Mitchel de S. -O. -L’E. Lasser. Judicial Deliberations, A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy - compte-rendu ; n°1 ; vol.57, pg 221-226

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 1 - Pages 221-226
6 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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BIBLIOGRAPHIE
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Jürgen BASEDOW et Nadjma YASSARI (sous la dir. de). -Iranian Family and Succession Laws and their Application in German Courts, Actes du colloque organisé par le Max-Planck Institute à Hambourg le 4 et 5 juillet 2003, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, 184 pages. Il nest pas rare, lorsque sont abordées les difficultés que suscitent en Europe occidentale les flux migratoires en provenance des pays dont la population est à majorité musulmane, quun parallélisme soit effectué entre limmigration maghrébine en France et limmigration turque en Allemagne. Valable sur le terrain socioculturel et au regard de certaines branches du droit, notamment celles qui ont trait à laccueil et au séjour des étrangers, ce parallélisme lest beaucoup moins sur le plan des conflits de lois pour la simple raison que le droit musulman ne sapplique plus en Turquie depuis de longues années, tandis quil continue, à des degrés certes divers, à irriguer les règles relatives au statut personnel dans son acception la plus large dans les pays du Maghreb. Sil sensuit que les problèmes bien connus en France en matière de conflits de lois que soulève lapplication des législations reposant sur les enseignements du droit musulman se posent nécessairement de façon moindre en Allemagne, ceci nimplique pas quils sont inconnus des juridictions allemandes ou quils nintéressent pas les juristes allemands. Outre les nombreux citoyens turcs fixés en Allemagne, ce pays accueille en effet sur son territoire de nombreux étrangers venant de pays dont la population est à majorité musulmane et parmi lesquels les Iraniens occupent une place importante. À travers lhistoire les relations culturelles et humaines entre lAllemagne et lIran ne se sont jamais interrompues. Si elles ont connu des épisodes moins denses que dautres, les statistiques officielles indiquent quau 31 décembre 2002, plus de 88.000 Iraniens vivaient en Allemagne et que ce nombre saccroît depuis quelques années de manière continue. LIran est lun des pays les plus peuplés du Proche-Orient dans lequel le droit patrimonial et extrapatrimonial de la famille repose clairement sur les enseignements du droit musulman. Or le droit musulman qui y est applicable est celui de lécoleJaafarite, la principale école de lIslam Chiite, dont les enseignements sur de nombreux points sont nettement distincts de ceux des écoles de lIslam Sunnite répandus dans la majorité des pays où le droit musulman continue à fournir les règles applicables en matière de statut personnel. On ne saurait donc que souligner limportance de cet ouvrage qui regroupe les contributions présentées lors dun colloque portant sur le droit iranien en matière de droit de la famille et des successions et son application par les juridictions allemandes, organisé par le Max- Planck Institute de Hambourg les 4 et 5 juillet 2003. Publiées pour la plupart en anglais, ces contributions sont réparties en quatre parties, dont la première est consacrée à lapplication du droit iranien par les juridictions allemandes. Demblée le lecteur est averti quune ancienne Convention datant du 17 février 1929 et conclue entre lIran et lAllemagne est censée fournir les solutions aux conflits de lois relatifs au statut personnel des ressortissants de
214 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 chacun des deux pays sur le territoire de lautre. Les règles de conflits que cette Convention édicte et qui reposent sur le critère de la nationalité sont, sous certains aspects, différentes de celles qui découlent de la loi dintroduction du BGB de 1986 (EGBGB), qui constitue le droit commun allemand en la matière, en dépit de la place importante traditionnellement réservée à ce critère en Allemagne. En outre, en dehors des questions de successions, à propos desquelles seule la nationalité dude cujus prise en considération, cette Convention ne sapplique que lorsque toutes est les parties concernées ont la même nationalité et nest donc daucun secours en cas de mariages mixtes. Les relations et les interférences entre la Convention germano-persane de 1929 et les règles de conflits de lois allemandes de droit commun quédicte lEGBGB ne pouvaient donc pas être passées sous silence et sont abordées dans la première contribution sous la plume du professeur D. Coester-Waltjen. Ce dernier évoque ainsi les différences existant entre les deux corps de règles en mettant laccent sur la place réservée au critère de la résidence habituelle dans la loi dintroduction au BGB et sur le droit que celle-ci reconnaît au testateur, quelle que soit sa nationalité, de soumettre à la loi allemande les immeubles lui appartenant et situés en Allemagne. Mais lauteur va au-delà dune simple présentation des différences existant entre la Convention germano-persane et la loi dintroduction au BGB puisquil aborde certains problèmes de qualification susceptibles dêtre posés devant le juge allemand appelé à statuer sur des questions liées au statut personnel de citoyens iraniens. Est ainsi envisagée lattitude qui pourrait être sous cet angle celle du juge allemand face à certaines institutions du droit musulman telles que la hadana,lakafalaou lemahr,voire même face à certaines institutions spécifiques du droit iranien, telle queograt el-methl(v.infra.).Lopération de qualification revêt dans ces domaines une importance capitale car de son résultat dépend lapplication des règles de conflit du droit commun de lEGBGB ou celles qui découlent de la Convention. Il reste que par le biais du critère utilisé par la Convention, cest-à-dire le critère de la nationalité, les hypothèses dans lesquelles les juridictions allemandes pourraient être appelées à appliquer le droit iranien ne sont pas rares. On comprend ainsi que le juge allemand est confronté, à linstar du juge français, aux difficultés que suscite la réception de certaines institutions qui heurtent le principe de légalité entre lhomme et la femme telles que la polygamie ou la répudiation ou encore lapplication de certaines règles qui admettent des discriminations basées sur le sexe ou la religion. La jurisprudence allemande estime à cet égard que larticle 8§3 de la Convention qui prescrit, de manière ambiguë, lexclusion de la loi applicable dans certaines hypothèses, réserve la possibilité pour le juge de mettre en uvre lexception dordre public sur la base de larticle 6 EGBGB. Deux contributions sont ainsi consacrées à lintervention de lordre public dans les relations germano-iraniennes, la première en matière de droit extrapatrimonial de la famille (Mathias Rohe), la seconde en matière de droit successoral (Nadjma Yassari). Dans le domaine du droit extrapatrimonial de la famille, les hypothèses dans lesquelles lordre public serait appelé à être mis en uvre par les juridictions allemandes ne sont pas différentes de celles à propos desquelles son intervention en France est généralement reconnue. Ainsi, on admet que sont contraires à lordre
BIBLIOGRAPHIE 215 public allemand les dispositions de la loi iranienne qui interdisent à la femme musulmane dépouser un homme de religion non-musulmane ou celles qui fixent à 13 ans lâge à partir duquel la fille est susceptible de se marier. On ne serait en outre pas étonné que lordre public soit opposé à la célébration dun mariage polygamique en Allemagne. Néanmoins, lorsquun tel mariage a été célébré à létranger, on accepte quil produise certains effets en Allemagne, notamment en matière de sécurité sociale. Sagissant de la répudiation prononcée à létranger, la jurisprudence allemande semble en proie aux mêmes hésitations que la jurisprudence française. Elle reste également incertaine quant aux modalités selon lesquelles un mariage pourrait être dissous en Allemagne lorsque les deux époux sont de nationalité iranienne. Ainsi, admettant quil appartient exclusivement au juge allemand de prononcer la dissolution du mariage, certaines juridictions ont clairement rejeté la possibilité pour lépoux davoir recours à la répudiation. Dautres, pour sortir de limpasse, ont appliqué directement le droit allemand ou, plus subtilement, ont décidé de qualifier la déclaration de répudiation faite par le mari de simple question de procédure susceptible dêtre remplacée par la décision judiciaire prononçant le divorce. Encore faut-il dans toutes ces hypothèses tenir compte de la relativité que la jurisprudence allemande introduit dans lintervention de lordre public sur la base de la proximité de la situation juridique par rapport au for. La contribution relative à lintervention de lordre public dans le domaine des successions fournit ainsi plusieurs exemples permettant dillustrer lattitude de certaines juridictions allemandes face à lapplication du droit successoral iranien. Ainsi, dans lune des affaires dont il est fait état, le juge, se basant sur les circonstances de lespèce, avait refusé de faire jouer lordre public pour repousser les dispositions iraniennes selon lesquelles la part de la veuve dans la succession de son mari nest pas identique à la part du veuf dans la succession de son épouse. Dans un autre cas, le juge a également refusé dévincer au nom de lordre public la règle successorale iranienne selon laquelle la part dune fille dans la succession de son père représente la moitié de la part de son frère au motif que les enfants en lespèce avaient été élevés dans la tradition religieuse musulmane et que dans les hypothèses où différentes cultures sont en cause, le droit successoral allemand ne devrait pas être considéré comme un modèle de justice universelle. On constate ainsi que la notion dordre public de proximité est de nature à autoriser parfois lapplication de règles successorales reposant pourtant sur une discrimination entre les sexes. Il est toutefois admis que ceci ne saurait être le cas en ce qui concerne les dispositions qui instaurent une discrimination basée sur la religion. La mise en lumière des difficultés que suscite lapplication du droit iranien devant les juges allemands conduit, suivant le plan adopté par les organisateurs du colloque, à létude du droit interne iranien en matière de statut personnel. Contrairement à une idée généralement reçue, ce droit nest pas totalement figé, même si son évolution, très lente, reste strictement encadrée. Les traces de cette évolution sont dailleurs perceptibles dans le domaine du mariage et du divorce, beaucoup plus quen matière de succession. Trois contributions tendent ainsi à rendre compte, dans la deuxième partie de louvrage, de la réglementation du mariage et du divorce en droit iranien. Si la
216 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 première, de facture générale, est largement consacrée aux aspects classiques de la matière conformément au droit musulman selon la tradition chiite (Ayatollah Mostafa Mohaqeq Damad), les deux autres insistent davantage sur certaines spécificités iraniennes. La seconde, intitulée « le mariage et le divorce en droit iranien » a la particularité dêtre la seule reproduite en langue française (Hossein Safai). Quant à la troisième, elle est luvre du juge qui préside le tribunal des affaires familiales à Téhéran (Hassan Hamidian). Outre les développements peu étoffés relatifs à linstitution du mariage à terme ditmariage muta, que reconnaît le droit musulman de lécole Jaafarite, deux points sont de nature à retenir lattention : les conséquences pouvant découler de lutilisation du formulaire spécial édité par le ministère de lintérieur iranien pour formaliser le mariage, dune part, et les réformes ayant affecté les causes du divorce et ses conséquences, dautre part. On sait en effet quen droit musulman, la question des stipulations au moyen desquelles les parties visent à modifier ou à compléter les effets habituels du mariage, font lobjet dun vaste débat. LécoleJaafarite, contrairement à dautres écoles de droit musulman, réserve à ces stipulations, dont lintérêt pratique est incontestable, un accueil favorable. Ceci découle clairement de larticle 1119 du Code civil iranien qui dispose que les époux peuvent stipuler soit dans lacte de mariage soit dans un autre contrat irrévocable toute clause qui ne serait pas contraire à lessence du mariage. Que cette disposition reste lettre morte compte tenu des traditions et des pesanteurs sociales ne serait pasa priorisurprenant. Mais, grâce au formulaire de mariage établi par le ministère de lintérieur iranien et que les futurs époux doivent obligatoirement remplir pour pouvoir enregistrer leur mariage, la latitude qui leur est ainsi laissée par la loi est largement utilisée. En effet, ce formulaire, établi à lépoque de la monarchie mais dont lutilisation a été maintenue après la révolution islamique, comporte plusieurs mentions pré-imprimées avec, au-dessous de chacune delles, une place réservée à la signature des futurs époux. Ceux-ci sont ainsi en principe libres daccepter certaines des mentions à lexclusion des autres. Mais, il semble que la plupart des futurs époux signent systématiquement au-dessous de toutes les mentions imprimées de sorte que ce formulaire devient par la force des choses une sorte de contrat type de mariage. Or, les deux principales clauses de ce formulaire sont dune grande importance. La première prévoit que le mari sengage à transmettre à son épouse jusquà la moitié de ses biens acquis durant la vie commune, sil procède à sa répudiation sans son accord et sans quaucune faute ne puisse lui être reprochée. Dans un contexte de droit musulman, où la notion même de régime matrimonial fait défaut, cette stipulation ouvre des perspectives jusqualors inconnues. En vertu de la seconde clause, lhomme donne mandat irrévocable à sa future épouse afin que celle-ci puisse prononcer elle-même dans certains cas, en ses lieu et place la répudiation. Il lui est également loisible, conformément à cette clause, de mandater une tierce personne à cet effet. En pratique, en acceptant cette stipulation, lépoux autorise donc sa femme à sauto-répudier. Le formulaire officiel, dont une traduction est dailleurs reproduite en annexe à louvrage, énumère douze hypothèses dans lesquelles lépouse est admise à faire usage du mandat qui lui est ainsi donné.
BIBLIOGRAPHIE 217 La raison dêtre de cette clause est évidente. Il sest agi en effet, de contourner par la voie conventionnelle les enseignements traditionnels de lécoleJaafarite, en vertu desquels, sans laval de lépoux, la femme se trouve dans la quasi-impossibilité dobtenir la dissolution du mariage. Or, depuis lélaboration de ce formulaire, diverses modifications apportées à la législation iranienne ont assoupli les conditions classiques de la dissolution du mariage. En effet, tout dabord, la répudiation est désormais encadrée dans une procédure judiciaire de sorte quelle nexiste plus à létat pur. Ainsi, lépoux qui souhaite répudier sa femme est tenu, avant de procéder à une quelconque déclaration, de saisir le juge en lui faisant part de son souhait. Souvre alors obligatoirement une phase de médiation qui peut être organisée par le juge lui-même ou par une tierce personne quil désigne. En cas déchec, le juge délivre une ordonnance constatant ce fait et autorisant le mari à prononcer la répudiation. Si lépoux sabstient dagir, le juge le remplacera dans la prononciation de la répudiation et ordonnera son inscription sur les registres officiels. En outre, si lépoux peut saisir le tribunal à nimporte quel moment sans invoquer une cause déterminée en vue de répudier son épouse, la loi iranienne accorde aujourdhui à cette dernière la possibilité dadresser de son côté au juge une demande tendant à la dissolution du mariage sur le fondement de deux causes limitativement énumérées. Elle peut ainsi prendre linitiative dune telle demande, dune part, lorsque son époux se trouve dans limpossibilité de subvenir à ses besoins matériels et, dautre part, en cas deosr wa haraj.Cette notion, qui évoque une situation dimpasse, est tellement flexible quelle pourrait, lorsquelle est utilisée à bon escient, donner au juge la possibilité de faire évoluer le droit de la famille en Iran de façon significative. De toute manière, ce concept permet au juge de ne pas laisser lépouse prisonnière dun mariage devenu intolérable. Il semble dailleurs que 80% des procédures tendant à la dissolution du mariage sont introduites devant les juridictions des affaires familiales iraniennes à linitiative des épouses. Le droit iranien admet également deux modalités de répudiation par consentement mutuel : leKholet lemobaraat.Selon le premier schéma,lépouse obtient lassentiment du mari à la répudiation en contrepartie dune somme dargent dont le montant peut être égal ou supérieur à celui dumahrstipulé lors du mariage ou dun bien de même valeur. En revanche, le montant versé ou le bien transmis ne peut, dans le second schéma, excéder la valeur dumahr. À cet égard, il nest pas inutile de remarquer que les magistrats iraniens, à linstar de ceux dautres pays, ont été confrontés en matière demahrà des difficultés inextricables liées au phénomène de linflation monétaire. On a constaté en effet que lapplication stricte du principe du nominalisme monétaire en la matière risque de conduire, dans les périodes dinflation galopante, à des solutions injustes à légard de lépouse qui ne pourra obtenir au moment de la dissolution du mariage quun montant fortement déprécié, voire dérisoire. Pour remédier à cette injustice, le législateur iranien est intervenu en 1998 afin de modifier larticle 1082 du Code civil iranien qui autorise désormais le juge à tenir compte de linflation monétaire dans la fixation de la valeur dumahr se  enbasant sur un barème dressé tous les ans par la
218 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 Banque Centrale iranienne. Louvrage comprend dailleurs en annexe un tableau récapitulatif des taux dinflation appliqués au cours des dernières années. Enfin, il convient de relever que depuis une loi de 1992, si le mari prend linitiative de saisir le juge dune demande de répudiation et que cette démarche nest pas justifiée par un manquement de son épouse à ses devoirs conjugaux ou par sa mauvaise conduite, celle-ci est en droit de lui demander une indemnité diteograt el-methl ena effectués dans son intérêt, pour son contrepartie des travaux quelle compte et à sa demande au cours du mariage sans quelle ny soit obligée. Couplée à la clause du formulaire de mariage, en vertu de laquelle le mari sengage à transmettre à la femme jusquà la moitié de ses biens acquis durant la vie commune sil procède au divorce sans laccord de cette dernière et sans quaucune faute ne puisse lui être reprochée, la notion dograt el-methl que les relations démontre patrimoniales entre époux, même dans un contexte de droit musulman, ne peuvent être totalement occultées. La troisième partie concerne le droit successoral en Iran. Lune des deux contributions que comporte cette partie concerne les droits successoraux des minorités religieuses iraniennes (Reza Valavioun). Il sagit en réalité de la seule étude qui met laccent sur le fait que lIran, à linstar dautres pays du Proche-Orient, est un État plurilégislatif à base personnelle. En vertu dune une loi datant du 1er 1933 et dont la positivité  aoûta été confirmée en 1993, les membres des communautés non-musulmanes reconnues par le gouvernement sont en effet soumis en matière de statut personnel à leurs lois religieuses. La seconde contribution, qui brosse un tableau général du système successoral iranien de droit commun (Hossein Mehrpour) montre que le Code civil iranien reprend en la matière les enseignements classiques de lécoleJaafaritequi présente dans ce domaine des différences notables avec celles des autres écoles de droit musulman. La quatrième partie porte sur la reconnaissance et lexécution des décisions judiciaires étrangères en Iran (Mansour Pournouri) et en Allemagne (Wolfgang Wurmnest). En somme, à une époque où il est dactualité dopposer les systèmes laïcs et les systèmes dinspiration religieuse et de mettre laccent sur les conflits dits de civilisations, la lecture de cet ouvrage ne peut quêtre grandement instructive. Elle permet de redécouvrir le droit iranien dont les dernières réformes sont assez peu connues des juristes francophones et, simultanément, de mettre en parallèle les expériences allemande et française face aux problèmes que suscite limmigration en matière de conflit de lois et de juridictions. Hadi SLIM
BIBLIOGRAPHIE
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Alain DEVERS. -Le concubinage en droit international privé, Paris, LGDJ, 2004, 548 pages. Cet ouvrage constitue la publication dune thèse soutenue le 25 octobre 2002 à la Faculté de droit de lUniversité de Lyon III, thèse dirigée par le professeur Fulchiron et qui a obtenu un prix du Centre français de droit comparé.Lunion libre en droit international privé avait été étudiée en 1986 par le professeur Pierre-Yves Gautier. Depuis cette date, la question a été renouvelée et méritait une nouvelle étude. Dabord, un nombre croissant de couples vivent en unions libres, et ensuite, un nombre non négligeable de pays, principalement en Europe et en Amérique du Nord ont réglementé ces nouvelles formes de couples, mettant en place des « partenariats ». M. Devers avait répertorié en annexe de sa thèse dactylographiée, vingt-six législations qui nont pas pu être reprises, et cest dommage, dans la version publiée. Ces partenariats concernent selon les pays, tous les couples ou seulement les couples homosexuels. La France, avec la loi du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité, fait partie de ces pays. Le PACS concerne tous les couples et la loi du 15 novembre 1999 donne une définition du concubinage qui figure dans le Code civil. Le législateur français na pas envisagé laspect international du PACS, se contentant de prévoir lenregistrement du PACS à létranger devant les autorités diplomatiques et consulaires. Dautres pays, au contraire, ont posé des règles de conflit pour les partenariats (V. les exemples donnés n° 326). M. Devers englobe dans le concubinage tous les types dunions hors mariages, les unions de fait et les partenariats enregistrés. Il étudie dans une première partie, la loi applicable au concubinage et dans une seconde, le régime international du concubinage. Après avoir classé le concubinage dans le statut personnel, il propose de distinguer la cohabitation hors mariage et le partenariat enregistré. Dans le premier cas, il propose comme lavait fait Pierre-Yves Gautier dans sa thèse, dappliquer les mêmes règles de conflit quen matière de mariage : loi nationale commune, à défaut loi du domicile commun, à défaut loi du juge saisi. Dans le deuxième cas au contraire, celui des partenariats, il propose de rattacher le partenariat à la loi sous lempire de laquelle il a été crée. Ce qui revient à soumettre à la loi française, les PACS enregistrés en France, même entre personnes de nationalité étrangère. Cette solution qui est celle de loi allemande du 6 février 2001, a été retenue pour essentiellement deux raisons : la très grande diversité des législations en la matière, et leur nombre relativement réduit. Guillaume Kessler qui a soutenu après Alain Devers une thèse sur les partenariats enregistrés, thèse primée aussi par le Centre français de droit comparé, est arrivé aux mêmes conclusions et pour les mêmes raisons. Il est certain que si tous les pays connaissent le mariage, tous ne connaissent pas les partenariats enregistrés et que la solution proposée paraît raisonnable même si elle ne saccorde pas totalement avec la qualification « statut personnel » adoptée pour eux. Dans la seconde partie, M. Devers expose le régime international du concubinage en distinguant, les relations entre concubins (titre 1) et lenfant des concubins (titre 2). Là encore, il propose des solutions différentes pour les
220 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 cohabitations hors mariage et pour les partenariats enregistrés. Il analyse dans le détail et avec une grande maîtrise des instruments internationaux qui peuvent intervenir, les effets tant personnels que patrimoniaux des concubinages, la rupture des concubinages et toutes les questions de filiation. Les règlements communautaires de 2001 et 2003 en matière de contentieux matrimonial et de responsabilité parentale ne sappliquent certainement pas, comme le précise M. Devers aux ruptures des partenariats enregistrés. Faudra-t-il les appliquer aux mariages homosexuels ? La question est évoquée par lauteur qui estime très justement que la CJCE pourrait renvoyer pour la qualification « mariage » au droit international privé de la juridiction saisie (n° 509). Il sagit dune matière très nouvelle. M.Devers a réussi à lappréhender dans son ensemble en étudiant tous les couples et tous les rapports entre les couples mêmes ceux relatifs aux questions de filiation. Cest une matière où la jurisprudence est rare voire inexistante, où la doctrine en revanche commence à abonder et à proposer des solutions souvent divergentes. M. Devers a réalisé une synthèse extrêmement claire et proposé des solutions mesurées qui devraient emporter ladhésion du plus grand nombre. Françoise MONÉGER R. KNÜTEL, G. THÜR, G. KÖBLER, E. WADDE, H.-J. BECKER, C. LINK, K.W. NÖRR (sous la dir.),Zeitschrift Der Savigny-Stiftung Für Rechtsgeschichte. Romanistiche Abteilung, Wien-Köln-Weimar, Böhlau Verlag, 2003, 482 Pages. La prestigieuse revue de droit romain,Zeitschrift Der Savigny-Stiftung Für Rechtsgeschichteson dernier numéro de 2003, un certain nombre darticlesa publié dans fort intéressants que nous nous proposons de présenter. La revue rapporte les travaux de plusieurs colloques tenus en matière dhistoire du droit. La note signée par I. Kroppenberg relate la 34ème Réunion de lUniversité de Würzburg, forte de plus de dix-sept mille étudiants, qui rassemble des historiens allemands du droit. La revue fait également mention des propos tenus lors du Forum européen des jeunes historiens du droit dOsnabrück (22-25 mai 2002) parmi lesquels ont été évoqués des sujets aussi variés que lintégration du régionalisme dans lEmpire romain du IIème avant J-C, la contradiction entre la législation et la pratique du siècle droit monacal dans lAntiquité tardive ou encore les juristes de la Bologne médiévale. Enfin la note de G. Pfeifer rend compte du ColloqueAntike Rechtsgeschichte-Einheit und Vielfalt(27 oct. 2002) qui sest réuni autour des droits grec et helléniste classiques. Parmi les nombreux articles publiés dans le numéro, il est à noter celui de H. Hammen intitulé « Der Jurist Iulius Paulus und der Stadtpräfekt Claudius Iulianus im Jahre 222/223 n. Chr. »lannée de la mort de Iulius Paulus.qui conteste Larticle dO. Huck ouvre le débat sur la nature arbitrale ou judiciaire de la compétence des archevêques dans les litiges civils, en analysant deux textes controversés relatifs à lEpiscopalis audientiade lépoque constantinienne (CTh 1,27 et C Sirm 1) et qui sappliquaient à lensemble de lEmpire chrétien.
BIBLIOGRAPHIE 221 Nous mentionnons également larticle de M. H. Hoeflich de lUniversité du Kansas, intitulé « Roman Law and Forensic Oratory in Antebellum America », relatif à la rhétorique juridique américaine. Lauteur évoque lâge dor de la plaidoirie aux États-Unis, période comprise entre 1800 et 1860, au cours de laquelle il est très peu souvent fait mention de linfluence du droit romain sur lart oratoire américain. Lauteur relate quelques-unes des plaidoiries de Webster, Clay, Calhoun et Choate lors des grands procès fondamentaux de la jurisprudence américaine. Leurs talents dorateurs ont été mis à profit, tant dans leur activité politique que juridique, à tel point que les audiences de la Cour Suprême des États-Unis étaient suivies par un grand nombre de spectateurs, désireux dentendre les discours de ces grands juristes. En citant par ailleurs louvrage Lectures on Rhetoric and Oratoryde John Quincy Adam sur la rhétorique américaine, M. H. Hoeflich met en évidence le fait que ces grands juristes davant-guerre avaient étudié le droit romain, la littérature classique et plus particulièrement lart oratoire classique. Ce numéro de la revue contient enfin de nombreux comptes-rendus douvrages, notamment la thèse de Luigi Loreto,Storia politica constituzionale e militare del mondo anticolauteur lui-même, qui remet en cause lopinion des philologues et, présentée par des historiens selon laquelle la théorie de Cicéron sur leBellum iustumétait fondée sur le principe de la juste cause. Pour L. Loreto, cette notion a été légitimée par le droit romain et non par des préceptes dordre moral. Par ailleurs, louvrageCrime and Community in Ciceronian Rome, signé par A.M. Riggsby analyse les plaidoiries de Cicéron lorsquil exerçait le métier davocat. Le compte rendu de louvrageMax Radin, Cartas Romanisticas (1923-1950)écrit par Carlos Petit présente la vie et luvre de Max Radin. Né en Allemagne en 1880 et après avoir émigré aux États-Unis, il devint professeur à lUniversité de Bekeley en tant que romaniste et entretint une riche correspondance avec de nombreux juristes que louvrage se propose détudier. Par la diversité des sujets publiés, le numéro que nous venons de présenter maintient vive la passion pour les évolutions récentes des études du droit romain, qui reste, aujourdhui encore, le fondement de la pensée et des institutions juridiques européennes. Betinio DIAMANT et Elena BLÎNDU Mitchel de S. -O. -LE. LASSER. -Judicial Deliberations, A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford, Oxford University Press, 2004, 382 pages. Cest toujours une expérience enrichissante pour un juriste de voir comment le système dans lequel il a été formé est perçu à létranger et quel tableau peut en être dressé dans le cadre dune étude comparative. Car il découvre alors bien des problèmes quil ne soupçonnait pas, tant des traits qui lui paraissent évidents semblent au contraire surprendre des non-initiés, qui nhésitent pas à en tirer des conséquences imprévues. Ainsi est parfaitement rempli lun des premiers objectifs du droit comparé, qui est de permettre une meilleure connaissance des droits applicables à lintérieur comme au-delà des frontières.
222 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 On comprend, dès lors, lintérêt que présente, pour un lecteur français, louvrage dans lequel Mitchel Lasser nous fait partager le fruit des recherches quil a patiemment conduites, pendant plusieurs années, des deux côtés de lAtlantique. Ce volume se distingue à la fois par le thème choisi et par le traitement dont il est lobjet. Il sagit dexaminer la façon dont la décision judiciaire est élaborée, puis rédigée et publiée dans trois systèmes considérés comme typiques : ceux de la France, des États-Unis et de lUnion européenne. Mais, dans chaque cas, pour pouvoir procéder à une analyse plus minutieuse, lauteur sen est tenu à la juridiction située au sommet de la hiérarchie, à savoir la Cour de cassation française, la Cour suprême des États-Unis et la Cour de justice des Communautés européennes (qualifiée, suivant une terminologie dont lusage sest aujourdhui répandu en langue anglaise, de « Cour européenne de justice »). Le sujet est donc limité, mais il nen recouvre pas moins un projet ambitieux, puisquil touche au fondement même de lordre juridique et aux différentes conceptions que lon peut se faire du rôle du juge dans la création et la mise en uvre du droit. Le constat de départ est bien connu. Dun côté, larrêt de la Cour de cassation revêt la forme classique du syllogisme judiciaire : rédigé en une seule phrase et dans un style très impersonnel, technique et parfois hermétique, peu soucieux dexpliquer et de se faire comprendre, faisant apparaître la solution comme indubitable et ne cherchant pas à la justifier autrement que par la référence à un texte de loi (ou, par exception, à un principe général du droit), indifférent aux faits de lespèce comme à toute considération depolicy, cest à dire dopportunité, superbement ignorant de la jurisprudence comme de la doctrine, il est lexemple parfait dun raisonnement de type déductif. En face, la décision de la Cour suprême se présente avec des caractéristiques exactement inverses : bien que fort brève en elle-même, elle vient au terme dune longue « opinion » émise par un juge sexprimant au nom de la majorité (cest l« opinion de la Cour ») et se trouve éclairée par une ou plusieurs « opinions séparées », concourantes ou dissidentes, chacune développant une argumentation serrée, échappant à toute contrainte de forme, mais traduisant une réelle volonté de transparence, attentive aux situations concrètes, prenant le temps de répondre à toutes les objections et denvisager toutes les conséquences du choix opéré, sappuyant sur des précédents enfin (même sils nont pas valeur strictement obligatoire), mais sans oublier le véritable but à atteindre, qui est dapporter au litige la solution la plus juste et la plus raisonnable, compte tenu des besoins présents de la société. Cest, suivant le langage souvent employé, la manifestation du « pragmatisme » ou du « réalisme » américain par opposition au « formalisme » français. Entre les deux, se situe le modèle de la Cour de justice des Communautés, qui plonge ses racines dans la tradition française et lui emprunte beaucoup de ses traits (notamment la concision du style et lanonymat, le souci daffirmer plutôt que de convaincre et le peu dattention portée aux questions de fait), bien que sous une forme légèrement atténuée en raison de linfluence exercée par les autres systèmes représentés dans lUnion. En particulier, les arrêts sont sensiblement plus longs et ils font une part plus importante à la discussion des principaux arguments soulevés par les parties comme à la jurisprudence antérieure de la Cour. Mais le résultat nest tout de même pas très différent et lon peut y voir une simple variante du schéma offert par notre Cour de cassation.
BIBLIOGRAPHIE 223 Or cest précisément ce schéma qui se heurte à lincompréhension de nombre de juristes étrangers, et notamment américains, qui ne lui ont jamais ménagé leurs critiques. Ils lui reprochent un abus de logique déductive entraînant une application trop « mécanique » du droit. Ils dénoncent son caractère « désuet et archaïque » (Pound), voire « primitif » (Dawson) ou « folklorique » (Merryman), qui cantonne le juge dans un « rôle purement passif » (Duncan Kennedy), tout en lui laissant, en fin de compte, une telle liberté quon peut sinterroger sur sa légitimité. Cest pourquoi il faut savoir gré à Mitchel Lasser de sélever contre une vision aussi réductrice, en montrant que, pour chacun des trois modèles considérés, la réalité est beaucoup plus complexe que ne pourrait le laisser croire une analyse superficielle. Le système français, pour sa part, se caractérise par lexistence dun double discours judiciaire (lauteur parle debifurcation). À côté de la décision proprement dite (qui constitue le discours officiel ou « externe »), il y a un discours officieux ou « interne », dont on retrouve la trace, surtout, dans le rapport du conseiller rapporteur (avec ses projets darrêt) et les conclusions de lavocat général. Or cest bien à ce niveau que sengagent de véritables discussions, qui vont bien au-delà du simple syllogisme judiciaire et portent largement sur des questions depolicy. Il est évident que celui qui ignore ce mode de fonctionnement ne peut rien comprendre à la manière dont le juge de cassation interprète et applique le droit. Car le débat se déroule ici dans un climat de liberté dautant plus grande que ses éléments ne sont pas, en principe, destinés à être publiés. Chaque opinion peut donc sy exprimer et léquité y a naturellement sa place. Les références y sont constantes à ces « autorités » (pour reprendre lexpression de Gény) que sont la jurisprudence et la doctrine, sans pour autant faire obstacle à la faculté dinnovation du juge (à condition, bien sûr, que ce soit sous couvert dinterprétation). Rien nest donc plus éloigné du formalisme qui affleure dans la décision finalement rendue, au point que lon comprend (jusquà un certain point...) la fameuse exclamation du représentant du ministère public à qui lon faisait valoir un jour que tel arrêt tranchant une affaire dans laquelle il avait conclu paraissait un peu obscur : « Bien sûr, vous ne pouvez pas comprendre : vous ne participiez pas au délibéré ! » (v. André Tunc, « La Cour suprême idéale », cetteRevuep. 462). Cest cette longue pratique du « débat, 1978, interne » qui permet au droit français de sadapter aux circonstances de lespèce et aux besoins de lépoque tout en continuant à sappuyer sur un Code vieux de deux cents ans : comment cela serait-il possible si le juge ne disposait pas dun large pouvoir et devait sen tenir à une application « mécanique » de la règle ? À ceux qui en douteraient, lon ne saurait trop conseiller de relire tout simplement leDiscours préliminairede Portalis... On retrouve donc ici linévitable tension entre les deux types dapproche : formelle et téléologique, mais dans deux discours distincts, dont un seul sera finalement porté à la connaissance du public. Et lon saperçoit que labsence de justification de la décision judiciaire nest, en fait, quune apparence trompeuse : même sil nest quimparfaitement motivé, larrêt nen est pas moins le fruit dun véritable échange entre toutes les parties concernées et dune réflexion approfondie. La même « bifurcation » est de règle à la Cour de justice des Communautés européennes, mais avec cette différence notable que lessentiel du « discours interne », constitué par les conclusions de lavocat général, fait ici lobjet dune
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