Marie Lamoureux. L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants. Recherche sur un possible imperium des contractants - compte-rendu ; n°3 ; vol.59, pg 725-726

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 3 - Pages 725-726
2 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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e Claude EMANUELLI. - Droit international privé québécois,Montréal,2 éd., Wilson & Lafleur, 2006, 396 pages. Le droit international privé québécois a été rénové en profondeur à l’occasion de la grande réforme du droit civil québécois ayant conduit à l’adoption, en 1991, du nouveau Code civil du Québec, dont le Livre X est précisément consacré au droit international privé. Depuis cette date, le juriste qui souhaite se renseigner sur le nouveau droit international privé du Québec a le choix entre l’imposantTraité de droit international privé en deux volumes, co-signé par M. G. Goldstein et Mme E. Groffier en 1998 et 2003 (v. aussi, de cette dernière,Précis de droit international e privé québécois,4 éd. 1990, avec mise-à-jour en date de 1993), et le précis plus ramassé de M. Emanuelli ici présenté dans sa deuxième édition (2006), la première datant de 2001. Il ne s’agit d’ailleurs pas simplement ici de réparer le silence conservé sur la sortie de l’édition initiale par la rubrique « bibliographie » de cette Revue,de signaler à ces lecteurs un ouvrage qui pourra les intéresser car, sans que être un livre de droit international privé comparé à proprement parler (le titre indique bien que son objet est de présenter le droit international privéquébécois), il n’a pas été préparé au seul vu du droit québécois mais présente les questions traitées en tenant compte de certaines sources étrangères – doctrine, et occasionnellement, jurisprudence – . Le lecteur sera surpris à cet égard de constater que les bénéficiaires de cette ouverture sont essentiellement les systèmes juridiques francophones, alors pourtant que les références comparatives aux droits decommon law auraient été facilitées par le poste d’observation privilégié que constitue le Québec, en raison, d’une part, des relations particulières qu’il entretient avec les autres Provinces, anglophones, du Canada, et d’autre part, de sa frontière commune avec les Etats-Unis d’Amérique. Faut-il y voir la manifestation d’un rattachement volontariste du Québec à la famille des droits romano-germaniques, attitude protectionniste d’une Province qui constitue à elle seule une minorité francophone dans son pays, et qui en fournit la quasi-totalité des bataillons dans sa zone géographique ? A moins qu’il ne s’agisse simplement de tirer les conséquences du fossé qui sépare l’approche anglo-américaine du droit des conflit de lois et de juridictions de l’approche européenne continentale, rendant la communication et la comparaison plus complexes, au point qu’elles seraient déplacées dans le cadre limité d’un précis québécois ? Comme il est d’usage au Québec, le précis de M. Emanuelli retient une conception plus étroite du droit international privé que celle à laquelle le lecteur français est accoutumé : ni la nationalité, ni la condition des étrangers ne sont directement traitées par l’ouvrage, qui concentre ses trois cent cinquante deux pages (hors tables et index) sur les conflits de juridictions puis les conflits de lois. Ces deux dernières questions forment en effet respectivement les chapitres 2 et 3 du livre, tandis que le premier, intitulé « Structure des règles de conflit », correspond, sous couvert d’une synthèse sur la règle de conflit (de lois et de juridictions), à une étude commune des facteurs de rattachements disponibles tant en matière de compétence juridictionnelle qu’en matière de compétence législative. C’est à cette occasion que l’étude sommaire de la nationalité (ou citoyenneté) canadienne a lieu, à côté de celle du domicile, de la résidence et du lieu de situation d’un bien (quelques
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informations sur la condition des étrangers apparaissent quant à elles à l’occasion de l’étude des règles matérielles de droit international privé [p. 191]). L’organisation ainsi retenue pour la présentation de la matière se justifie par des considérations constitutionnelles facilement compréhensibles puisque l’auteur nous indique que « les questions relatives à la citoyenneté et aux aubains tombent dans le champ des compétences fédérales » (p. 61) : ce sont donc des règles canadiennes et non pas québécoises qui s’y appliquent. Elle permet au demeurant de conserver à la matière son homogénéité, l’unité se faisant autour de la notion de règle de conflit (de lois ou de juridictions), dans laquelle réside généralement, selon l’auteur, la solution des questions de droit international privé, et ce, « qu’il s’agisse de se prononcer sur la compétence d’une autorité québécoise saisie d’une situation internationale, de déterminer le système juridique compétent pour régir celle-ci ou de vérifier la compétence d’une autorité étrangère, dont on veut faire reconnaître une décision au Québec » (n° 111, p. 49). Tout au plus regrettera-t-on que, s’engageant ainsi judicieusement, à titre préliminaire, dans la voie de l’étude synthétique du conflit de lois et de juridictions, l’auteur se limite à n’explorer, de ce que ces règles ont en commun, que les facteurs de rattachements, en délaissant donc l’étude frontale de cette autre donnée commune : les catégories de questions (ou encore catégories de rattachement), traitées en définitive, sous l’angle des qualifications, uniquement dans le cadre du conflit de lois (p. 204 et s.), alors qu’en matière de conflit de juridictions, le lecteur s’interrogeant sur les notions d’« actions personnelles à caractère extrapatrimonial ou familial », d’« actions personnelles à caractère patrimonial », et d’« actions réelles et mixtes », catégories déterminantes dans le domaine de la compétence des tribunaux québécois, est renvoyé à des ouvrages de procédure civile. Le chapitre relatif au conflit de juridictions traite classiquement de la compétence internationale des tribunaux québécois (section 1) et de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères au Québec (section 2). Sur le premier point, l’attention du comparatiste se fixera sans aucun doute sur les développements consacrés à la place faite par le nouveau droit québécois de la compétence internationale à la théorie duforum non conveniens, alors pourtant que la tradition juridique du Québec est plutôt civiliste et comme telle supposée réfractaire à cette théorie. L’auteur nous indique que si le droit québécois a longtemps conduit les tribunaux locaux à refuser de décliner leur compétence malgré l’existence d’une juridiction étrangère dont la compétence, concurrente, reposerait sur des titres beaucoup plus significatifs, la loi de 1991 opte désormais pour une solution inverse en introduisant – il est vrai de façon restrictive – la doctrine du forum non conveniensdroit québécois. Le lecteur trouvera exposées très en clairement (p. 76 et s.) l’ensemble des conditions requises pour la mise en œuvre de ce mécanisme ainsi que les difficultés qu’il soulève en pratique, et pourra, par extrapolation, se faire une opinion sur la jurisprudence récente de la Cour européenne de justice le rejetant dans le cadre du règlement Bruxelles 1 sur la compétence et les effets des jugements étrangers en Europe. La présentation du volet « efficacité des jugements étrangers au Québec » donnera au lecteur français un sentiment de déjà-vu en raison de la proximité entre les deux droits. Les conditions de l’exequatur sont très similaires, même si des
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nuances existent notamment sur le contrôle de la compétence indirecte ; en revanche, le rejet du contrôle de la loi appliquée, qui singularisait le droit québécois par rapport au droit français, est bien désormais, depuis la jurisprudence toute récente de la Cour de cassation française, un point commun entre les deux droits, ce que l’ouvrage, publié avant le revirementCornelissen, ne pouvait évidemment mentionner. Il sera à cet égard intéressant de voir ce que deviendra le titre VII, §1, b) de l’Entente sur l’entraide judiciaire entre le France et le Québec, qui prévoit comme condition d’efficacité internationale la compétence de la loi appliquée, conformément à la règle de conflit de l’Etat d’accueil de la décision en matière d’état des personnes. L’auteur évoque cette question au sujet de la suppression du contrôle de la loi appliquée par la loi québécoise de 1991. Elle se pose désormais de façon encore plus saillante depuis que le droit français s’est aligné sur le droit du Québec. L’Entente est maintenant sur ce point plus rigoureuse que le droit commun des deux Etats et méritera d’être amendée d’une façon ou d’une autre. D’une façon générale, les relations bilatérales franco-québécoises concernant l’entraide judiciaire font l’objet de développements assez substantiels (p. 174-181), qu’il s’agisse de l’Entente franco-québécoise elle-même, ou de la convention conclue en 1996 (et demeurée depuis dans les limbes des textes non encore en vigueur) entre la France et le Canada sur l’exécution des décisions et l’entraide judiciaire. Le chapitre consacré au conflit de lois poursuit dans le style clair et sans fioriture de l’auteur, la présentation du droit international privé québécois. La principale division retenue dans ce chapitre se révèlera à nouveau familière au lecteur français puisque, comme souvent dans les ouvrages français, elle fait se succéder une section sur les règles générales de conflit de lois et une autre sur les applications particulières (matière par matière) de la théorie générale. Comme cela est prévisible, on trouvera dans la première section des points communs avec le système français (théorie des lois d’application immédiate ; principe de qualification lege fori; théorie de l’ordre public…) ainsi que certaines divergences (rejet du renvoi et existence d’une clause générale d’exception en droit québécois…). La section sur les règles spéciales de conflit de lois couvre l’ensemble des questions traditionnelles de droit civil. Elle permettra notamment de prendre connaissance des nouvelles dispositions conflictuelles québécoises en matière de fiducie, ce qui pourra fournir une source d’inspiration pour nos tribunaux lorsqu’il s’agira de fixer le champ d’application dans l’espace de la nouvelle loi française accueillant désormais en son sein cette figure juridique si longtemps ignorée de notre droit. On ne terminera pas ce compte rendu sans mentionner enfin l’intérêt que présentent pour le juriste européen les développements introductifs (pp. 29 à 40) sur les sources du droit international privé québécois, et sur les questions constitutionnelles de relations entre l’Etat fédéral et la Province en matière de règle de conflit (de lois comme de juridictions) puisqu’ils font songer immanquablement aux difficultés qui surgissent dans l’Union européenne du fait du concours de compétences en cette matière entre les instances communautaires et les Etats membres. Court et direct, d’un style efficace et pragmatique comme savent le faire les québécois, sous l’influence probable de leurs voisins anglophones, cette nouvelle édition du précis de M. Emanuelli sur leDroit international privé québécoisdevrait
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en définitive intéresser les internationalistes bien au-delà des frontières de laBelle Province. Pascal de VAREILLES SOMMIÈRES Philippe Fouchard. ECRITS ; Droit de l’arbitrage. Droit du commerce international, Paris, Comité français de l’arbitrage, 2007, 802 pages. Ce recueil rassemble une cinquantaine de contributions de Philippe Fouchard, toutes consacrées au droit de l’arbitrage ou au droit du commerce international. Ces deux matières, qui entretiennent des liens étroits, furent l’une comme l’autre façonnées par la pensée de Philippe Fouchard. Le choix des textes ne fut sans doute pas tâche aisée, tant la production de cet auteur et professeur exceptionnel, disparu tragiquement, était abondante, variée et, comme souvent pour les grands auteurs français dont le rayonnement est international, disséminée. La bibliographie des écrits de Philippe Fouchard, longue de 27 pages, laisse deviner combien cette sélection a pu être ardue. Les auteurs de la Préface (X. Boucobza, E. Gaillard, C. Jarrosson) ont rassemblé les écrits qui leur paraissaient « les plus représentatifs d’une pensée qui a su évoluer au fil des ans », pensée infiniment riche d’un auteur qui, dans le domaine de l’arbitrage, fut un « tiers impartial et désintéressé, mais passionné ». De cette pensée, la préface nous livre quelques grandes lignes : complémentarité entre justice étatique et justice arbitrale (le pouvoir de l’arbitre, même s’il vient des parties, demeure véritablement juridictionnel) ; ouverture aux modèles innovants de la pratique du commerce international. La première partie, longue de plus de 500 pages, est consacrée à l’arbitrage. La deuxième partie, de près de 300 pages, traite du droit du commerce international. C’est à l’arbitrage international, véritable pont entre ces deux parties, que l’ouvrage consacre le plus grand nombre d’articles : près d’une vingtaine, qui traitent aussi bien de la notion de l’arbitrage international, de sa spécificité, de son avenir que de sujets plus particuliers. L’index analytique, fort détaillé, constitue un instrument de travail utile pour tous ceux qui cherchent à connaître la pensée de Philippe Fouchard, sur tel ou tel point précis. Il est inutile d’en dire davantage dans le modeste cadre d’un compte rendu. A vrai dire, l’œuvre est d’une telle richesse qu’on ne peut véritablement en rendre compte. Aussi nous reste-t-il, simplement et modestement, comme l’ont du reste fait les auteurs de la préface, « à inciter le lecteur à parcourir l’ouvrage et à s’arrêter sur les pages qu’il voudra relire ou découvrir ». Publié par le Comité français de l’arbitrage, cet ouvrage constitue un superbe hommage à l’égard de celui qui, pour beaucoup, fut un maître, un collègue, un ami. Il témoigne des sentiments profonds d’affection et de reconnaissance de toute notre communauté juridique. Bénédicte FAUVARQUE-COSSON
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Thomas KADNER GRAZIANO. -Le contrat en droit privé européen. Exercices de comparaison et d’harmonisation,Bâle& Bruxelles,Helbing and Lichtenhahn & Bruylant, 2006, 413 pages. Cet ouvrage inaugure une nouvelle méthode de travail pour les comparatistes, détachée de toute appartenance à un système juridique national : il propose des exercices, dénommés « cas d’étude » et inspirés par la jurisprudence, sur des questions fondamentales soulevées par le droit européen des contrats. Des thèmes centraux du droit des contrats sont à chaque retenus. L’objectif de l’ouvrage est avant tout d’ordre pédagogique et pratique: il s’agit de permettre aux juristes de comparer les solutions des divers ordres juridiques et de dégager des principes communs. Dans la perspective actuelle de l’harmonisation du droit privé européen, ce type d’exercices pourra tout à la fois guider l’interprète du droit national et permettre la recherche de la meilleure solution, au plan national ou européen. Dans l’introduction de l’ouvrage, l’auteur insiste sur la nécessité, pour les juristes contemporains, de s’adapter aux nouveaux défis soulevés par la « transnationalisation » des questions juridiques. Il plaide pour une méthode comparative véritablement internationale car, explique l’auteur, il ne saurait y avoir de Code civil européen sans un travail préliminaire important de formation juridique. Et de fait, élaborer un droit européen des contrats, ce n’est pas seulement édicter des règles communes à tous les Etats membres, c’est d’abord et avant tout construire un nouveau droit commun qui trouve ses origines dans les diverses sources européennes : acquis communautaire, codifications doctrinales, droits fondamentaux, principes généraux, jurisprudence etc.... La doctrine européenne doit imaginer et créer les instruments nécessaires à cela. Ces exercices de comparaison et d’harmonisation sur le contrat en droit privé européen y contribuent, dans une matière plus que jamais sous les feux de l’harmonisation européenne, avec la prochaine diffusion d’un « cadre commun de référence », en cours d’élaboration. Bénédicte FAUVARQUE-COSSON Véronique MIKALEF-TOUDIC. -Le ministère public, partie principale dans le procès civil, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, 403 pages. Dans sa thèse récemment publiée, Véronique Mikalef-Toudic se livre à la description systématique d’une dimension souvent négligée des attributions du ministère public : celles qu’il exerce dans le procès civil en tant que partie principale. Il fallait un brin de témérité pour s’aventurer à rédiger sa thèse de doctorat sur ce thème.Le ministère public, partie principale dans le procès civil, n’est pas de ces sujets qui se satisfont d’une compilation des règles en vigueur. Celles-ci sont rares en effet, et si le nouveau Code de procédure civile prévoit expressément qu’un magistrat du parquet puisse agir d’office comme demandeur ou
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défendeur à l’instance civile (art. 422 et s.), aucune disposition légale ne précise les modalités d’exercice de cette action. Quant à la doctrine, elle ne consacre pas de longs développements à ce cas de figure, préférant s’attarder sur l’hypothèse plus fréquente dans laquelle le ministère public intervient comme partie jointe. N’empruntant pas la voie comparatiste, pourtant prometteuse sur le sujet traité, l’auteur préfère inscrire sa réflexion dans la tradition juridique française. Puisant dans la jurisprudence et dans les outils conceptuels mis à disposition par la dogmatique juridique, Véronique Mikalef-Toudic y trouve les ressources nécessaires pour analyser son objet de recherche. Dans une première partie, la thèse identifie « les éléments permettant d’ordonner l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil ». Parmi ces éléments, l’auteur examine en premier lieu la classification légale qui distingue selon que le parquet intervient en application d’un cas spécifié par la loi (art. 422) ou pour la défense de l’ordre public (art. 423). Cette distinction s’explique au regard de considérations historiques, mais elle souffre d’insuffisances en raison de la trop grande diversité des cas spécifiés par la loi et de l’incertitude de la frontière entre les deux catégories. Ces limites justifient la recherche de nouveaux critères techniques permettant d’établir une classification plus satisfaisante. A cette fin, Véronique Mikalef-Toudic exploite deux couples conceptuels pour analyser l’action du ministère public dans le procès civil. D’une part, la distinction entre le contentieux objectif et le contentieux subjectif qui permet de justifier l’action du parquet comme partie principale quand il ne demande la protection d’aucun droit substantiel mais la simple application de la loi. D’autre part l’opposition entre le droit public et le droit privé qui permet de distinguer les règles mises en œuvre par un particulier ou par l’Etat et ses représentants. La seconde partie de la thèse, consacrée à « l’ordonnancement de l’action du ministère public, partie principale dans le procès civil », s’attache à justifier les termes d’une nouvelle classification de la matière. Sont ainsi distinguées les hypothèses où le parquet représente l’Etat dans la défense de droits publics substantiels, par exemple en agissant en rectification judiciaire d’une mention d’un acte de l’état civil, et celles où il intervient pour défendre le respect de la légalité sans réclamer le bénéfice d’aucun droit, par exemple en tant que défendeur à une action d’état. Cette distinction permet d’expliquer les spécificités de l’intervention du ministère public partie principale au procès civil et d’en justifier le régime en partie dérogatoire, notamment en ce qui concerne la création de l’instance et l’exercice des voies de recours. Le parquet n’est en effet pas un plaideur ordinaire. S’il s’en rapproche lorsqu’il représente l’Etat dans l’exercice de ses droits substantiels, la défense des intérêts généraux de la société justifie certains aménagements procéduraux. L’auteur, qui offre de son sujet une image ordonnée, témoigne d’une maitrise certaine de l’art dogmatique. Sa démonstration est ferme, servie par un style rigoureux. L’intérêt de la notion de droit public substantiel, pierre angulaire de la classification proposée, pourrait certes être discuté pour des raisons d’économie conceptuelle, mais force est de constater qu’elle permet de systématiser de manière cohérente l’action du ministère public dans le procès civil. Le reproche que l’on peut formuler à l’encontre du travail de Mme Mikalef-Toudic porte finalement non sur la
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construction théorique proposée mais sur le silence gardé sur certains aspects du sujet traité. Ainsi la question de la conformité des interventions du ministère public aux règles du procès équitable garanties par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme n’est-elle pas abordée. L’auteur, qui met par ailleurs clairement en évidence le caractère dérogatoire au droit commun de l’action du parquet, aurait pourtant pu exploiter cette piste pour nourrir sa critique, opportune mais faiblement argumentée, du pourvoi dans l’intérêt de la loi ouvert au procureur général près la Cour de cassation. Renaud COLSON Marie LAMOUREUX.-L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants. Recherche sur un possible imperium des contractants, Aix-en Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, 808 pages. A s’en tenir au titre et au sous-titre de l’importante thèse de Mme Lamoureux – deux volumes et plus de huit cent pages -, on pourrait se demander pourquoi il en est rendu compte dans cetteRevue, car on pourrait croire qu’elle est de pur droit interne. En réalité, elle comporte une bonne dose de droit comparé. Pour l’étude de cette partie de la thèse Mme Lamoureux a bénéficié d’un séjour de recherche à l’Université de Montréal. D’où un recours fréquent au droit du Québec, dont le Code civil de 1991 est l’un des plus moderne en la matière, mais aussi de la common law telle qu’appliquée en Angleterre et au Etats-Unis. Mme Lamoureux se réfère aussi aux Principes du droit européen des contrats et aux Principes Unidroit des contrats du droit du commerce international, considérés comme l’expression moderne d’une certaine convergence des idées en matière contractuelle. Et c’est à cet aspect comparatif que je m’attacherai principalement. Je me contenterai de remarquer que l’idée générale, exprimée avec prudence dans le sous-titre, n’emporte guère ma conviction. Il me semble difficile de mettre en parallèle l’imperium du juge et le prétenduimperiumcontractants. Car, à en croire le Vocabulaire Capitant, des « l’imperium… l’ensemble des pouvoirs qui ont leur principe dans la désigne détention d’une fraction de la puissance publique », ce qui est le cas du juge mais non des contractants. A leur égard, il suffit de parler de pouvoir. Le travail comparatif se heurtait à l’extrême complexité du sujet tant en France qu’à l’étranger : il est difficile de trouver un équilibre équitable entre la liberté contractuelle et le contrôle du contrat par le juge. On constate aussi l’incertitude et la variété – selon les systèmes – des solutions retenues qui hésitent sur la valeur relative du pouvoir des parties et de l’imperiumjuge, qui, surtout dans les pays du romanistes, se reconnaissent grâce à des notions générales floues telles que l’ordre public ou la bonne foi. La partie n’est pas jouée car d’un côté on s’appuie sur le libéralisme ambiant et de l’autre, on invoque la solidarité contractuelle qui accorde au juge un large pouvoir de contrôle fondé sur des notions telles que la bonne foi, la loyauté, l’ordre public. Et de l’analyse comparative globale, il n’est pas possible de tirer des convergences significatives. En revanche, les conclusions partielles sont très instructives, notamment pour les clauses d’origine anglo-saxonne, fréquentes en
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la matière, qui ont envahi les contrats internationaux et qui ont pénétré en droit interne. L’auteur examine aussi une soixantaine de clauses, dont certaines sont bien connues – ainsi la clause pénale qui prive le juge de son pouvoir d’évaluer le dommage – et d’autres qui le sont moins, telle la clause d’intégralité en matière de preuve. On aurait pu craindre que l’ouvrage se présente comme un simple catalogue. En réalité, ces clauses sont étudiées selon un plan raisonné, une véritable typologie. La première partie est consacrée aux clauses qui donnent au parties la possibilité d’écarter le pouvoir du juge, d’abord les clauses relatives à la solution du litige, c’est-à-dire la qualification, l’interprétation et la preuve, puis les clauses portant sur les sanctions de l’invalidité et de l’inexécution du contrat. La seconde partie traite du contrôle par le juge des clauses qui restreignent son pouvoir, et qui porte soit sur le contenu du contrat ou sur le comportement des parties, grâce à son « pouvoir modérateur » résiduel. Les divisions sont claires : elles ont pourtant l’inconvénient de traiter la même clause dans deux parties différentes, par exemple les clauses pénales ou les clauses d’intégralité. L’auteur a une connaissance approfondie des droits qu’elle étudie. Elle maîtrise parfaitement la common law et expose clairement des dispositions parfois ambiguës, comme laParol evidence rule ou en encore la pratique desimplied terms. La comparaison quelle mène n’a rien de mécanique : tantôt les droits sont comparés directement ensemble, tantôt en parallèle, parfois dans le corps du texte parfois dans des notes abondantes – parfois même trop. La lecture de cette thèse provoque la réflexion au delà même de son sujet. Elle illustre le changement des droits dominants. Ainsi on constate ici comme ailleurs la place qu’occupent les droits nationaux dans chacun des deux systèmes. On voit par exemple que le nouveau Code civil du Québec s’écarte nettement de son ancien modèle français. De même au sein de la common law, c’est maintenant le droit américain qui détient le leadership. La thèse de Mme Lamoureux fait découvrir derrière un titre qui la masque, une solide étude comparative qui apportera beaucoup à ceux qui s’intéressent au droit du contrat et qui s’interrogent sur son évolution. Denis TALLON Massimiliano RIMABOSCHI. -L’unification du droit maritime. Contribution à la construction d’un ordre juridique maritime, Aix-en-Provence, Presses universitaire d’Aix Marseille, 2006, 625 pages. Cet ouvrage, préfacé par P. Bonassies, intéressera non seulement la doctrine maritime mais tous les juristes préoccupés ou du moins concernés par l’internationalisation du droit, et il y a fort à parier qu’ils sont nombreux ! En effet, à travers le droit maritime, c’est de la construction d’un véritable ordre juridique international, avec ses avancées et ses revers, qu’il est ici question. Après un chapitre préliminaire consacré aux droit international privé (conflits de juridictions et conflits de lois), les questions d’ordre méthodologiques sont
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examinées dans une première partie, intitulée « Les méthodes d’unification ». La seconde partie, dénommée « L’unification acquise », traite successivement des principes généraux du droit maritime et des limites à l’unification. En dépit des phénomènes d’internationalisation et d’européanisation, le droit demeure un essentiellement national, marqué par le rôle central des États-Nations souverains. Toutefois, lorsque l’objet du droit est, par lui-même, international, il est normal que sa formation et son contenu acquièrent, eux aussi la même dimension. En d’autres termes, certaines matières se prêtent beaucoup plus que d’autres à l’unification internationale : le droit des transports internationaux, et plus spécifiquement encore celui des transports maritimes, constitue l’une de ces matières, si ce n’est la matière internationale par excellence. Dans son article intitulé « Vie universelle, droit national ? A propos de la mondialisation du droit », paru aux Mélanges X. Blanc-Jouvan,(Société de législation comparée, 2005, p. 223), Jürgen Basedow examine les « dessous » de la mondialisation, c’est-à-dire ses causes profondes et anciennes : on trouve, au premier rang de ces causes, le développement du transport international de marchandises, par la voie maritime. Il n’est donc pas étonnant que dès le dix-neuvième siècle, d’importants travaux de codification aient eu lieu. Depuis lors, ces travaux n’ont jamais cessé, et leurs modes d’expression se sont multipliés. Des initiatives privées, issues de la pratique, de la doctrine, d’organisations non-gouvernementales ont grandement contribué à l’établissement d’un cadre juridique pour les relations maritimes internationales. Cet ouvrage nous offre une belle fresque, colorée et personnelle, de toutes ces sources. Il révèle au lecteur toute l’ampleur du pluralisme juridique qui s’exprime, en cette matière, sous de nombreuses formes : conventions internationales, directives européennes, décisions judiciaires européennes et internationales, lex mercatoria, coutume internationale, codifications issues de la pratique (règles d’York et d’Anvers), contrats types, etc... Dans le même temps, il nous montre combien les efforts constants en vue de l’unification du droit maritime, s’ils ont conduit à de belles réalisations, sont encore loin d’être achevés. Et de fait, même « acquise », l’unification connaît encore de nombreuses « limites » auxquelles l’auteur consacre, à la fin de son ouvrage, près de 150 pages. C’est du reste sans doute ce sentiment de l’imperfection inhérente au travail d’unification des règles matérielles qui a conduit l’auteur à débuter son travail par des développements en grande part consacrés aux conflits de lois ou de juridictions, ce qui peut surprendre dans un ouvrage consacré à « l’unification du droit maritime » et révèle, d’emblée, l’ampleur de la tâche qui, toujours, doit être recommencée. C’est donc essentiellement au droit international privé que sont consacrés l’introduction et le chapitre préliminaire de l’ouvrage. L’introduction aborde le sujet sous l’angle d’une rivalité possible entre deux méthodes, l’une consistant à unifier les règles de droit international privé et l’autre les règles de fond, démarche très importante en droit maritime. L’unification des règles uniformes a d’abord été principalement l’œuvre du Comité Maritime international, organisation non étatique fondée à Anvers en 1896, regroupant des individus et des associations nationales de différents pays. Elle se poursuit aujourd’hui au niveau des Nations Unies, plus précisément à travers les travaux de l’OMI, de la CNUDCI ou de la CNUDCED. Or,
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ainsi que l’explique l’auteur, il en résulte une « démarche nouvelle », qui « s’éloigne de la tradition qui avait toujours attaché l’élaboration de ces règles à un procédé d’analyse des usages et de la pratique du commerce maritime… ». Les conventions des Nations Unies, quant à elles, ont un caractère plus « législatif, puisqu’elles sont imposées par la volonté des Etats » (p. 24). Même si la présentation qui en est faite par l’auteur peut parfois dérouter les spécialistes du droit international privé – notamment pour des questions terminologiques, les termes retenus n’étant pas toujours ceux d’usage (v. par exemple le concept de « critères de détermination de la juridiction » au lieu de l’expression traditionnelle « règle de conflit de juridiction ») - ceux-ci retrouveront avec plaisir les principales règles et décisions qui forment le droit international privé maritime, avec une place particulière laissée au célèbre phénomène du «forum shopping» (p. 47 et s.). Parmi les méthodes d’unification recensées dans la première partie, une place de choix est laissée aux conventions internationales. Le Titre I de cette partie examine leur formation, leur application et leurs inconvénients, thème désormais récurrent qui porte à se tourner vers de nouvelles voies d’unification, en droit maritime comme ailleurs. C’est ici surtout la rigidité du système qui est dénoncée (p. 103 et s.). Pour le droit d’origine coutumière, une méthode différente, plus spécifique, aurait été mieux choisie et l’auteur recommande celle de la recherche comparative, inspirée de la «factual approach», telle qu’enseignée autrefois par Schlesinger dans les fameux séminaires deCornell. Il souhaiterait la voir retenue, notamment, pour que soient identifiées et même comblées les lacunes du droit maritime international (p. 111 et s.). Reste à savoir si, concrètement, cela est vraiment possible. Au titre des méthodes alternatives, l’auteur recense des instruments divers parmi lesquels lalex mercatoria(et plus spécifiquement lalex maritima), les instruments souples comme les lois modèles ou lignes directrices (Guidelines) et développe une analyse personnelle sur ces méthodes et leur importance dans la communauté maritime. Des passages substantiels sont consacrés aux travaux de la doctrine, particulièrement aux Principes Unidroit sur les contrats du commerce international qui, quoique ne faisant pas vraiment partie de la doctrine maritime, y exercent une influence (l’auteur a même jugé utile de les publier en Annexe, en anglais…). L’auteur, évoque en outre l’« unification rampante » (ou «creeping codification») ; qui se concrétise dans la méthode des listes ouvertes de principes informels et qui, d’après lui, rappelle ce qui existait déjà dans l’Antiquité, avec les recueils les plus connus de droit maritime (p. 197) déjà relevée, en droit commercial international). Singulier retour du passé… Favorable à ces méthodes souples, souvent d’origine doctrinale, l’auteur propose d’avancer sur la voie d’une nouvelle construction doctrinale. Face à la masse impressionnante de sources juridiques recensées par l’ouvrage, il est permis de se demander comment cette nouvelle construction pourra se faire. La deuxième partie de l’ouvrage est d’abord consacrée aux principes généraux du droit maritime. Principes de sécurité, de responsabilité et de garantie sont ainsi explorés, avec des développements importants sur l’une des plus grandes spécificités du droit maritime, la limitation de responsabilité. Puis vient l’épineuse et sempiternelle question des limites à l’unification, abordée dans un Titre II de la
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seconde partie, qui vient compléter la fin du Titre I de la première partie, consacrée aux inconvénients de la méthode. L’une de ces limites, très problématique, provient du succès des grandes conventions, ratifiées par de si nombreux Etats qu’il devient très difficile de les modifier car cela suppose l’accord de tous. Pour contourner cette difficulté, des protocoles sont élaborés et proposés aux Etats, si bien que le droit international maritime, supposément unifié, ne l’est plus vraiment. De l’unification renaît la diversité... Telle est du reste la démonstration la plus frappante de cette « Contribution à la construction d’un ordre juridique maritime ». En cela, l’ouvrage constitue une belle illustration de l’idée selon laquelle la prolifération de diverses sources de droit entraine un nécessaire élargissement de l’objet du droit comparé : la comparaison ne s’effectue plus seulement entre le droit interne et des droits étrangers mais entre des règles nationales, régionales, internationales, entre du droit positif et du droit dont l’autorité n’est que persuasive ou du droit encore en gestation. Le grand mérite de cet ouvrage est d’avoir identifié, dans un domaine donné, toutes les normes susceptibles de s’appliquer, d’avoir dressé une carte de l’univers juridique maritime, sur laquelle figure tous les courants qui le traversent. Pour lire cette carte, de nouvelles méthodes s’imposent, qui reposent sur le pluralisme, la coexistence et, de ce fait, la comparaison des normes. Bénédicte FAUVARQUE-COSSON Alan SCHENK & Oliver OLDMAN. -Value Added Tax. A comparative Approach,coll. «», Cambridge, CambridgeCambridge Tax Added Tax Law Series University Press, 2007, 532 pages. Deux professeurs américains bien connus des fiscalistes (MM Alan Schenk professeur à la Wayne State University et Oliver Oldman professeur émérite à Harvard Law School) viennent de publier un livre fort intéressant sur la TVA, aspects comparatifs. La TVA est un impôt fort important dans la Communauté européenne (et spécialement en France), mais malheureusement négligé par la doctrine. Ce livre de 532 pages, divisé en quatorze chapitres, est publié en anglais dans les Cambridge Tax Law Series. Il est principalement destiné à des étudiants, avec un examen de tous les thèmes importants en matière de TVA (chacun étant traité dans un des quatorze chapitres) et des sujets de discussions proposés aux étudiants sur chacun des ces thèmes ; mais le livre intéresse un public beaucoup plus large pour trois raisons : i) 1ère raison : la comparaison porte principalement sur l’application de la TVA communautaire en Angleterre mais elle inclut aussi des développements d’importance variable sur certaines questions surgissant dans nombre d’autres Droits principalement anglo-saxons (Australie, Nouvelle Zélande, Singapour) mais pas uniquement anglo-saxons (par ex. Droit japonais ou Droit d’Afrique du Sud). On regrettera cependant l’absence quasi complète de développements sur la TVA en Afrique, en Inde ou en Chine ou dans les nouveaux Etats membres de la Communauté européenne (Bulgarie, Estonie, Lettonie, Lituanie, Pologne,
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