T.C. —
ultimate consideration in religious education ; relative weight to child's wishes
in determining his welfare.
(*) Traduit de l'anglais par Raymond de MENASCE. 334 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1984
INTRODUCTION
Le présent exposé, qui reflète les idées de l'auteur sur les caractérist
iques essentielles du droit israélien en matière de garde des enfants, et
surtout sur la manière dont il applique la théorie de « l'intérêt bien compris
de l'enfant », est la première tentative de ce genre pour faire une étude
systématique et synoptique de la question, dans le contexte du droit israé
lien. L'expression « garde des enfants » est prise ici dans son sens le plus
étendu, c'est-à-dire qu'elle embrasse les problèmes du bien-être physique
de l'enfant, ceux de la détermination de son lieu de résidence, de sa
surveillance, de la manière dont il sera élevé, de l'éducation qui lui sera
donnée, et de ce qu'on appelle les « droits de visite » (1).
Ces problèmes se posent généralement quand les parents sont séparés,
ou, en voie incidente, à l'occasion d'un procès en divorce ; ou encore, en
voie principale, à la suite du divorce des parents, ou du décès de l'un d'eux,
ou des deux, ainsi que dans des litiges concernant la tutelle, l'entretien et
la surveillance de l'enfant.
Les procès portant sur le droit de garde se trouvent fréquemment sur
les rôles des tribunaux israéliens, tant civils que religieux (2) ; ils ont
parfois pour cause le « rapt », par l'un des parents, de l'enfant confié à la
garde de l'autre. Statuer dans de tels litiges pose aux juges israéliens des
problèmes ardus qui n'ont aucun caractère routinier. C'est ce qui explique
les idées innovatrices et souples qui se reflètent dans les solutions adoptées
par le législateur comme par les tribunaux, le but de protéger les
droits de l'enfant et d'assurer son bonheur et son bien-être dans la mesure
où notre société et nos institutions en sont capables.
Notre examen de ces problèmes sera divisé de la façon suivante : a)
le caractère spécifique du droit de garde des enfants en Israël, tant dans
ses lignes générales que sur le plan du droit positif, de la procédure et des
conflits (3) ; b) la philosophie sur laquelle, pensons-nous, le droit israélien
s'appuie quand il insiste sur les « devoirs » des parents (plutôt que sur leurs
« droits ») dans leurs rapports avec leurs enfants ; c) la théorie de « l'intérêt
bien compris de l'enfant », sa signification, son étendue et la manière dont
les tribunaux l'appliquent ; d) les principes qui nous semblent essentiels,
par lesquels la théorie de « l'intérêt bien compris de l'enfant » est renforcée
ou complétée ; e) dans les procès en matière de droit de garde, quel est le
rapport entre ce que l'enfant souhaite et son « intérêt bien compris » ?
(1) Les art. 24 et 28a de la Loi de 1962 sur la Capacité et la Tutelle (appelée ci-après
Loi sur la Tutelle) parlent de « droits à des contacts », c'est-à-dire le droit de visite et celui
de communiquer avec l'enfant, d'une manière ou d'une autre.
(2) Les tribunaux religieux d'Israël et notamment les tribunaux rabbiniques ont une
compétence exclusive à l'égard de la plupart des affaires de famille (surtout en matière de
mariage et de divorce). Quand la question de la garde des mineurs est soulevée par voie
incidente, à l'occasion d'un divorce, elle est du ressort exclusif du tribunal rabbinique, aux
termes de l'art. 3 de la Loi de 1953 sur la Compétence des Tribunaux rabbiniques (mariage
et divorce). Quand il s'agit d'une action principale, ces tribunaux peuvent être compétents
si les parties en font la demande aux termes de l'art. 9 de la même Loi ; ce sont les tribunaux
civils qui sont normalement compétents en vertu de l'art. 76 de la Loi sur la Tutelle.
(3) C'est-à-dire, dans le domaine du droit international privé en Israël. A. H. SHAKI : LA GARDE DES ENFANTS EN ISRAËL 335
Ces sujets seront surtout traités d'une manière descriptive, en mont
rant comment elles se reflètent dans la loi et la jurisprudence israéliennes ;
cependant, certains de nos exposés seront accompagnés d'une brève ana
lyse et de commentaires critiques, chaque fois que nous estimerons que la
situation créée ne favorise pas le but principal recherché, c'est-à-dire la
protection des droits de l'enfant. Nous ferons aussi, à l'occasion, une
brève incursion dans le domaine du droit comparé, soit pour illustrer une
différence, soit pour renforcer un point de vue.
A. — Le caractère spécifique du droit israélien en matière de garde des
enfants
Le caractère spécifique du droit israélien en matière de garde — qui
est généralement un domaine exceptionnel du droit — s'exprime, nous
l'avons vu, à trois niveaux.
1. Au niveau du droit positif .
Le droit israélien, à ce niveau, s'exprime avec éloquence, tout d'abord,
et surtout, en mettant fortement l'accent sur les devoirs des parents envers
leurs enfants et en donnant à ces devoirs priorité sur ce qu'on appelle les
« droits des parents ». Il s'agit là d'une qui résulte, non seulement
de son rang, mais aussi de son importance et, à notre connaissance, cette
priorité n'est aussi marquée dans aucun autre système juridique contempor
ain. Elle sera étudiée dans le chapitre suivant.
Cette manière de voir a pour conséquence de faire virtuellement
reposer tout le droit israélien, en matière de garde, sur le principe de
« l'intérêt bien compris de l'enfant », un principe devant lequel toutes les
autres règles juridiques doivent s'effacer, comme nous le verrons plus loin.
Dans les procès relatifs à la garde des enfants, rendre la justice, en droit
israélien, équivaut à rendre justice au mineur, sur les prémisses que pour
l'enfant, la justice se confond avec son intérêt bien compris et vice-versa
— même si dans quelques cas particuliers, cette justice peut ne pas sembler
équitable à l'un des parents ou aux deux. L'amalgame peu fréquent de
motifs reposant tant sur des faits établis que sur des jugements de valeur
(qu'ils soient d'ordre moral, religieux, social, national, culturel ou autre)
que l'on trouve dans les décisions prononcées en matière de garde, donne
à ces litiges une dimension peu commune, surtout parce que, lorsque les
circonstances sont exceptionnelles, le juge a tendance à se laisser envahir
par le doute et à se demander s'il est vraiment capable de « découvrir »
l'intérêt bien compris de l'enfant. Trop souvent, en étudiant les jugements
rendus en matière de garde, on peut lire entre les lignes l'hésitation du
juge, sa crainte de prononcer une décision qui ne serait rien de plus qu'un
pronostic sur l'intérêt réel de l'enfant, une décision qui n'est, en quelque
sorte, qu'une simple « prévision » dans un domaine qui, de par sa nature
même, n'est pas susceptible de faire l'objet d'une décision judiciaire. C'est
ainsi que dans l'affaire Ro'i v. Ro'i (4) — un arrêt qui fait jurisprudence
(4) H.C. 95/62, 15 Piskei Din (rapports de la Cour Suprême en Israël, désignés ci-après
par P.D.), p. 1384. 336 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1984
— la mère, qui résidait aux ÉtatsUnis, avait présenté une requête d' habeas
corpus pour que lui soient rendus ses deux enfants que leur père avait
enlevés et ramenés en Israël. La Cour Suprême (per le juge Witkon) jeta
un véritable cri de désespoir en déclarant : « comme tous les conflits dans
lesquels le sort d'un enfant est en jeu, le présent litige m'a fait longuement
hésiter pour finalement arriver, une fois de plus, à la conclusion que dans
un domaine tel que celui-ci, aucune solution ne constitue vraiment une
solution (5).
Un autre trait qui, en Israël, distingue le droit relatif à la garde des
enfants (et, d'une manière plus générale, les rapports juridiques entre
parents et enfants) de celui de la plupart des systèmes contempor
ains, est le principe qui établit une égalité totale des droits des enfants nés
hors du mariage avec ceux des enfants issus du mariage (6). On constate
surtout ici l'influence du droit hébraïque, qui n'a jamais admis la notion
de l'illégitimité d'un enfant. De nos jours encore, ce droit interdit toute
discrimination contre l'enfant né hors du mariage. Le fait que le droit
hébraïque soit le droit personnel d'une grande partie de la population
d'Israël a eu une influence certaine sur la forme que la législation et la
jurisprudence ont prise en ce domaine. Alors que les mots « enfant » et
« parents » ne sont pas définis dans la Loi de 1962 sur la Capacité et la
Tutelle (que nous appellerons désormais la Loi sur la Tutelle) — qui est,
en Israël, le principal instrument législatif réglementant les questions de
garde et de tutelle, et dans laquelle ces deux mots visent notamment les
enfants nés hors du mariage et leurs parents, il est hors de doute (comme
j'ai cherché à le montrer assez longuement ailleurs) (7) que cette loi ne
fait pas non plus de différence dans le domaine délicat des droits et des
devoirs, entre les parents unis par le lien du mariage et les parents qui ne
le sont pas, ni entre les enfants des premiers et les enfants des seconds.
Au surplus, dans les règles légales en matière d'entretien (8), y compris
l'entretien à la charge d'une succession (9) comme dans les lois en matière
successorale (10) et celles sur la responsabilité civile (11), le législateur a
adopté les définitions sans équivoque, où le mot « enfant » vise aussi
l'enfant né hors du mariage. Il faut ajouter qu'en général, on reconnaît
que les lois sur l'adoption (12) ne fournissent pas d'échappatoire à cette
interprétation très large des mots « parents » et « enfants », parce qu'en
l'état actuel des choses, une très forte proportion des candidats à l'adoption
sont des enfants nés hors du mariage.
(5) C'est l'auteur, ici et ailleurs, qui souligne, sauf indication contraire.
(6) En droit israélite, être né hors du mariage de parents auxquels il n'était pas interdit
de se marier, ne jette aucun opprobre sur un enfant {Maimonides, Hil. Issurei Bi'ah, 18 : 2).
Bien entendu, si l'un ou l'autre des parents est un bâtard, ce stigmate juridique s'attache
aussi à l'enfant, non pas parce que ses n'étaient pas mariés, mais à cause de leurs
rapports illicites. Pour plus de détails, v. SCHERESCHEWSKY, Family Law (2e éd. en
hébreu), pp. 345-349.
(7) Dans un article précité (en hébreu) dans Iyunei Mishpat, vol. 9, n° 1, pp. 64-73 (Tel-
Aviv, Uni. L.R., vol. 9, n° 1, pp. 14-73).
(8) Art. 1 de la Loi modifiant la Loi de 1959 sur la Famille (Entretien).
(9)57(d) de la Loi sur les Successions, 1965.
(10) Art. 3(c) de la Loi sur les
(11)2 de l'Ordonnance sur la Responsabilité civile (Nouvelle version).
(12) V. la Loi sur l'Adoption des Enfants, de 1981. A. H. SHAKI : LA GARDE DES ENFANTS EN ISRAËL 337
2. Dans le domaine de la procédure.
Dans ce domaine, les lois en matière de garde trouvent notamment
leur expression particulière dans :
(1) Le grand nombre de parties habilitées à introduire des actions, ou
à y intervenir
La liste de ceux qui ont le droit d'engager des actions (ou d'y interven
ir) pour assurer soit d'une manière générale, soit provisoirement, la pro
tection des intérêts des enfants, est exceptionnellement longue et variée :
elle comprend les parents eux-mêmes conjointement ou, le cas échéant,
séparément (13) ; les autres membres de la famille des enfants (14), Y At
torney General ou son représentant (15) ; le tribunal agissant d'office (16),
un tuteur (17), un assistant social (18), une « partie intéressée » (19) et
enfin — ce qui constitue en soi un phénomène intéressant — l'enfant lui-
même (20), bien qu'il soit, le plus souvent, juridiquement incapable.
(2) Le nombre élevé de tribunaux compétents pour statuer sur la garde
des enfants
En Israël, de nombreuses autorités judiciaires ont compétence pour
statuer lorsque le bien de l'enfant et les divers aspects de sa garde sont en
jeu. Cette compétence est soit exclusive, soit volontairement partagée,
selon les circonstances :
Les tribunaux religieux :
— en raison de leur compétence générale en matière de famille(21) ;
Les de district :
— en vertu de divers textes législatifs concernant la tutelle, la garde,
le droit de visite et l'adoption des mineurs (22) ;
Les tribunaux pour enfants :
— dans des instances relatives à la surveillance des enfants, surtout
en vertu de la Loi de 1960 sur la Jeunesse (Protection et Surveillance)
(appelée désormais « La Loi sur la Jeunesse) ;
La Cour Suprême :
— siégeant en tant que Haute Cour de Justice, en vertu de l'article 7
(b) (1) de la Loi de 1956 sur les Tribunaux, lorsqu'elle est saisie d'une
requête d'habeas corpus pour obtenir la libération de personnes (enfants)
illégalement détenus.
(13) V., en particulier, les art. 19, 24 et 25 de la Loi sur la Tutelle.
(14) Id., art. 72.
(15) Id., art. 68 et 69.
(16) Id., par ex. art. 68 et 72.
(17) Id., en particulier art. 44.
(18) V. la Loi de 1955 sur la Procédure en matière de minorité, de maladie et d'absence,
v. aussi l'art. 10 de la Loi sur la Tutelle.
(19) Voir art. 68 de la Loi sur la Tutelle.
(20) Id., fin de l'art. 68.
(21) V. Supra, note (2).
(22) V., en particulier, l'art. 78 de la Loi sur la Tutelle, qui attribue compétence au
tribunal de district, notamment en matière de tutelle et de garde. 338 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1984
On pourrait faire observer que si cette pluralité de tribunaux compét
ents peut parfois naître un risque de confusion, il est compensé par
le fait que les procès sont plus rapidement plaides et que les conflits
sont jugés dès qu'ils prennent concrètement naissance, ce qui, en général,
favorise l'intérêt bien compris des enfants.
(3) Les tribunaux se sentent plus étroitement impliqués dans les affaires.
La notion du droit hébraïque qui fait du tribunal « le père de l'orphel
in » (23) — et, plus généralement, de tous les enfants sans défense —
ainsi que la règle parens patriae qui attribue à l'État, par l'intermédiaire
de ceux qui le représentent et avant tout les tribunaux, la responsabilité
d'assurer le bien-être et la protection des membres les plus faibles et les
plus démunis de la population, principalement les mineurs, font qu'en
Israël, les tribunaux civils (24) aussi bien que les tribunaux rabbiniques
se sont toujours considérés comme tenus, au-delà de l'accomplissement
normal de leurs fonctions judiciaires, de défendre les droits des enfants
contre toute violation éventuelle. Cette attitude leur est notamment dictée
par l'article 72 de la Loi sur la Tutelle qui prévoit que « le tribunal, agissant
d'office, ou autrement, pourra entendre des membres de la famille du
mineur... chaque fois que le tribunal estimera devoir le faire ». De même
l'article 68 de la même loi autorise le tribunal à prendre d'office des mesures
provisoires pour protéger les intérêts des mineurs. C'est ainsi que dans
l'affaire Nir v. Nir (25) la Cour Suprême a jugé (per le juge Elon) qu'il
incombait à la Cour de déterminer d'office, dans chaque cas, où se trouvait
l'intérêt bien compris de l'enfant et de ne pas se contenter d'accorder crédit
à des présomptions légales sans les avoir soumises à un nouvel examen. Il
n'est pas douteux qu'en Israël, l'étendue et la fréquence de ces interven
tions des juges, dans les litiges en matière de garde, vont au-delà des
mesures judiciaires qui sont généralement prises. Car en effet, la responsab
ilité qu'assume le juge quand il doit décider quel est l'intérêt bien compris
de l'enfant, en tenant compte des points de vue et des idées de son entou
rage, lui permet de quitter la robe d'objectivité et de neutralité que revêt
le magistrat lorsqu'il s'en tient à son rôle habituel, pour en faire une
« partie » à l'instance, où il « représente » — ce mot étant pris dans son
sens le plus élevé — le peuple et l'État.
(4) Abandon des formalités de procédure habituelles
Dans le but de protéger l'enfant et ses droits, les tribunaux peuvent,
par exemple, renoncer à la publicité habituelle des débats et tenir à huis
clos les audiences des affaires de tutelle et de garde des enfants, chaque
fois qu'ils l'estiment nécessaire. L'article 9 de la Loi sur la Jeunesse permet
au tribunal de ne pas faire comparaître le mineur dont le sort est en jeu,
notamment si sa comparution semble pouvoir mettre son bien-être en
(23) Les spécialistes du droit rabbinique ont écrit « Le Rabbin Gabriel et son tribunal
sont les pères des enfants » (Babylonian Talmud, Gittin, 37b ; Bava Kama 37a).
(24) V. notamment les déclarations du juge Ben-Porat dans Anonymous Parties v. the
Attorney General (CA. 488/77, 32(3) P.D. 421, 423) : « Le tribunal est le tuteur des mineurs
et leur protecteur ».
(25) C.A. 458/79, 35(1) P.D. 518, 523. A. H. SHAKI : LA GARDE DES ENFANTS EN ISRAËL 339
danger. De même, une pratique très répandue en Israël, dans les litiges
portant sur la garde des enfants, donne au juge le droit de convoquer le
mineur dans son cabinet, hors de la présence de ses parents, de leurs
avocats ou de toute autre personne, afin d'apprendre certains aspects de
l'affaire directement de la bouche de l'enfant, sans que celui-ci soit soumis
à des pressions quelconques. Il s'agit là par excellence d'une méthode
« officieuse » et d'un abandon délibéré des règles normales de procédure
en matière de témoignage, dans le but de protéger l'enfant et d'assurer son
bien-être. Mais il faut cependant dire ici que ce procédé pourrait parfois
soulever de sérieux problèmes de caractère constitutionnel et administratif,
et qu'il contrevient à l'idée d'une « justice naturelle ». Il faudrait donc,
pour prévenir une éventualité aussi fâcheuse, faire reconnaître aux tribu
naux ce droit non écrit, au moyen d'un texte législatif approprié.
(5) Moins de rigueur dans les procédures d'exécution.
En matière de garde des enfants, le droit israélien admet, ce qui n'est
pas courant, la possibilité qu'un jugement ne soit pas exécuté si, par
exemple, l'exécution d'une décision relative à la garde se heurte à de
grandes difficultés en raison de la résistance farouche qu'oppose le mineur,
et afin de ne pas être contraint de recourir à une exécution qui pourrait
porter préjudice au mineur, surtout s'il a atteint l'âge de raison.
3. En cas de conflit.
Le caractère spécifique du droit israélien en matière de garde se
retrouve dans les trois principales branches du droit international privé.
(1) Au sujet de la compétence internationale des tribunaux israéliens
pour statuer en matière de garde des enfants.
L'article 76 (2) de la Loi sur la Tutelle confère aux israéliens
une compétence très étendue pour statuer dans des conflits relatifs à la
garde des enfants « partout où le besoin s'en fera sentir en Israël ». Cela
signifie que les besoins de l'enfant et son bien-être suffisent par eux-mêmes
pour rendre le tribunal compétent pour prononcer une décision. Une
longue série d'arrêts de la Cour Suprême montre clairement que les tribu
naux israéliens peuvent être saisis par tous les plaideurs sans être arrêtés
par de fastidieuses règles techniques de procédure, afin d'apporter à l'en
fant qui a besoin d'être protégé une aide rapide et efficace. En dehors des
critères de citoyenneté et de domicile prévus par la loi israélienne, et des
liens habituellement nécessaires pour créer une compétence internationale
dans d'importants domaines touchant au statut personnel, on considère
parfois que la seule présence physique du mineur en Israël suffit pour
conférer cette compétence lorsque des conflits relatifs à sa garde naissent
en Israël, à condition que le « besoin » se soit « fait sentir » dans ce pays.
Ainsi, dans l'affaire Perlmutter v. Perlmutter (26), la Cour Suprême a jugé
que les tribunaux israéliens étaient compétents pour statuer sur la garde
d'un mineur, même si celui-ci se trouvait hors d'Israël au moment où la
(26) C.A. 100/76, 30(3) P.D. 355, 359. 340 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1984
demande était introduite, pourvu que le « besoin » de le protéger ait pris
naissance en Israël. Et dans l'affaire Coronet v. Coronet (27), cette même
Cour a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'être autorisé à signifier à
l'étranger une assignation à comparaître, comme le prévoit l'article 467 du
Civil Procedure Regulations de 1963 pour rendre le tribunal compétent à
l'égard d'un des parents (ou des deux) qui se trouve à l'étranger ; la
compétence, dans ce cas, découlerait directement de l'article 76 (2) de la
Loi sur la Tutelle. Dans cette affaire, la Cour a été jusqu'à affirmer qu'en
matière de garde, assigner un parent devant un tribunal ne constituait
qu'une simple « notification » et non pas un acte destiné à conférer une
compétence internationale, celle-ci résultant du « besoin » lui-même.
(2) Au sujet de la reconnaissance et de l'exécution des décisions étrangè
res en matière de garde des enfants.
La reconnaissance que les tribunaux israéliens accordent, en principe,
aux décisions étrangères régulièrement prononcées en matière de garde
des enfants, est soumise à une règle très claire, établie par la Cour Suprême,
et récemment confirmée dans l'affaire Kotina v. Alami (28) : l'intérêt bien
compris de l'enfant joue un rôle décisif quand la question de l'exécution
d'un jugement étranger se pose. Cela signifie que tenir compte de l'intérêt
bien compris de l'enfant peut justifier le refus de reconnaître ou d'exécuter
(selon le cas) une décision étrangère, s'il est manifeste que cela pourrait
causer un sérieux préjudice à l'enfant. Dans le même esprit, il a été jugé,
dans l'affaire Goldstein v. Goldstein (29) — en totale contradiction avec la
règle établie par l'article 3 (2) de la Loi de 1958 sur l'Exécution des Déci
sions Étrangères — que le fait qu'un jugement étranger en matière de
garde soit encore susceptible d'appel n'est pas une raison suffisante pour
ne pas l'exécuter, ce qui serait normalement le cas. Le motif invoqué
justifier cette attitude est que la situation de l'enfant resterait alors en
suspens, ce qui pourrait mettre son bien-être en danger s'il fallait attendre
le prononcé de la décision en degré d'appel pour statuer sur son sort. De
plus, comme nous l'expliquerons plus loin, l'intérêt bien compris de l'enfant
est déterminé en tenant compte de la situation existante au moment où le
procès est plaidé devant le tribunal israélien. Il est inévitable que certains
jugements aient perdu beaucoup de leur caractère d'urgence — objectiv
ement parlant — puisqu'ils reflètent souvent une situation antérieure, celle
qui se constatait à l'époque où l'affaire était plaidée à l'étranger, surtout
si le temps écoulé depuis le prononcé du jugement est très long.
(3) Dans le choix de la loi en matière de garde.
L'arrêt rendu dans l'affaire Steiner v. Steiner and the Attorney Gener
al (30) a réglé cette question une fois pour toutes. Il fut jugé que si la loi
nationale de l'appelant (un Autrichien) — en l'occurrence, c'était la loi
applicable aux problèmes que posait la garde de sa fille — est en conflit
avec le principe de l'égalité entre les parents, et surtout avec la règle de
(27) C.A. 625/73, 29(2) P.D. 259.
(28) H.C. 562/81, 34(1) 375.
(29)330/72, 26(2) P.D. 634, 640.
(30) C.A. 209/54, 9 P.D. 241. A. H. SHAKI : LA GARDE DES ENFANTS EN ISRAËL 341
l'intérêt bien compris de l'enfant (cette règle étant aussi « d'ordre public »
en Israël) (31), c'était l'intérêt bien compris de l'enfant qui était décisif, et
qui devait être préféré à la loi étrangère qui aurait sinon été applicable en
vertu des règles relatives au choix de la loi (article 64 (2) du Order in
Council, 1922). Nous pensons que le même résultat découlerait des disposi
tions de l'article 77 de la Loi sur la Tutelle, aux termes duquel les questions
relatives à la garde du mineur sont régies par la loi de son domicile. Il y a
peu de doute, à notre avis, qu'en cas de conflit entre la loi du domicile et
la règle de l'intérêt bien compris de l'enfant, c'est cette dernière qui doit
prévaloir en Israël, où elle représente un principe d'une importance
primordiale.
B . — Les droits des enfants (et non ceux des parents) et les devoirs des
parents en Israël en matière de garde des enfants
Deux points de vue fondamentaux, qui diffèrent dans leur approche
et dans les idées sur lesquelles ils s'appuyent respectivement, doivent être
étudiés au sujet des problèmes qui naissent des rapports internes et directs
entre les parents et leurs enfants. On pourrait dire, du premier point
de vue — lequel, à l'heure actuelle, prévaut dans la plupart des pays
occidentaux (32) — qu'il est « orienté vers les droits », car il donne la
priorité aux droits des parents en soulignant, comme il le fait, que ces droits
sont l'essence même de ces rapports, alors que les devoirs des parents en
matière de garde, comme en d'autres domaines, doivent être tenus pour
secondaires tant par leur rang que par leur importance. Le second point
de vue qu'on pourrait qualifier « d'orienté vers les devoirs », représente à
notre avis un des traits caractéristiques du droit israélien (qui est très
apparent dans sa législation, mais un peu moins dans sa jurisprudence). Il
met l'accent sur les devoirs des parents, qui constituent la principale subs
tance des rapports entre parents et enfants (notamment au sujet de la
garde). Par exemple, l'existence d'un « droit » de garde parental n'est
concédé qu'à contrecœur. On considère, dans cette optique, que ce droit
est secondaire et ne sert qu'à assurer l'exécution des devoirs des parents,
desquels découlent les droits des enfants — ce qui est l'objet primordial
de la protection offerte par la loi. Selon le point de vue « orienté vers les
devoirs », un droit parental n'existe — s'il en existe réellement un — qu'à
condition que les devoirs des parents, dont il se nourrit et qui jaugent sa
(31) Comme le juge Olsham, alors président de la Cour Suprême, l'a déclaré dans
cette affaire (p. 248) en confirmant le jugement de première instance prononcé par le juge
KISTER.
(32) V. par ex., l'Angleterre, où, dans l'article 85 de la Loi sur les Enfants, la phrase
« droits et devoirs des parents » revient à plusieurs reprises ; l'auteur américain, H.H.
CLARK, au chapitre II de son ouvrage Domestic Relations in the U.S. (St Paul, Minn. 1966)
se réfère constamment aux « droits des parents » en matière de garde ; dans l'Ontario, au
Canada, l'art. 2 (1) de la Loi sur les Mineurs déclare que les parents ont qualité (« entitled »)
pour obtenir la garde de leurs enfants, et il met l'accent sur leurs droits parentaux. De même,
dans un rapport des Nations Unies sur le « statut légal des femmes mariées » (N.Y. 1958),
le point de vue orienté vers le droit des parents se reflète dans le troisième chapitre qui porte
pour titre « Les droits et les devoirs des parents ». Il expose très clairement la situation
juridique dans la plupart des pays membres des Nations Unies à cette époque.

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