Mariage et partenariats homosexuels en droit international privé français - article ; n°2 ; vol.58, pg 409-438

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 2 - Pages 409-438
30 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 2006
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R.I.D.C. 2-2006
II.B.3
    MARIAGE ET PARTENARIATS HOMOSEXUELS EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ FRANÇAIS    Hugues FULCHIRON*   
  Avec le recul du temps, la multiplication des couples de personnes de même sexe en Occident apparaîtra sans doute comme un des phénomènes marquants de la fin du XXèmesiècle et du début du XXIèmesiècle. Non que des couples homosexuels naient pas existé par le passé1, mais que la réprobation sociale qui entourait lhomosexualité et, parfois, la répression pénale qui la frappait, les rendaient exceptionnels et commandaient quils fussent socialement et, surtout, juridiquement invisibles. La tolérance manifestée par les sociétés occidentales contemporaines a conduit à labolition des sanctions pénales même si cette disparition est récente2et que la Cour européenne des droits de lhomme a dû peser de tout son poids pour vaincre les dernières résistances3. Au-delà de la liberté et de légalité reconnues aux homosexuels en tant quindividus, certains États ont estimé juste et nécessaire de construire des statuts pour les couples de même sexe. Il est vrai que la revendication se faisait de plus en plus forte et quelle sappuyait sur la dynamique des droits fondamentaux, notamment la prohibition de toute discrimination fondée sur                                                  *Doyen de la Faculté de droit, Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Centre de droit de la famille 1 conviendrait dailleurs de distinguer la pédérastie, courante dans certaines sociétés Il antiques, et la vie en couple dadultes de même sexe, le plus souvent prohibé ou tout au moins socialement déconsidérée. 2 Depuis Napoléon, le droit pénal nincriminait pas les relations homosexuelles entre adultes consentants. Mais la dernière différence de traitement pénal des relations homosexuelles et hétérosexuelles disparut seulement en 1981. 3Sur la jurisprudence de la Cour,cf. F. SUDRE etalii,Les grands arrêts de la Cour EDH, 3e éd., 2005, p. 410 et s. et réf. cit.
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lorientation sexuelle : or ny avait-il pas discrimination à maintenir ces couples « hors la loi », au risque notamment de laisser sans protection le concubin survivant ? Dans un premier temps, il ne fut question que de créer pour les couples de même sexe, un statut légal qui leur ouvrirait un certain nombre de droits civils, sociaux et fiscaux ; un statut propre, construità côtédu mariage. Parti des pays scandinaves, le mouvement sest peu à peu étendu en Europe, en Amérique du Nord et en Australie. Les statuts offerts aux couples homosexuels sont cependant très divers4. Tantôt il sagit dune organisation préétablie dans laquelle les concubins entrent par une démarche volontaire telle quun contrat enregistré, une déclaration ou une véritable célébration imitée du mariage. Tantôt il ne sagit que dun ensemble de règles qui simposent aux concubins en raison de lécoulement du temps. Tantôt, il sagit dun véritable statut, plus ou moins copié sur le mariage5; tantôt il ne sagit que dun cadre largement ouvert aux volontés individuelles6. Tantôt partenariats-cadres et partenariats-statuts sont offerts aux couples homosexuels7 comme aux couples hétérosexuels8; tantôt, ils sont réservés aux homosexuels. Tantôt les règles sont identiques pour tous les couples, tantôt, elles différent au moins partiellement selon que le couple est homo ou hétéro sexuel. Au-delà de cette diversité, les différentes institutions se rejoignaient sur un point essentiel : quil sagisse de partenariats cadres ou de partenariats statuts ; quils soient créés sur le modèle du mariage (avec, dans certains cas, renvoi pur et simple aux règles du mariage), ou que le législateur ait tenté dimaginer un modèle « alternatif » de vie en couple ; quils soient offerts aux seuls couples homosexuels ou quils soient ouverts à tous les couples de concubins, les partenariats étaient construits à côté du mariage, celui-ci se définissant comme lunion légalement consacrée de lhomme et de la femme. Au tournant du millénaire apparut cependant une tout autre revendication : louverture du mariage lui-même aux couples homosexuels. Une telle mesure est parfois présentée comme laboutissement logique et                                                  4Pour un panorama de droit comparé,cf. Des concubinages, Droit interne, droit international et droit comparé, Etudes offertes à J. Rubellin-Devichi, Paris, Litec, 2002.Adde,not. A. ROY, « Le partenariat civil, dun continent à lautre »,RID comp, 2002, 759,Du Pacs aux nouvelles conjugalités, où en est lEurope ?, J. FLAUSS-DIEM et G. FAURÉ (dir.), PUF, 2005. Adde Alls well end that ends registered ?, The substantive and private international law aspects of non-marital registered relationship in Europe, Intersentia, 2005. 5 Cfles partenariats scandinaves. . 6 Cf. le Pacs français, la loi catalane sur les couples stables non mariés, la loi aragonaise sur   les unions stables entre couples ou la cohabitation légale belge. 7 Cf. les partenariats scandinaves, le partenariat enregistré allemand, le partenariat enregistré suisse ou le civil partnership anglais. 8 Cf. le Pacs français, la cohabitation légale belge ou le partenariat enregistré néerlandais.
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nécessaire, dune évolution toute naturelle : de même que le partenariat est ouvert à tous les couples, homo et hétérosexuels, de même le mariage doit être accessible à tous : le respect des libertés individuelles, le refus des discriminations, légalité entre les couples, lexigeraient, dit-on. Que cette évolution représente une rupture radicale avec les conceptions traditionnelles du mariage et de la famille ; que la différence de sexe soit une donnée essentielle de la vie humaine comme de la vie en société ; que le postulat selon lequel le respect de la vie privée et des libertés individuelles doit lemporter sur tout autre considération, appelle réflexion ; que lidée selon laquelle les libres choix individuels doivent recevoir une garantie, voire une consécration légale, sans que lon puisse leur opposer dautres intérêts, individuels ou collectifs, mérite pour le moins dêtre discutée ; et, tout simplement, que laffirmation selon laquelle il y aurait discrimination à réserver le mariage aux couples hétérosexuels puisse être contestée ; rien ny change : le mouvement prend peu à peu de lampleur et, par un effet dentraînement, emporte tout sur son passage, sans que lon sinterroge toujours sur sa signification et moins encore sur ses conséquences. Le premier pays à briser le consensus fut, on le sait, les Pays-Bas9, suivi par la Belgique10, par lEspagne11et par le Canada12, alors que le débat fait rage aux États-Unis. En France, le débat ressurgit périodiquement. Il sest même trouvé un homme politique, maire de sa commune, pour accepter de célébrer en grandes pompes médiatiques un « mariage » entre deux hommes, malgré lopposition du Ministère public. Cette union a été déclarée nulle par le juge13. Pour calmer le jeu, le Gouvernement sest engagé à réformer le Pacs afin dun faire un véritable statut du couple. Reprenant les propositions du Groupe de travail quil avait chargé de réfléchir à la question, le Gouvernement a saisi loccasion que lui offrait la réforme du droit des successions (réformer le Pacs passe notamment par une amélioration de la situation du partenaire survivant) pour faire avancer une réforme globale du Pacs qui le rapproche du mariage, mais pour mieux affirmer la frontière qui sépare les deux institutions. En greffant la réforme du Pacs sur un projet dune tout autre ampleur, le Gouvernement espère également éviter que ne souvre le débat sur lhomoparentalité. La multiplication des partenariats enregistrés et louverture du mariage aux couples homosexuels, posent de délicats problèmes de droit                                                  9Loi du 21 déc. 2000, entrée en vigueur le 1eravr. 2001. 10Loi du 13 févr. 2003. 11 Loi du 1erjuill. 2005. 12 Loi du 20 juill. 2005, affirmant que « Le mariage est, sur le plan civil, lunion légitime de deux personnes à lexclusion de tout autre personne ». 13 Cf. TGI Bordeaux 26 juill. 2004, 26 juill. 2004,JCP,2004, II, 163, note G. KESSLER ;D., 2004, 2392, note E. AGOSTINI,RTD civ., 2004, 719, note J. HAUSER,Dr. fam., 2004, n°166, note M. AZAVANT, confirmé par Bordeaux 19 avr. 2005,Dr. fam., 2005, n°124, note M. AZAVANT.
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international privé, tant il est vrai que dans un monde où les personnes circulent, vivent et meurent en pays étranger avec leurs droits, leurs biens et leur statut, lapparition dobjets juridiques inconnus ou dobjets fondamentalement différents dans leur structure, bouleverse les équilibres traditionnels. La situation est dautant plus complexe que les mécanismes classiques du droit international privé sont bousculés par les forces nouvelles des droits fondamentaux et du droit communautaire. Il ne sera traité dans ce rapport que des relations de couples, à lexclusion des questions liées à lhomoparentalité. Le problème est complexe et suppose que soient distingués les deux statuts aujourdhui ouverts aux couples homosexuels : partenariats dune part, mariage dautre part.   I. PACS ET PARTENARIATS ENREGISTRÉS  Les statuts du concubinage sont marqués en droit comparé par la diversité14de ces différences se dessinent cependant les contours. Au-delà dune grande famille : celle des partenariats enregistrés. Mais dans le cas de la France, la question se complique en raison des choix originaux, et très ambigus, qui ont été faits ou, plutôt, que le législateur a évité de faire lorsquil créa le pacte civil de solidarité. Or les choix opérés en droit interne rejaillissent nécessairement sur la façon daborder les problèmes de droit international privé. Les ambiguïtés du droit interne rendent particulièrement complexe les questions de qualification, et plus encore celle du choix dun rattachement.   A. -Questions de qualification  Les questions de qualification se posent à un double niveau : certaines sont propres au Pacs, dautres concernent lensemble des partenariats enregistrés, si tant est que le Pacs intègre cette grande famill15 e .                                                   14 Cf.supra. 15 Cf. sur le Pacs et le partenariat en DIP,cf. not. A. DEVERS,Les concubinages en DIP, Paris, LGDJ 2004 ; G. KESSLER,Les partenariats en DIP, Paris, LGDJ, 2005 et réf. cit.Addedans un perspective comparatiste,Aspects de droit international privé des partenariats enregistrés en Europe,Actes de la XVIème journée de droit international privé organisée par lInstitut de droit comparé de Lausanne et le Centre de droit comparé, de droit européen et de législation étrangères de lUniversité de Lausanne, Shulthess, 2004, ainsi que louvrage de I. CURRY-SUMMER,Alls well that ends registered ? The subsantive and private international law aspects of non-marital registered relation-ships in Europe, Intersentia, 2005.
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1. Qualification du Pacs  Larticle 515-1 du Code civil français définit le Pacs comme « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». Toute lambiguïté du Pacs se concentre dans cette définition et dans la volonté du législateur français de déconnecter le Pacs du droit des personnes en général et du mariage en particulier, pour nen faire quun simplecontrat. Or, à lévidence, le Pacs nest pas un simple contrat : cest un statut du couple à base contractuelle. La suite de la définition figurant à larticle 515-1 du Code civil montre bien dailleurs les liens entre Pacs et état des personnes : « un contrat conclu entre deux personnes () pour organiser leur vie commune ». Le Pacs suppose donc une vie commune, qui comme, la précisé le Conseil constitutionnel16 recouvre pas seulement une, « ne communauté dintérêts et ne se limite pas à lexigence dune simple cohabitation entre deux personnes » mais « suppose, outre une résidence commune, une vie de couple ». Le Pacs est donc bien un mode dorganisation de la vie en couple, à base contractuelle. Comme le mariage, il touche à létat des personnes. Quoique certains en aient douté, il convient donc de ranger le Pacs dans la catégorie des partenariats statuts enregistrés. Et ce pour au moins deux raisons. Dune part, si, à la base, il y a un contrat, la loi attache à la conclusion de ce contrat et surtout à son enregistrement, des conditions de fond et de forme dune ampleur considérable et ce, indépendamment des volontés individuelles. Il en va de même des règles encadrant la dissolution et la publicité du Pacs. Une partie des règles du Pacs ne sont donc pas négociables entre les partenaires ; elles leur sont imposées par leffet de la loi. Dautre part, bien que la volonté individuelle puissea prioritout faire en matière patrimoniale, la loi nen impose pas moins un régime minimum à base de solidarité quotidienne. Et si pour les biens acquis en cours dunion, la liberté est le principe (il appartient aux partenaires dorganiser leurs relations patrimoniales dans leur convention), la norme nen est pas moins lindivision, cest-à-dire une sorte dersatz communauté légale entre de époux. Enregistrement, régime primaire impératif, régime para-matrimonial supplétif, règles de dissolution et de publicité : les pièces fondamentales
                                                 16Décision n°99-419, DC 9 nov. 1999, sur laquellecf. not. N. MOLFESSIS, « Pacte civil de solidarité. La réécriture de la loi relative au Pacs par le Conseil constitutionnel »,JCP,2000, I, 210
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dun partenariat enregistré sont en place et elles structurent les choix individuels. Dans sonRapport17, le groupe de travail chargé de réfléchir sur lavenir du Pacs (en fait, de le réformer), confirme cette analyse. Selon la Commission, il convient de renforcer les effets personnels18 aussi les mais effets patrimoniaux du Pacs19, quitte à rapprocher, en droit fiscal20 en et droit social21 Pacs et mariage. Mais pour autant, il nest pas notamment, questions dassimiler les deux statuts : il sagirait au contraire de « faire émerger le Pacs comme un mode de conjugalité à part entière, doté dune cohérence propre », de corriger la médiocre copie de 1999 pour faire du Pacs un mode autonome de conjugalité22, à côté du concubinage (hors statut) et du mariage. Les modifications actuellement discutées au Parlement reprennent ces orientations : il est notamment proposé de mentionner le Pacs en marge de lacte de naissance (ce qui en fait un élément concernant létat des personnes) ; bien plus, certaines questions seraient traitées par renvoi des textes du Pacs aux règles du mariage23. Il convient donc de ranger le Pacs dans la catégorie des partenariats enregistrés. Mais lambiguïté des choix opérés par le législateur français (et par ceux qui sen sont inspirés), ne fait que rendre un peu complexes les problèmes liés à la qualification des partenariats en général.  2. Qualification des partenariats enregistrés  Le raisonnement à suivre pourrait se résumer en deux propositions : 1ère les partenariats enregistrés (Pacs compris) : proposition appartiennent à la catégorie statut personnel. 2ème : proposition les partenariats enregistrés constituent une catégorie autonome au sein de la catégorie statut personnel.  Première proposition : les partenariats enregistrés appartiennent à la catégorie statut personnel. Comme on la souligné, le Pacs est un statut à base contractuelle, mais il nen est pas moins un statut, ce qui le place à lévidence hors de la catégorie des faits juridiques, mais aussi des contrats.                                                  17 Le Pacs, réflexions et propositions de réforme, Rapport, novembre 2004, sur lequel,cf. not. H. FULCHIRON, « Quel avenir pour le Pacs ? »,Defrénois,2005, p. 1286 et s. 18Dans le domaine notamment de la protection des incapables 19 du régime primaire des pacsés en sinspirant du régime primaire des époux, Renforcement refonte du régime des biens en sinspirant de la communauté dacquêts. 20 Alignement, notamment, du statut fiscal du partenaire survivant sur celui du conjoint survivant 21Prestations sociales, sécurité sociale ou accidents du travail, pension de réversion au profit du partenaire dès lors que le Pacs aurait duré plus de deux ans. 22Sic. 23 Cf.supra. 
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La chose paraît sans doute évidente vue de létranger. Elle ne létait pas en France du moins au lendemain de la loi du 15 novembre 1999. Une partie importante de la doctrine française sest en effet fondée sur la définition du Pacs comme un contrat, pour proposer de ranger le Pacs dans la catégorie des contrats en DIP24. Et comme pour ces auteurs, le Pacs nest pas non plus du droit de la famille ni même du droit des personnes, on a proposé dappliquer au Pacs la Convention de Rome. Une telle proposition aboutit cependant à des résultats absurdes en termes de rattachement, voire quelque peu scabreux (certains se sont gravement interrogés sur la nature de la prestation caractéristique). Surtout, une analyse approfondie du Pacs révèle sa nature personnelle. Le Pacs est une institution du droit des personnes, il appartient donc à la catégorie statut personnel25. Ce qui est vrai pour le Pacs malgré les ambiguïtés du droit interne lest plus encore pour les partenariats enregistrés en général. Reste à savoir si les partenariats enregistrés en général et le Pacs en particulier constituent une sous-catégorie autonome au sein du statut personnel ou si ces statuts du couple peuvent entrer dans une catégorie mariage élargie. On en vient donc à la seconde proposition.  Seconde proposition : les partenariats constituent une catégorie autonome au sein de la catégorie statut personnel. Selon certains auteurs, il suffirait délargir la catégorie « mariage » pour y intégrer les partenariats enregistrés26. Une telle solution serait justifiée par deux séries de considérations inspirées du droit comparé. Dune part, certaines législations étrangères procèdent par renvoi pur et simple aux règles du mariage. Et même sil ny a pas renvoi, les dispositions mises en place sont construites sur le modèle du mariage. Largument vaut particulièrement pour les partenariats du « premier type » (historiquement), i.e. les partenariats conçus comme un statut réservé aux couples homosexuels auxquels le mariage reste fermé, mais pour lesquels on construit une sorte de mariage parallèle. Dautre part, on a fait remarquer que cet élargissement des catégories est traditionnel en DIP : ainsi a-t-on fait entrer dans une catégorie mariage élargie des institutions aussi éloignées de la conception occidentale du mariage que le mariage polygamique ou certaines formes coutumières dunions plus ou moins étrangères aux conceptions du droit interne.                                                  24 Cf. not. M. REVILLARD, « Le pacte civil de solidarité en droit international privé », Defrénois,2000, p. 337. 25  CfH. FULCHIRON, « Réflexions sur les unions hors mariage en DIP »,. not. JDI,2000, p. 889. 26 Cf. M. MIGNOT, « Le partenariat enregistré en droit international privé »,RIDC,2001, p. 601 et s. Comp. G. KAIRALLAH, « Les « partenariats organisés » en droit international privé », Rev. crit. DIP,2000, p. 317 et réf. cit.
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Une telle démarche paraît toutefois illogique. En effet, linstitution que lon prétend traiter comme un mariage, à laquelle éventuellement on veut faire produire les effets dun mariage, ne lest ni dans le droit dont elle est originaire (puisque le droit en question a éprouvé le besoin de construire un tel statut en marge ou à côté du mariage), ni dans le pays « daccueil » qui a mis en place un statut de cette nature, parallèlement ou en marge du mariage ou, pis encore, qui ignore ce type de statut et nadmet que le mariage. Quel que soit le choix du législateur interne, lassimilation du partenariat au mariage est donc un contresens au regard des législations en cause. Rien à voir avec la polygamie ou avec le mariage coutumier : dans ces deux cas en effet, nul ne doute dans le pays dorigine quil sagit bien dun mariage. La question ne se pose que dans le pays daccueil. Au demeurant, les conséquences dune telle assimilation sont absurdes car on est conduit, inéluctablement, à appliquer au partenariat les règles de rattachement et par contrecoup les règles matérielles du mariage. Raisonnons par exemple sur le Pacs : imaginons que dans un pays qui ignore le Pacs et plus généralement toute forme de partenariat enregistré, on prétende, par élargissement de la catégorie mariage, lui faire produire les effets du mariage. On trahira à la fois le droit français (puisque le Pacs nest pas le mariage) et le droit étranger ! Cette différence de nature et non pas de régime, plaide en faveur de la reconnaissance au sein de la catégorie statut personnel dune nouvelle catégorie ou plus précisément, dune sous-catégorie, distincte du mariage : la catégorie des partenariats enregistrés,i.e.une sous-catégorie rassemblant lensemble des statuts alternatifs du couple, depuis les partenariats copiés sur le mariage jusquà cet objet juridique un peu étrange que constitue le Pacs. On observera dailleurs que de ce point de vue, la reconnaissance du mariage homosexuel dans trois pays dEurope a au moins le mérite de clarifier le débat. Une partie des difficultés venaient en effet de ce que les partenariats « du premier type » avaient été créés pour offrir aux couples homosexuels un substitut du mariage : construits par référence et par renvoi aux règles du mariage, ils constituaient a-t-on dit, une sorte de mariage parallèle, doù la tendance toute naturelle à assimiler partenariats et mariage. Mais la multiplication des partenariats du second type,i.e. conçus comme des statuts alternatifs ouverts aux couples homosexuels comme aux couples hétérosexuels, a rendu impossible une telle assimilation. Sans parler des partenariats du troisième type, si lon ose dire, sur le modèle du Pacs. La reconnaissance du mariage homosexuel rend aux partenariats leur pleine autonomie puisque, désormais, les deux institutions sont clairement distinguées, et quelles coexistent dans certains systèmes juridiques.
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Le seul raisonnement envisageable serait un raisonnement par analogie, en utilisant les rattachements, mais non par assimilation : lun nest pas lautre. De la question des qualifications on en vient donc à la question des rattachements.   B. -Problèmes de rattachements  Si lon admet que les partenariats enregistrés, Pacs compris, constituent une catégorie autonome au sein de la catégorie statut personnel, souvrent deux possibilités : transposer par analogie les règles du statut personnel et notamment celles du grand frère (ou du faux frère), le mariage ; ou imaginer de nouveaux rattachements, adaptés au cas particulier. En vérité, il semble que le seul rattachement logique et efficace soit le rattachement à ce que lon peut appeler la loi de linstitution,i.e. le plus souvent la loi de lenregistrement. Il convient dexposer cette thèse avant den éprouver les conséquences dans le contexte particulier du droit français.  1. La thèse : le rattachement à la loi de linstitution  Une telle proposition ne naît pas seulement de linsuffisance des rattachements traditionnels. Elle est plus profondément liée à loriginalité des partenariats enregistrés en général et du Pacs en particulier. a) linsuffisance des rattachements traditionnels Par rattachements traditionnels, on entendra lutilisation par analogie des rattachements des contrats ou du statut personnel, et notamment du mariage. Utilisation par analogie, et non, comme on la dit, par assimilation des partenariats aux contrats ou au mariage. On pourrait tout dabord songer à utiliser les rattachements traditionnels des contrats compte tenu de la nouveauté de linstitution, de la place plus ou moins importante faite aux volontés individuelles et de la faveur contemporaine pour lesoptio juris: choix de la loi applicable par les parties, à défaut de choix exprès loi du lieu où lacte a été enregistré ou loi du lieu de la première résidence commune des partenaires, un peu comme pour les régimes matrimoniaux. Mais un tel système ne marche pas, précisément, parce que les partenariats, Pacs compris, sont des statuts, dont une partie, plus ou moins importante, est impérative. Soit par exemple deux français qui concluent un Pacs en France mais sinstallent en Catalogne. Soumettre leur union à la loi
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catalane, par un choix exprès ou déduit de la première résidence commune, na pas de sens : le Pacs dont le partenariat catalan est dailleurs assez différent, dans ses conditions comme dans ses effets, na de sens quen tant que Pacs et ne peut circuler quen tant que tel. Certes, rien ninterdit aux partenaires de placer leur contrat sous lempire de la loi catalane : mais ce ne serait que pour la part dont ils ont la libre disposition,i.e.le régime de leurs biens, réserve faite des dispositions impératives de la loi française. Les mêmes observations pourraient être formulées à propos des rattachements du mariage, que certains voudraient étendre, par analogie, aux partenariats en général et au Pacs en particulier. Quil sagisse de lapplication distributive ou cumulative des lois nationales en ce qui concerne les conditions de fond du partenariat, ou quil sagisse de lapplication de la loi nationale commune ou de la première résidence commune en ce qui concerne les effets de ce statut,i.e. éventuellement dune loi différente de celle sous lempire de laquelle les partenaires se sont placés lorsquils ont fait enregistrer leur union, le résultat est le même : la confusion, ce, pour deux raisons essentielles. Dune part, comme on la souligné, les partenariats enregistrés ne sont pas une institution universelle, à la différence, précisément du mariage. Quid, par exemple, si la loi nationale déclarée applicable pour régir les conditions de fond ou la loi de la première résidence commune déclarée applicable pour régir les effets du partenariat, ne connaissent pas une telle institution ? Certes, on peut songer à y substituer la loi du for. Maisquidsi cette loi ignore également le partenariat ? Dautre part, comme on la également souligné, les partenariats enregistrés sont, dans les pays qui les connaissent, de nature très diverse, quil sagisse, on la dit et redit, de leurs conditions de formation, de leurs effets ou de leurs modalités de dissolution. De ce point de vue, les partenariats se distinguent du mariage. Non que le mariage soit régi en tous temps et en tout lieux par des règles identiques, mais on admet que linstitution présente suffisamment dunité pour pouvoir circuler dun pays à un autre, sous réserve de quelques adaptations et, parfois de quelques correctifs dordre public. Il nen va pas de même des partenariats : au sein même de la catégorie des partenariats enregistrés, les statuts ne sont pas interchangeables. Pour dire les choses autrement, tous les mariages sont frères ; le Pacs, lui, ne partage avec ses cousins scandinaves ou hollandais quune petite partie de son matériel génétique. Imaginons par exemple des partenaires hollandais qui sinstallent en France. Leur appliquer le droit français et donc les règles du Pacs au motif quil sagit de la loi de leur première résidence, risque de leur causer de graves déceptions, notamment du point de vue successoral. De même, deux français pacsés qui sinstalleraient en Suède et seraient pour ce seul motif soumis aux règles suédoises du partenariat enregistré, seraient placés dans
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un statut qui ne correspond absolument pas à celui quils avaient en vue lorsquils ont fait enregistrer leur union en France27. En fait, dans les deux cas, il apparaît que la seule loi qui semble avoir, en toute logique, vocation à sappliquer, est la loi sous lempire de laquelle le partenariat a été enregistré, la loi, donc, de linstitution. b) Un rattachement original : la loi de linstitution Par loi de linstitution, on entendra la loi du pays dans lequel le partenariat a été enregistré. Ce rattachement présente au moins deux avantages. Dune part, il respecte les prévisions des parties ; et au-delà, il respecte la nature même de lunion (on ne prend pas un Pacs pour un partenariat hollandais ou vice versa). Dautre part, il permet la circulation de linstitution entre les différents systèmes juridiques, sous réserve bien sûr de lordre public des États concernés28. Certains ne manqueront pas de dire quil y a dans ce rattachement comme un retour en arrière : à chacun sa loi, à chacun ses droits. Ne ruine-t-on pas ainsi toute idée de coordination entre les systèmes ? La critique est sans doute excessive. Dune part en effet, il nest pas question que chacun appliquesa loi. Tout au contraire, il y a ouverture sur la loi des autres pays, que lon laissera sappliquer dans toute la mesure du possible, sous réserve de lordre public. Selon ce système, chacun accepte dappliquer, indifféremment sa loi ou une loi étrangère, selon un critère purement objectif : le lieu de lenregistrement, i.e. droit sous lempire duquel les partenaires se sont eux-mêmes placés. le En un sens, il ny a rien dautre ici que le recours à une méthode bilatérale classique fondée sur une analyse objective (et neutre) de linstitution en cause. Ainsi, le juge français dans lexemple évoquésupra, appliquera-t-il la loi hollandaise et le juge suédois appliquera-t-il la loi française,i.e. la loi correspondant aux prévisions légitimes des parties. Loin dun retour en arrière, on peut voir là un nouveau pas en avant qui suppose, il est vrai, que les États concernés se fassent mutuellement confiance puisquils acceptent dimporter ou dexporter leur système dans toute la mesure du possible. Restent bien sûr les bornes de lordre public, et aussi celles de la fraude, qui permettront de décourager les partenaires qui se                                                  27 Suisse a cependant opté pour lutilisation des rattachements prévus pour le mariage. La Selon larticle 65 c, les dispositions de LDIP relative au mariage sappliquent par analogie (et sous réserve des exceptions prévues par le texte) au partenariat enregistré (conditions, droits et devoirs généraux des deux partenaires, rapports patrimoniaux et dissolution). Sera donc compétente la loi du domicile des partenaires. Il est cependant prévu lapplication subsidiaire du droit suisse lorsque le droit du domicile ne connaît pas de dispositions applicables au partenariat enregistré. 28 Cf. en ce sens H. FULCHIRON,Réflexions sur les unions hors mariage en DIP, art. préc., A. DEVERS,Les concubinages en DIP, préc., G. KESSLER,Les partenariats en DIP, préc.
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