Les professions juridiques et le droit comparé : Suisse - article ; n°3 ; vol.46, pg 761-773

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1994 - Volume 46 - Numéro 3 - Pages 761-773
13 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 1994
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M. Walter Stoffel
Les professions juridiques et le droit comparé : Suisse
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°3, Juillet-septembre 1994. pp. 761-773.
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Stoffel Walter. Les professions juridiques et le droit comparé : Suisse. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 46 N°3,
Juillet-septembre 1994. pp. 761-773.
doi : 10.3406/ridc.1994.4906
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1994_num_46_3_4906R.I.D.C. 3-1994
LES PROFESSIONS JURIDIQUES
ET LE DROIT COMPARÉ EN SUISSE (1)
Walter A. STOFFEL
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Fribourg
INTRODUCTION
La question posée dans ce colloque nous oblige à nous interroger
sur la relation entre les professions juridiques et le droit comparé. Elle
provoque un certain étonnement. Certes, nous sommes convaincus de
l'utilité scientifique du droit comparé (2), mais nous sommes moins cer
tains que le droit comparé soit utile aux praticiens. Le praticien s'occupe-
t-il vraiment du droit ? L' étonnement cache en réalité une double
question :
La première question concerne la notion de praticien. La notion
inclut-elle le professeur d'université que nous croyons convaincu d'emb
lée ? Inclut-elle le fonctionnaire qui prépare les travaux du législateur ?
Dans un certain sens sans doute. Dans le présent contexte toutefois, je
ne songe pas en premier lieu aux professeurs d'université et aux fonctionn
aires, mais aux juristes qui sont au front : à l'avocat, au notaire, au juge
et au juriste d'entreprise.
La deuxième question a trait à l'image que nous nous faisons du
droit comparé. Nous nous attendons à une réponse négative à la question
de savoir si le droit comparé est utile aux praticiens. Pourquoi ce préjugé ?
Avons-nous si bien assimilé l'idée reçue selon laquelle le droit comparé
n'est pas « utile » ? Pourtant, nous l'enseignons parce que nous le croyons
(1) Je remercie MM. Yves SUDAN, avocat, assistant, et Guillaume VIANIN, assistant,
pour l'aide qu'ils m'ont apportée dans la préparation de ce texte.
(2) V. les rapports in « Perméabilité des ordres juridiques », rapport présenté à l'occa
sion du Colloque-anniversaire de l'Institut suisse de droit comparé, Zurich, 1992, p. ex.
P. TERCIER, « La perméabilité des ordres juridiques », rapport introductif, pp. 11 et s. 762 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994
utile aux praticiens que nos étudiants sont appelés à devenir. Il est vrai
que le praticien recourt parfois au « droit comparé », mais il le fait le
plus souvent dans le but de connaître le contenu du droit étranger, et
moins dans un souci d'analyse comparatiste (3). C'est pourtant dans ce
deuxième sens que nous comprenons plus volontiers notre discipline, et
c'est dans son acceptation comparatiste qu'elle est la plus « utile ». Mais
c'est aussi dans ce sens que l'utilisation faite du droit comparé pose le
plus de problèmes.
Je me propose d'articuler cet exposé en deux parties : la première,
descriptive, est consacrée à la confrontation du praticien au droit comparé
dans le cadre de sa formation universitaire ainsi que dans l'exercice de
sa profession ; la seconde, plus interrogative, tente de circonscrire l'utilisa
tion du droit comparé dans la jurisprudence.
I. LA CONFRONTATION DU PRATICIEN AU DROIT COMPARÉ
A. — La formation
1. L'enseignement à l'université
a) du droit comparé
Petit pays au carrefour de plusieurs grandes cultures juridiques, la
Suisse est souvent confrontée au droit comparé (4). Le juriste helvétique
est sans doute relativement ouvert aux influences d'autres ordres
notamment français et allemand, même si l'on doit admettre qu'il ne
connaît pas toujours en détail les institutions qui l'influencent.
Force est toutefois de constater que le droit comparé occupe une
place modeste dans les plans d'études des universités suisses, même si
ce constat est atténué par un recours fréquent au droit à l'intérieur
des cours traditionnelles (5). On peut résumer ainsi la situation actuelle :
un enseignement général du droit comparé dans le sens d'une introduction
systématique n'est obligatoire que dans deux universités, à savoir celles
de Lausanne et de Saint-Gall.
Dans les autres universités, l'enseignement du droit comparé est
généralement donné sous forme de cours spéciaux portant sur des sujets
particuliers, dans lesquels l'étudiant est amené à traiter certains problèmes
entre autres à la lumière du droit comparé. Avec des variations, cette
forme d'enseignement existe dans toutes les facultés de droit.
Très souvent, le droit comparé est intégré dans les cours généraux
et dans les manuels, sous forme d' excursus présentant les solutions étrangèr
es, sans que le titre y fasse allusion.
(3) Pour le droit comparé dans ce sens, cf. surtout M. RHEINSTEIN, Einführung in
die Rechtsvergleichung, Munich, 1987.
(4) Un aperçu général des différentes influences du point de vue du droit privé est
présenté par TERCIER, op. cit. note 1, pp. 13-17.
(5) Cf. W. STOFFEL, « L'enseignement du droit comparé en Suisse », Cette Revue
1988, pp. 729-735. PROFESSIONS JURIDIQUES ET DROIT COMPARÉ 763
La Faculté de droit de l'Université de Fribourg offre des cours d'ap
profondissement en étranger et en droit comparé appelés « cours-
bloc ». Dans ce cadre, des professeurs étrangers enseignent un sujet d'act
ualité, sous un angle comparatiste. Ces cours sont donnés sous une forme
concentrée à raison de quatre heures par semaine durant six semaines
(d'où le terme « cours-bloc ») (6). La Faculté offre entre quatre et six
cours-bloc par an.
L'Université de Bâle vient d'introduire un programme de maîtrise
(« magister ») calqué sur le type des maîtrises connues dans plusieurs
universités allemandes. Le programme consiste en un travail écrit important
(mémoire de maîtrise), la participation aux cours (ordinaires) ainsi qu'en
un colloque avec un jury d'examinateurs. Il s'adresse surtout à des juristes
étrangers qui ont terminé leur formation de base. En tant qu'il comporte
un enseignement de droit comparé, il vise « l'exportation » de connaissan
ces plutôt que leur « importation ».
La confrontation du jeune juriste avec le droit étranger et le droit
comparé existe dès lors. Il est sans doute vrai que peu d'étudiants quittent
l'université munis de connaissances substantielles et approfondies d'un
ordre juridique étranger ou du droit comparé. Rare est toutefois le praticien
qui aurait pu obtenir sa licence universitaire sans avoir été en contact
d'une manière ou d'une autre avec le droit étranger.
b) L'enseignement du droit européen
A l'heure actuelle, lorsque l'on parle de droit comparé en Suisse,
on distingue le droit comparé proprement dit d'une part, et le droit européen
d'autre part. Dans la perspective d'un pays européen, qui n'est pas membre
de l'Union européenne ni de l'Espace économique européen, l'étude du
droit comparé inclut nécessairement l'étude du droit européen. L'expér
ience montre que cette perspective est parfois aussi celle de l'enseigne
ment donné dans les universités des États membres de l'Union. Ce constat
ne va pas sans surprendre l'observateur (suisse), mais il provient sans
doute de ce que le droit européen est déjà bien connu dans ces universités.
Toujours est-il que l'utilisation du droit comparé par le praticien suisse
inclut nécessairement le droit européen.
Des cours généraux de droit européen et des cours d'approfondisse
ment sont maintenant offerts dans toutes les facultés suisses. Ils sont
souvent entièrement ou partiellement obligatoires. Certaines facultés ont
créé de nouvelles chaires pour l'enseignement du droit européen ou engagé
à cette fin du personnel enseignant supplémentaire. Une université offre
une licence avec mention « Droit européen », trois autres et une institution
indépendante ont mis sur pied un programme de formation postgrade.
La Faculté de droit de l'Université de Fribourg offre aux étudiants
intéressés la possibilité d'acquérir une licence avec mention « Droit euro
péen ». La mention peut être obtenue par l'étudiant qui choisit systémati-
(6) L'institution des « cours-bloc » remonte à une initiative de M. A. E. von OVER-
BECK, professeur émérite de droit international privé à l'Université de Fribourg et ancien
directeur de l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994 764
quement, dès le début de ses études, des branches à option dans le domaine
du droit européen. L'étudiant suit ainsi chaque année un ou deux cours
consacrés à ce domaine. Ces cours incluent un cours d'introduction aux
institutions qui s'échelonne sur deux ans, des cours d'approfondissement
dans des domaines particuliers, tels que les libertés, le droit de la concur
rence, la responsabilité du fait des produits, le droit des sociétés. L'étudiant
doit en outre rédiger un travail écrit se rapportant au droit européen.
L'Université de Lausanne offre un diplôme postgrade de droit euro
péen qui vise à offrir une formation préparant aux activités juridiques et
scientifiques en Suisse et dans l'Union européenne. Ce programme est
ouvert aux titulaires d'une licence en droit ou en sciences économiques.
Il dure deux semestres consécutifs et compte des cours et des séminaires
équivalant à seize heures hebdomadaires au minimum. Le programme
comporte des sujets tels que : Institutions et sources du droit européen,
Circulation des personnes, Droit social européen, Circulation des marchand
ises et concurrence, Droit bancaire et monétaire européen, Droit commun
autaire des sociétés, Relations économiques extérieures à la Suisse, Droit
fiscal communautaire, Conflits de juridictions et effets internationaux des
jugements, Arbitrage international comparé.
Depuis l'année passée, l'Université de Genève offre un diplôme
d'études approfondies en droit européen (D.E.A. en droit européen). Le
programme est ouvert aux porteurs d'une licence en droit ou d'un diplôme
jugé équivalent. Il dure deux semestres au moins et comprend des cours
ainsi que la rédaction d'un mémoire. L'enseignement donné inclut les
sujets suivants : Institutions, Sources et mise en œuvre du droit européen
(entre 40 et 100 heures) ; Droit européen de procédure, à savoir l'entraide
judiciaire et administrative, les conflits de juridictions et la procédure
devant les instances européennes (90 à 135 heures) ; Droit européen matér
iel, à savoir le droit de la concurrence, le droit de la banque et des
marchés financiers, le droit commercial, le social et le droit de
l'environnement (env. 150 heures).
La haute École de Saint-Gall propose des cours de droit européen
pour des praticiens. Ces cours sont organisés sous forme de blocs, à savoir
quatre blocs d'une semaine par année. Le participant doit passer un examen
et reçoit un certificat. Les frais, élevés, se montent à 9 600 FS pour les
quatre cours ou à 3 000 FS pour un bloc.
Finalement, la Suisse italienne s'est dotée d'un Institut de droit euro
péen (I.D.E.). L'I.D.E. qui a son siège à Lugano est une institution privée,
soutenue par les principales organisations professionnelles du Canton : le
barreau, la magistrature et l'État. Il travaille en étroite collaboration avec
l'Institut de Saint-Gall. Son but est d'organiser des journées d'études à
l'intention des juristes de langue italienne et de. mettre sur pied une
documentation de droit communautaire, principalement par le biais de
banques de données. L'activité de l'Institut qui occupe deux juristes est
financée essentiellement par les journées d'études.
A ces enseignements s'ajoutent les échanges qui interviennent dans
le cadre du programme Erasmus. Des étudiants en droit toujours plus
nombreux passent une année ou un semestre auprès d'une autre faculté
en Europe. Ces juristes apporteront souvent — même si ce n'est pas JURIDIQUES ET DROIT COMPARÉ 765 PROFESSIONS
toujours le cas — une connaissance approfondie d'un ordre juridique
étranger dans leur vie professionnelle. Dans tous les cas, ils profiteront
leur vie durant d'une sensibilité particulière pour les solutions étrangères.
A la Faculté de droit de Fribourg, qui participe au programme depuis
1991, le nombre d'« étudiants Erasmus» atteint maintenant le chiffre
considérable de 10 % par classe.
2. Les examens d'admission au barreau et au notariat
Les juristes qui veulent exercer la profession d'avocat ou de notaire
doivent effectuer un stage dont la durée varie entre un et trois ans et
réussir un examen organisé par le Canton (brevet de capacité).
Dans quelques cantons, la durée minimale du stage peut être réduite
pour le candidat qui a exercé durant une certaine période (en général une
année au moins) une activité juridique utile à sa formation dans des
fonctions publiques ou privées ou dans le barreau d'autres cantons ou
États. Ainsi, un stage effectué auprès d'une organisation internationale
ou à l'étranger (par exemple d'un avocat ou d'un tribunal) peut
être pris en considération jusqu'à un maximum de six ou huit mois.
En revanche, les examens d'admission au barreau ou au notariat
portent uniquement sur les droits public, privé et pénal suisses, à savoir
sur le droit fédéral et le droit cantonal, mais en aucun cas sur le droit
étranger.
B. — L'exercice de la profession
1. En général
En Suisse comme ailleurs, l'avocat confronté à un problème de droit
comparé ou de droit étranger s'en réfère le plus souvent à un collègue
étranger. A cette fin, les grandes études, notamment à Zurich, Genève et
Bâle, se regroupent au niveau international en établissant des liens avec
des études de correspondance en Europe, aux États-Unis ainsi qu'en Chine
et au Japon.
Toutefois, le juge suisse se voit obligé, dans certaines circonstances,
de recourir lui-même au droit comparé. En effet, l'article 16 de la Loi
fédérale sur le droit international privé (L.D.I.P.) le contraint à rechercher
dans le contenu du droit étranger si la règle de conflit conduit à l'application
de ce dernier. Contrairement à la situation antérieure, le juge doit mainte
nant constater d'office le contenu du droit étranger en matière non pécu
niaire ; il peut mettre la preuve du droit à la charge des parties
en matière pécuniaire.
Les praticiens amenés dans l'exercice de leur profession à s'occuper
de problèmes impliquant le droit étranger restent une minorité. Leurs
besoins d'informations sont cependant devenus plus pressants. Où et com
ment peuvent-il obtenir les renseignements recherchés ? 766 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994
2. Les instituts de recherche
On mentionnera en premier lieu deux instituts de recherche : l'Institut
suisse de droit comparé à Lausanne et, depuis peu, l'Institut européen à
Zurich (Europa-Institut, Zürich).
a) L'Institut suisse de droit comparé de Lausanne
En 1982, l'Institut suisse de droit comparé (I.S.D.C), établissement
autonome de la Confédération, a ouvert officiellement ses portes. Cet
Institut abrite une très importante bibliothèque de droit international et
de droit étranger. Sa mission consiste à renseigner les autorités fédérales
et cantonales sur le droit étranger et à établir des avis de droit sur le
droit international ainsi que le droit étranger à l'usage des tribunaux et
des avocats. L'Institut occupe une bonne vingtaine de collaborateurs parmi
lesquels sept collaborateurs scientifiques chargés plus spécialement d'éta
blir les avis.
L'I.S.D.C. doit faire face à un nombre croissant de demandes d'avis
de droit. Le nombre de demandes est passé de 70 en 1991 à 98 l'année
suivante et à 126 en 1993. Si l'on fait abstraction des grands mandats
attribués par l'Administration fédérale et portant surtout sur divers projets
de législation, les avis concernent surtout le droit de la famille et le droit
des successions. L'Institut peut satisfaire la quasi-totalité des demandes,
en partie grâce à l'aide que lui apportent ses correspondants à l'étranger,
notamment d'anciens boursiers et visiteurs.
La répartition géographique des pays concernés est intéressante. On
constate en effet que la plupart des demandes portent sur le droit de nos
pays voisins, et non pas sur des systèmes juridiques éloignés. Les trois
droits nationaux qui ont fait l'objet du plus grand nombre de demandes
sont ceux de l'Allemagne, de la France et de l'Italie ; viennent ensuite
ceux des autres pays européens (Belgique, Espagne, Pays-Bas et Grande-
Bretagne) ainsi que des États-Unis. La proximité et les parentés linguisti
ques ne semblent faciliter que partiellement la tâche du praticien.
b) L'Institut européen de Zurich
L'Europa-Institut Zürich est une institution proche de l'Université,
dirigée par trois professeurs de la Faculté de droit. Il est financé par
les cotisations de ses membres, les honoraires, les recettes obtenues par
l'organisation de journées d'étude, mais surtout par le Canton de Zurich,
la Fédération zurichoise des avocats et la Fondation pour la formation
juridique continue.
L'Institut fournit des renseignements documentaires ainsi que des
avis de droit qui s'adressent principalement aux avocats. On peut distinguer
cinq sortes de prestations de service.
1° La documentation. L'Institut fournit sous forme de photocopies
de la documentation sur le droit européen concernant les règlements, les
directives, les décisions et les documents de la Commission ainsi que les
jugements de la Cour de Justice et d'autres publications officielles. De
tels renseignements sont fournis sur indication de la référence précise (7).
(7) La taxe de base est de 50 FS, la réponse est fournie (par fax) dans les 4 heures. PROFESSIONS JURIDIQUES ET DROIT COMPARÉ 767
2° Les renseignements simples (einfache Abklärung). Ils concernent
les mêmes sources, mais la demande de renseignements ne fournit que
des informations générales et non pas la référence exacte (8).
3° Le mandat spécial de renseignement (Einzeliiber wachungs-
auftrag). Par un tel mandat, le client sollicite d'être renseigné sur de
nouveaux développements dans un domaine bien déterminé, ceci dans les
10 jours suivant leur publication (9).
4° Le mandat général de renseignement (Dauerüber wachungs-
auftrag). Par ce mandat, le client peut s'abonner à un service de photocop
ies régulier en relation avec un ou plusieurs domaines déterminés (10).
5° L'avis de droit. Exceptionnellement et selon entente de cas en
cas, l'Institut fournit des avis de droit.
3. La section internationale du Département fédéral de justice et police
Pendant longtemps, la section internationale du Département fédéral
de justice et police constituait en Suisse la seule source de renseignements
sur le droit étranger. En raison de certaines particularités de l'ancien droit
international privé, en vigueur jusqu'en 1989, les demandes de renseigne
ments se concentraient traditionnellement sur le droit matrimonial et le
droit successoral. Le Département a développé à cet égard une véritable
pratique et était en mesure de renseigner les avocats et les particuliers
de manière « standardisée » pour autant que les demandes aient porté sur
des questions-types. Depuis l'ouverture de l'Institut suisse de droit comparé
et l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le droit international privé,
le Département a pu fortement réduire son activité dans ce domaine.
En revanche, le Département est toujours l'organe national de liaison
au sens de la Convention européenne dans le domaine de l'information
sur le droit étranger de 1968. Les demandes de renseignements fondées
sur cette convention transitent dès lors par l'Office fédéral de la justice.
Assez curieusement, les tribunaux et les praticiens ne recourent que rar
ement à cette convention, alors qu'elle pourrait leur rendre d'énormes
services. On peut supposer qu'une des raisons réside dans le fait que les
renseignements obtenus en vertu de cette convention sont fournis par
des offices ministériels étrangers et présentent ainsi un certain caractère
anonyme qui semble nuire à leur crédibilité.
II. L'UTILISATION FAITE DE LA JURISPRUDENCE
Les contacts du praticien avec d' autres ordres juridiques sont dès lors
assez fréquents, mais ils restent insuffisants pour fonder des connaissances
solides du droit étranger. Sur un autre plan toutefois, ces contacts ont
(8) Le tarif horaire s'élève à 125 FS. La réponse est en principe fournie dans les
48 heures.
(9) Le tarif est fixé au cas par cas.
(10) Le tarif est de 150 FS par domaine pour une livraison hebdomadaire et de 100 FS
par domaine pour une livraison mensuelle. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1994 768
abouti à un résultat tangible. Ils ont modifié l'attitude du juriste suisse
face à la jurisprudence. Nous sommes en effet en train de réaliser une
synthèse peu réussie en accordant à la jurisprudence une importance
inappropriée pour un ordre juridique du type continental comme celui de
la Suisse.
Les motifs sont multiples. L'un d'eux réside dans le fait que nous
avons adopté une méthode juridique que l'étude du droit comparé nous
a fait connaître, mais que nous n'avons que partiellement su assimiler et
intégrer dans notre propre ordre juridique.
A. L'importance des décisions judiciaires
dans les différents systèmes juridiques
L'analyse de la portée d'une décision judiciaire dans les différents
sytèmes juridiques est une des questions fondamentales du droit com
paré (11). Il ne s'agit pas ici de reprendre cette question (12). Il ne s'agit
pas non plus de relever l'importance qu'a eue la jurisprudence étrangère
sur la pratique interne (13). On se bornera à rappeler quelques différences
principales qui caractérisent les approches du juriste formé dans un système
continental et du common lawyer (14).
1. L'importance des décisions judiciaires dans la Common Law
Le juriste formé dans un système de common law raisonne à partir
de cas. Il analyse les faits afin de pouvoir les comparer à d'autres « sets
of facts » qui ont déjà fait l'objet d'une décision judiciaire.
Par ce procédé, le juriste extrait une règle de droit de la solution
donnée par le tribunal à un différend qu'il a tranché dans le passé. On
dit généralement que le juge « trouve » la règle de droit (« ...finds the
law ») (15).
Le raisonnement est inductif. Le terme doit être pris au sérieux,
malgré certaines réserves que l'on peut avoir à son égard (16). Le « com
mon lawyer » continue à utiliser la méthode avec une certaine rigueur.
Le praticien n'analyse pas en premier lieu les motifs d'une décision, mais
(11) Elle a été analysée de nombreuses fois par les meilleurs de notre discipline ; on
ne mentionnera que les ouvrages suivants : R. DAVID/C. JAUFFRET-SPINOSI, Les grands
systèmes de droit contemporains, 10e éd., Paris, 1992, p. 104 et s., 298 et s. ; J. H. MERRY-
MAN, The civil Law Tradition, 2e éd., Stanford, 1985, p. 19 et s. ; F. H. LAWSON, A
Common Lawyer Looks at the Civil Law, University of Michigan Law School, 1953 ;
F. ZWEIGERT/H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privat
rechts, Tübingen, 1984, p. 296 et s.
(12) Cf. à ce sujet p. ex. F. WERRO, « La jurisprudence et le droit comparé : la
réception des concepts juridiques étrangers », in La perméabilité des ordres juridiques, op.
cit., pp. 165-172.
(13) A. GERBER, « Der Einfluss des ausländischen Rechts in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes», in La perméabilité des ordres juridiques, op. cit., pp. 141-164.
(14) A cet égard, l'auteur a trouvé particulièrement éclairant la lecture des cours
d'introduction de K.N.LLEWELLYN, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study,
New York, 1930.
(15) LLEWELLYN, op. cit., pp. 99 et s.
(16) LAWSON, op. cit., pp. 65 et s. PROFESSIONS JURIDIQUES ET DROIT COMPARÉ 769
la solution contenue dans le dispositif, à savoir la réponse donnée par le
tribunal à la question soulevée par les faits. Il ne compare pas sa réponse
avec le dispositif d'une autre décision ou avec une règle juridique, mais
il met en relation les nouveaux faits avec le « set of facts » qui était à
la base de la décision antérieure (17).
2. L'importance des décisions judiciaires en droit continental (civil law)
Le juriste habitué à un système juridique codifié raisonne à partir
d'une règle juridique. Le point de départ de sa réflexion est une règle
générale. C'est à partir de cette règle qu'il avance, palier par palier, vers
des règles de plus en plus concrètes, jusqu'au moment où il trouve, à la
fin de la chaîne, la règle concrète qu'il juge pertinente pour la situation
donnée.
La règle ainsi trouvée sera appliquée au cas et déterminera son sort.
A ce stade de la réflexion, la réponse découle assez naturellement de la
règle identifiée. Le véritable travail a déjà été fourni : il consistait à
déterminer la règle applicable dans l'ensemble du système juridique, const
ruit hiérarchiquement et avec une certaine logique. Pour le « common
lawyer » en revanche, le véritable travail consiste à comparer les faits.
Le raisonnement est différent. Il est déductif et, ici encore, nous
devons prendre le terme au sérieux. Le juriste formé dans un système
de civil law interprète des principes relativement abstraits (les « règles
juridiques ») qu'il met en relation les uns avec les autres pour finalement
désigner la règle qui lui fournit la réponse. L'apprentissage de cette
méthode constitue l'essentiel de sa formation.
B. — La démarche du juriste
Les différences dans la méthode de résolution des cas correspondent
aux de portée des décisions judiciaires dans les systèmes
respectifs.
1. La spécificité des méthodes
a) En général
Chaque système juridique a sa méthode idoine. Celle-ci sera utilisée
en principe, mais seulement jusqu'à un certain point. Le cas concret ne
correspond jamais entièrement à la règle ou à l'état de fait d'un ancien
cas. La dernière étape doit toujours être franchie par un « saut» (18).
Un exemple illustre la démarche. Dans les années quatre-vingts, la
banque de données Lexis se servit d'un cas pour initier l'utilisateur qui
était évidemment un « common lawyer ». Le cas concernait une personne
qui avait été photographiée à son insu et qui faisait l'objet d'une publication
(17) LLEWELLYN, op. cit., pp. 48 et s.
(18) P. JÄGGI, « Privatrecht und Staat », in Gesammelte Aufsätze, Zurich, 1976, pp. 13
et s., utilise l'image du « Hineinturnen » des règles générales dans le cercle des règles
toujours plus casuistiques.

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