Loi divine, Loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam - article ; n°3 ; vol.33, pg 767-786

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Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 3 - Pages 767-786
20 pages
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Publié le : jeudi 1 janvier 1981
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Mohammed El Shakankiri
Loi divine, Loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°3, Juillet-septembre 1981. pp. 767-786.
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El Shakankiri Mohammed. Loi divine, Loi humaine et droit dans l'histoire juridique de l'Islam. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 33 N°3, Juillet-septembre 1981. pp. 767-786.
doi : 10.3406/ridc.1981.3168
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_3_3168LOI DIVINE, LOI HUMAINE ET DROIT DANS
L'HISTOIRE JURIDIQUE DE L'ISLAM *
par
Mohammed EL SHAKANKIRI
Professeur associé à l'Université de droit,
d'économie et de sciences sociales de Paris
Je me permets de commencer cette étude par deux observations :
l'une pour justifier la généralité de son titre, l'autre pour préciser son
objet.
1) Je voudrais d'abord justifier la généralité du titre choisi. Lorsque
j'ai pensé préparer un travail sur la loi dans la pensée juridique de l'Islam,
j'avais le choix entre deux possibilités : étudier cette notion dans une
période historique déterminée (époque dite « préclassique », dans
laquelle par exemple les compilations fondamentales du droit mulsuman
ont vu le jour, ou l'époque « classique » qui l'a suivie) ; ou essayer plutôt
de cerner la notion de loi pour l'étudier telle qu'elle est apparue dans
l'histoire générale du droit mulsuman.
La première solution a bien sûr l'avantage de la précision. Elle nous
permet de situer chacun des problèmes rencontrés dans son temps et dans
le contexte qui lui est propre. La seconde solution rend, sans doute, notre
recherche plus imprécise et moins erudite, mais elle a l'avantage de nous
aider à nous intéresser aux côtés vivants et dynamiques des problèmes, de
saisir la problématique de la loi juridique musulmane telle qu'elle se pose
pour l'ensemble de son histoire et non pour telle ou telle période. Cet
argument m'a fait pencher pour la dernière possibilité. Mais le choix que
je viens de faire m'obligerait à des vues trop rapides, à des affirmations
qu'il faudrait longuement étayer. Une fresque historique comporte
toujours une part de construction, qu'une analyse plus exhaustive de la
complexité des faits, appellerait à nuancer davantage.
* Conférence faite à la Société d'histoire de droit au mois de février 1980. 768 LOI DIVINE, LOI HUMAINE ET DROIT
2) Ma deuxième observation concerne le terme même de « loi ». Ce
mot a dans la pensée occidentale plusieurs sens :
— La loi, c'est la règle générale imperative établie par une autorité
souveraine (Dieu ou législateur) ;
— La loi est une règle indicative, une proposition qui indique la
nature d'un être, d'une fonction ou d'un acte, etc. ;
— La loi, c'est aussi l'affirmation d'un rapport constant entre un
antécédent et un conséquent. Elle exprime l'ordre d'après lequel les
choses seraient disposées, etc. ;
— Une loi peut aussi être formulée et connue, comme elle peut être
informulée et sa connaissance, historique, progressive, tâtonnante oblige
les sujets, en quelque sorte, à une recherche continuelle.
Cette enumeration n'est bien sûr pas exhaustive.
Or, les jurisconsultes de l'Islam connaissent tous ces sens ; ils
connaissent les choses mais ils n'utilisent pas le même terme pour les
exprimer.
Le mot même de loi n'a été utilisé dans l'Islam authentique que très
rarement. Il se traduit en arabe par deux termes : Namous et Kanoun.
Dans les sciences théologiques et juridiques, deux autres expressions
remplacent le mot loi ; ce sont : Sharia et Figh. Voyons le sens de ces
mots.
Namous : Les dictionnaires arabes (par exemple, Dozy II, p. 725)
contiennent deux mots entièrement différents : l'un est arabe, l'autre,
vient du grec Nomos. Le mot arabe signifie bourdonner, marmotter, dire
en secret, dire à l'oreille ; il signifie aussi moucheron, moustique, etc. Le
Namous, transcription du grec, signifie loi divine, parfois loi humaine, ou
loi naturelle. Il signifie aussi doctrine, coutume, manière d'agir, etc. Mais
ce mot n'a pas été, en principe, utilisé dans la construction juridique
musulmane.
Kanoun : Le mot Kanoun, d'origine également grecque signifie
règlement administratif ou ordonnance du souverain qui réglemente des
institutions nouvelles ou des matières dans lesquelles le droit musulman
tombe en désuétude. Le Kanoun pose des règles de substitution sans
prétendre remplacer le droit musulman. Il le complète simplement sur des
points particuliers. Ce mot désigne aujourd'hui, dans quelques pays
arabes, les lois édictées par le législateur. Mais même dans ce cas les
Kanouns ne prétendent pas se substituer au droit musulman qui reste à
l'arrière-fond des législations de ce pays (1).
Voilà le sens des deux premiers termes, qui n'ont pas été utilisés,
nous venons de le dire, pour exprimer la substance même du droit
(1) Louis MILLIOT écrit dans son « Introduction » à l'étude du droit musulman, Paris,
Sirey, 1971, pp. 179-180 pour expliquer le sens de ce mot « Kanoun » dans l'histoire de
l'Islam qu'il « introduit dans le droit musulman des principes nouveaux, auxquels les juges
nouveaux vont faire donner tous leurs effets, sans s'attacher à la lettre des textes de
l'Écriture Sainte ». Il ajoute que « le fond de droit demeure en substance dans les solutions
dégagées par les décisions des... « Fukaha », (jurisconsultes), mais les règlements expriment
les besoins sociaux et les tendances de l'opinion publique, auxquels le législateur et le juge se
sentent désormais soumis ». DANS L'HISTOIRE JURIDIQUE DE L'ISLAM 769
musulman. Nous allons donc les exclure du champ de nos investigations. Il
nous reste les deux autres mots : « Sharia » et « Figh ». C'est autour d'eux
que nous allons construire notre exposé.
Mais avant d'entrer dans le vif du sujet, essayons encore de
l'introduire par une recherche du sens des termes utilisés et par un essai
pour circonscrire les problèmes posés et établir la problématique qui va
nous occuper dans le cadre de cette étude.
1. LE LANGAGE DE L'ISLAM
OU LE SENS DES MOTS SHARIA ET FIGH
D'une façon générale, la Sharia, c'est le chemin clair qu'il faut suivre,
c'est le chemin que doivent suivre les croyants. « Comme terme
technique, écrit Joseph Schacht sous ce vocable dans l'Encyclopédie de
l'Islam (2), c'est l'ensemble des commandements d'Allah. »
A l'origine, la connaissance de la Sharia était puisée directement dans
le livre sacré de l'Islam et dans les traditions de son prophète — ce qui a
fait écrire à Louis Milliot que « la loi de l'Islam est un édifice dont chaque
pierre a été prise dans le Coran ». La Sharia, c'est d'abord la loi inspirée,
la loi révélée de l'Islam telle qu'elle a été exprimée dans le Coran et dans
les traditions du prophète (3).
Or, dès que l'on parle de révélation ou d'inspiration, une remarque
s'impose, concernant la différence entre le sens de ces expressions dans
l'Islam orthodoxe et dans la Chrétienté.
En chrétienté, l'auteur inspiré est considéré — sous la motion de
Dieu, cause première et origine de l'inspiration — pour reprendre
l'expression de Louis Gardet (4), comme « cause instrumentale libre ». Il
peut faire des recherches, se servir des documents, mais il garde sa
mentalité et son style propres. L'inspiré ou l'exégète chrétien est comme
sollicité à multiplier les recherches qui lui livreront toujours davantage la
vérité historique.
En Islam, on distingue par contre révélation et inspiration (Wahy et
Ilham). En ce qui concerne le Livre Sacré, c'est la révélation qui compte
et le prophète est, en l'occurrence, une « cause instrumentale serve ». Le
texte coranique a été non tant inspiré que « révélé » par Dieu dans son
mot à mot littéral tel qu'il existait en langue arabe. Il est descendu tel
quel. Le texte révélé est en quelque sorte, malgré les problèmes de
l'interprétation qui se posent, « hors de discussion ».
Cette approche déjà teintée de volontarisme sera plus tard la cause de
beaucoup de difficultés sur le plan théologico-juridique. Nous reviendrons
bientôt au Livre Sacré. Disons pour le moment que si la Sharia est la voie
ou le Chemin des croyants, le « Figh » — et nous retrouvons ici le
deuxième terme — est précisément l'intelligence, l'explication et
(2) T. IV, p. 331 et s.
(3) Introduction..., op. cit., p. 184.
(4) Introduction à la théologie musulmane, Paris, Vrin, 1970, p. 27 et 392 et s. 770 LOI DIVINE, LOI HUMAINE ET DROIT
l'interprétation de la « Sharia » ou des textes et des traditions indiquant le
« Chemin des croyants ». Et le nom « Faquih », c'est — toujours à
l'origine de l'Islam — le théologien moraliste, juriste qui s'occupe de la
défense, de l'explication et de l'interprétation de la tradition sacrée.
Voilà donc exposés le sens originel et le rapport des deux termes qui
nous intéressent. Mais heureusement ce rapport n'est pas toujours resté
limité à un texte et à son interprétation. Il s'est beaucoup élargi dans
l'histoire de l'Islam. C'est que l'Islam n'est pas resté une simple religion
cantonnée sur sa terre de révélation. L'Islam politique s'est étendu. Sa
capitale n'est plus la Mecque, c'est maintenant Damas en Syrie ou Bagdad
en Irak. Son domaine de rayonnement touche l'Egypte, la Perse,
l'Afrique du Nord, l'Espagne déjà.
Deux phénomènes nouveaux vont aider à créer une tension et à
élargir considérablement le contenu de la Sharia et du Figh. Le premier
phénomène a pour cause l'insuffisance des règles de la loi révélée à
réglementer les problèmes juridiques que produisit la civilisation
montante de l'Islam dans ses rapports avec d'autres civilisations. Il fallait
faire des recherches humaines, trouver des solutions de droit plus ou
moins conformes à l'esprit de la religion (5). Ces solutions, on les
cherchait dans les rapports sociaux de ce temps et surtout dans les
coutumes qui étaient très souvent romaines, étant donné que l'Islam a
repris plus ou moins les terres qui étaient jadis sous la domination de
Rome (6).
Le domaine de la Sharia s'est agrandi pour contenir des règles
d'origine profane. Il en est de même aussi pour le domaine du Figh. Le
Faquih musulman va avoir également pour mission de chercher la solution
juridiquement équitable et adéquate. Avec le temps, il deviendra plutôt
jurisconsulte qu'un vrai théologien (7).
Mais ce n'est pas seulement ce phénomène pratique qui a créé une
tension entre le sacré et le profane sur la terre d'Islam. Il y a aussi un
phénomène culturel. Depuis le viie siècle à Damas, la pensée islamique
commença à se mesurer à celle des docteurs juifs et chrétiens qui étaient
imprégnés de culture grecque. Et c'est surtout à l'époque abbaside, à
(5) V. . SANHOURY, Le Califat, Paris, Paul Genthner, 1926, p. 291 et s., 298 et s.,
305 et s. L'auteur écrit p. 305 : « C'est (794-833) la grande époque du développement du
droit musulman et de l'élaboration d'une doctrine harmonieuse et adaptable. Les
jurisconsultes ont trouvé le moment propice, étant donné l'attitude favorable des califes
vis-à-vis des sciences islamiques pour donner libre essor à leur ingéniosité. La législation
musulmane, dans l'état où l'avaient laissée les ommayades, ne suffisait pas aux besoins de la
nouvelle société. Des hommes de génie se sont mis à l'œuvre pour créer, avec des textes
fragmentaires du Coran et du Hadith et avec la coutume prévalente, un système compact de
droit apte à régir les relations juridiques complexes, qu'une nouvelle civilisation avait fait
surgir. Ils se sont montrés à la hauteur de leur tâche... ». V. également GOLDZIHER, Le
dogme et la loi de l'Islam, traduction F. ARIN, nouv. tirage, p. 41 et s.
(6) GOLDZIHER, op. cit., p. 40 et s. ; CHEHATA, Études de droit musulman, Paris,
P.U.F., 1971, p. 18 ; J. SCHACHT, The origins of Muhammadan Jurisprudence, Oxford,
1950, p. 138 et s. ; et « Foreign elements in ancient islamic Law », Journal of comparative
legislations, 1950 ; Louis MILLIOT, op. cit., p. 772.
(7) En ce sens CHEHATA, op. cit., p. Il et s. ; « La religion et les fondements du
droit en Islam », A.P.D. 1971, p. 17 et s. L'HISTOIRE JURIDIQUE DE L'ISLAM 771 DANS
partir du ixe siècle, que cette pensée islamique est entrée, presque sans
intermédiaire, en rapport direct avec la pensée grecque (8).
Coutume romaine et concepts grecs vont dorénavant enrichir la
Sharia, enrichir le Figh. Ils vont, en même temps, créer une espèce de
malaise, de drame interne dans la pensée juridique musulmane, un drame
dont les traces restent vivantes encore de nos jours.
2. PROBLEMATIQUE DE LA RECHERCHE
Les problèmes qui se posent ici sont complexes. On peut les partager
en deux groupes : un groupe relationnel qui concerne les rapports de la loi
divine et de la loi humaine, du sacré et du profane, et un groupe qui
concerne séparément chacune de ces deux lois.
Les questions qui se posent dans le cadre du premier groupe sont de
savoir pourquoi et par quelles méthodes les nouvelles découvertes
juridiques ont été intégrées dans la Sharia, qui était considérée à l'origine
comme exprimant la voie des croyants ou la loi de Dieu. Pourquoi les
deux sciences, Théologie et Droit, n'ont pas été complètement séparées ?
Pourquoi et par quelles méthodes, en d'autres termes, le sacré a intégré le
profane, du moins en apparence, et dans quelle mesure l'a-t-il vraiment
sacralisé ?
Si l'on considère séparément la Sharia et le Figh, la problématique se
conçoit autrement. Nous nous proposons même de l'établir à partir des
travaux de notre maître M. Michel Villey (9). La thèse présentée par
M. Villey concerne la juridicité de la Torah juive et de la Bible
chrétienne. Ces deux lois ne possèdent pas ce qu'on peut appeler —
peut-être au risque de trahir la pensée de Michel Villey — la spécificité du
juridique. M. Villey part de la distinction aristotélicienne entre justice
générale, justice au sens large, et justice au sens spécifique et étroit.
L'objet de la justice générale est constitué des règles morales, imperatives
qui visent la réglementation de la conduite des personnes. L'objet de la
justice au sens étroit et spécifique, c'est-à-dire du droit « tel qu'il a été
pratiqué à Rome » est, par contre, le partage des biens et des charges au
sein des cités. La spécificité du droit dérive de sa finalité, qui est de
partager les biens et les honneurs. Le juridique s'énonce toujours à
l'indicatif, il indique précisément un partage entre une pluralité de
personnes.
En ce sens, l'expression « droit juif » serait, d'après M. Villey, une
« expression trompeuse ». Les théologiens auraient confondu Torah
appelé Nomos et Dikaion, c'est-à-dire droit, et cette confusion aurait
subsisté au haut Moyen-Âge dans l'augustinisme juridique où, dit
p. Louis 181 (8)GARDET, et Ahmed s. ; GOLDZIHER, AMINE, op. cit., p. Fajr 43 op. al et cit., s. Islam, ; p. et 39. l'Islam, IIe éd., Religion Le Caire, et Communauté, 1975, p. 125 Paris, et 1967, s. ;
(9) Nous faisons allusion surtout à ses deux articles : « Torah-Dikaion » dans la
Critique de la pensée juridique moderne (Dalloz, 1976), et « Bible et philosophie
gréco-romaine de Saint Thomas au droit moderne » dans les A. P.D. de 1973. 772 LOI DIVINE, LOI HUMAINE ET DROIT
M. Villey, « on a réduit le jus à la Torah ». Il fallait attendre la Somme
Théologique de Saint-Thomas pour retrouver en quelque sorte, la laïcité
du droit et sa spécificité propre. « Saint-Thomas libère le droit de la chape
de la loi religieuse et précisément de la loi divine positive. »
Or, l'Islam est considéré, par les musulmans du moins, comme la
continuation et l'achèvement des deux grandes religions qui l'ont précédé.
« La loi de ceux qui nous ont précédés » (Char' man Kablana) est
considérée comme une source complémentaire de la connaissance des
dogmes mêmes de l'Islam.
Les questions qui se posent dans ces conditions concernent ce qui est
moral et ce qui est juridique au sein des lois de l'Islam. Est-ce que la
Sharia contient un droit musulman ou est-ce que l'expression « droit
coranique » est aussi « trompeuse » ? Est-ce que la loi humaine possède
un caractère juridique ou s'agit-il au contraire d'une simple loi imperative
déduite de la morale religieuse ?
Notre problématique est complexe et on verra que les deux groupes
de questions ne sont pas dénués de tout rapport entre eux. Nous tâcherons
de mettre quelques lumières sur cette complexité en procédant à partir du
simple et en traitant dans une première partie la loi divine et dans une
seconde, la loi humaine.
I. LOI DIVINE ET DROIT
Très sommairement, nous proposerons une triple division pour
l'étude de cette partie : 1) Nous nous occuperons d'abord du concept
même de la loi ou de la voie divine ; 2) Nous dirons ensuite quelques
mots de ce qu'on peut appeler « Les méthodes d'approche de la loi
divine ». Ces méthodes ont pour arrière-plan les thèses théologiques qui
avaient cours dans la période de formation de la pensée juridique
musulmane ; 3) Nous soulèverons, en troisième lieu, la question de
l'autorité de la loi divine.
1) Concept de la loi divine.
La loi divine de l'Islam est contenue dans le Coran et dans la Sunna
ou les traditions du prophète, qui sont considérées, en principe, comme
ayant la même valeur légale que le Coran ; les traditions sont également
obligatoires pour les fidèles (10).
A) Le Coran.
Le Coran est le livre sacré de l'Islam, il est composé de l'ensemble des
révélations reçues par le prophète Mohamed entre les années 610 et 632
de l'ère chrétienne. Il se divise en 114 sourates, qui sont divisées
(10) Abd-el-Wahab KHALLAF, Résumé de l'histoire de la législation musulmane (en
langue arabe), Le Caire, 1971 ; MILLIOT, op. cit., p. 97 et s. DANS L'HISTOIRE JURIDIQUE DE L'ISLAM 773
elles-mêmes en versets, c'est-à-dire en phrases ou ensemble de phrases
exprimant une ou plusieurs pensées complètes. Le classement des
sourates a été opéré, après la mort du prophète, suivant leur longueur, en
commençant par une sourate d'ouverture qui, elle, est très brève.
L'essence de beaucoup de sourates, c'est la distinction du bien et du
mal dans la division fondamentale des actions humaines en bénéfiques et
maléfiques. Chaque verset contient, de la sorte, une enonciation portant
injonction (taklif) par invitation ou interdiction, ordre (Amr) ou défense
(Nahy) ou encore une simple indication ou mention qui n'impose rien.
Sur cette base première de la religion se construira une doctrine de
devoirs envers Dieu et envers les hommes, une déontologie, une morale
mais non un « corpus juris ». La loi de l'Islam, comme la loi de Moïse,
réunit religion, morale et règles d'organisation sociale (des judicialia,
dirait Saint-Thomas) qui seront confondues avec le droit. Tous ensemble
composent la « Nomos », la « Namous » de Dieu.
Ainsi, il existe à l'origine une liaison intime entre la naissance et la
formation de la religion et le développement des règles de morale et
d'organisation sociale. Il serait très difficile de les séparer. « On traitera
de la prière et du mariage de la même manière qu'on raisonnera sur la
vérité révélée » (11).
Ce qu'il importe de dire ici, c'est que le Coran est considéré comme la
première des sources de l'organisation sociale musulmane, ou du droit
musulman si nous confondons droit et règles d'organisation sociale. Mais
le Coran ne constitue pas, pour autant, et à aucun degré, un code de droit
musulman. Ceci pour deux raisons principales :
1. Le contenu du Livre Saint est absolument insuffisant à cet égard.
Les versets dont se sont servis les docteurs de l'Islam dans leur élaboration
de la loi divine sont au nombre d'environ 500, dont il faut déduire toutes
les prescriptions rituelles qui n'intéressent pas l'organisation sociale. Les
« judicialia » ou les versets qui intéressent le droit dans un sens général ne
dépassent pas 200. Il y a donc, de ce point de vue, d'énormes lacunes.
Seule la matière des successions contient des précisions un peu détaillées.
Certaines institutions fondamentales de l'Islam, telle que le « bien
foncier», le « Wakf » ou le « Habbous » n'y sont même pas
mentionnées (12).
2. Le Coran n'est pas un code aussi parce que, même en ce qui
concerne les matières réglementées, on ne peut y trouver, à leur propos,
aucune organisation complète, aucune théorie juridique plus ou moins
élaborée. Les normes d'organisation sociale que contient le Coran sont
d'origine casuistique. Les textes sont révélés pour régler des cas
particuliers, pour régler des problèmes précis qui étaient posés au
Prophète. Le Coran donne d'ailleurs à propos de chaque jugement un
petit exposé le justifiant et montrant sa raison d'être. C'est l'origine de la
théorie de « Al Ella » ou de la raison d'être des jugements qui a beaucoup
aidé dans le développement ultérieur du droit musulman (13).
(11) Louis MILLIOT, op. cit., p. 98.
(12) KHALLAF, op. cit., p. 24.
(13) Mohamed Moustafa SHALABY, Ta'lil Al Ahkam, Le Caire, 1947. 774 LOI DIVINE, LOI HUMAINE ET DROIT
Soulignons à ce propos que le Coran contient des versets contradic
toires révélés à des époques différentes. Les docteurs de l'Islam ont essayé
de les concilier, mais souvent sans réussir ; aussi ont-ils alors dû distinguer
entre les versets abrogeants (Nacikh) et les versets abrogés (Mansoukh)
pour déterminer quelle solution devait être adoptée parmi ces décisions
contradictoires. Le Livre Sacré lui-même donnait déjà des solutions
différentes dans des circonstances différentes (14).
Les versets coraniques avaient besoin, dans ces conditions, d'être
interprétés, éventuellement complétés. C'est ainsi qu'un rôle considérable
appartenait au prophète dans l'élaboration de la loi musulmane. La parole
divine ayant été révélée à l'homme par son intermédiaire, il est
l'interprète tout qualifié de cette révélation.
B) La « Sunna » ou les traditions du prophète.
La loi religieuse de l'Islam s'étend ainsi pour contenir la Sunna ou les
traditions du prophète, c'est-à-dire, les dires, les actions, les abstentions
attribuées au prophète. Le terme Sunna incarne la même idée que celui de
Sharia ; la Sunna, c'est le chemin suivi par le prophète. « L'Islam a aussi
son Imitation » (15).
De son vivant, le prophète fut souvent consulté sur le sens et la portée
exacts de certains passages du Coran, ainsi que sur les solutions à donner à
des difficultés auxquelles il ne semblait pas que le texte du Livre Sacré fût
directement applicable. Le prophète, répondant aux questions qui lui
étaient posées, expliquait, commentait, complétait la révélation. Et l'on
considère les réponses ainsi fournies comme étant sacrées au même titre
que celles du Coran. « Il ne parle pas, dit ce dernier (L III, 3) sous
l'empire de la passion ». Les dires du prophète ont, en principe, le
privilège de l'infaillibilité (Isma).
Cette infaillibilité n'interdit pourtant pas que l'on soulève ici les
mêmes observations que pour le Coran : caractère casuistique de la
réglementation sociale et un nombre insuffisant de « Hadiths » ou de
« traditions » en matière de justice ce qui ne saurait suffire pour
constituer une théorie juridique ou un code.
Voilà ce qui a été considéré depuis les origines comme étant la loi
religieuse ou la loi divine de l'Islam. Il reste maintenant à savoir comment
cette loi a été traitée par les théologiens docteurs de cette religion ; quels
sont les problèmes qu'ils ont posés à son égard, et quelle a été son autorité
dans leurs doctrines et dans la pratique.
(14) Mohammed Sallam MADKOUR, Almadkhal Lelftigh Alismani, Le Caire, 1960,
p. 19, note 1, et p. 16 et s.
(15) V. sur la Sunna, IBN KHALDOUN, Prolégomènes, trad, de SLANE, t. III, Paris,
1938, p. 26 et s. ; LAMMENS, L'Islam, Beyrouth, 1941, p. 86 et s. ; J. SCHACHT, op.
cit., p. 58 et s. DANS L'HISTOIRE JURIDIQUE DE L'ISLAM 775
2) Méthodes d'approche de la loi divine.
Nous proposons d'évoquer sous ce titre quelques-uns des problèmes
théologico-philosophiques qui intéressaient les théologiens juristes de
l'Islam dès la première époque ou le premier siècle de l'hégire, et dont la
solution a influencé directement ou indirectement ce qu'on peut appeler la
philosophie morale et juridique de la pensée musulmane.
Après la mort du prophète, on s'est trouvé devant un texte sacré. La
première difficulté avait pour origine l'application de ce texte sur des cas
concrets, c'est-à-dire, son interprétation. Pour saisir le sens des versets
« ambigus » (Mutachabihat) ou enveloppés d'obscurité, il fallait interro
ger ceux qui savaient à quelles occasions ils avaient été révélés, il fallait
chercher, selon l'expression arabe — « Asbab Al Nuzul » — les raisons de
la révélation. Le grand souci des premiers commentateurs fut de placer les
versets dans leur contexte historique, de chercher leur sens, de préciser
leur domaine d'application.
Or, dès ces premières années on voit apparaître deux tendances qui
vont rester et que nous retrouverons tout au long de l'histoire de la pensée
musulmane ; une tendance littéraliste qui donna lieu au « Commentaire
par tradition » (Al tafsir bil-manqul) et une tendance rationnelle qui
faisait crédit à la raison et qui donna lieu au commentaire (bil ma'qul),
c'est-à-dire selon la raison (16).
Ces deux tendances ont contribué plus tard à la formation des deux
grandes Écoles de la théologie musulmane : l'École Mu'tazilite dite des
rationalistes de l'Islam, et l'École Asharite qui est plutôt littéraliste et
traditionaliste.
Or, les problèmes dont nous allons parler ici ne portaient pas
directement sur l'interprétation, mais la façon dont on les a résolus a
renforcé sans doute l'une ou l'autre tendance : la tendance volontariste-
littéraliste ou la tendance rationaliste libérale ; la façon dont on les a
résolus a constitué une certaine méthode d'approche de la loi divine. Il
s'agit du problème de la foi et de ses rapports avec les œuvres, de celui de
libre arbitre et de contrainte, et enfin de celui du Coran créé ou incréé.
Nous ne ferons que les aborder très rapidement.
a) La foi et ses rapports avec les œuvres.
Les discussions sur ce problème ont eu lieu depuis le début du Califat
Ommayade (374-658) ; elles portaient en même temps sur la question de
la légitimité du pouvoir (17).
Le débat a commencé à la suite des querelles qui ont opposé les
Ommayades gouverneurs de la Syrie, au quatrième Calife régulier Ali. Ali
(16) Ahmed AMINE, op. cit., p. 234 et s. ; Louis GARDET, op. cit., p. 26 et s.
(17) Louis GARDET, op. cit., p. 32 et s. ; H. LAOUST, Les schismes dans l'Islam,
Paris, Payot, 1977, p. 16 et s. ; GOLDZIHER, op. cit., p. 61 et s.

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