Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle - article ; n°2 ; vol.33, pg 625-657

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Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 2 - Pages 625-657
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Mauro Cappelletti
Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 625-657.
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Cappelletti Mauro. Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2,
Avril-juin 1981. pp. 625-657.
doi : 10.3406/ridc.1981.3285
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3285NÉCESSITE ET LEGITIMITE
DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE
par
Mauro CAPPELLETTI
Professeur Docteur d'économie aux Honoris Universités et des Causa sciences de Florence l'Université d'Aix-Marseille. et de Stanford, droit,
INTRODUCTION
Un des phénomènes les plus importants dans l'évolution d'un nombre
croissant de pays européens après la deuxième guerre mondiale est
constitué par la naissance et l'expansion des systèmes de justice
constitutionnelle. En vertu de ces systèmes, certains tribunaux, habituel
lement appelés cours constitutionnelles, ont été créés avec la mission de
contrôler la conformité des lois et quelquefois aussi d'actes émanant des
organes publics, autres que la loi — à la constitution (1).
Le phénomène avait déjà eu des antécédents de brève durée et de
succès limité après la première guerre mondiale, en particulier en
Autriche en 1920 et en Espagne en 1931. Il devint, après 1945, une
caractéristique fondamentale des systèmes constitutionnels allemand (à
partir de 1949), italien (à partir de 1948 et surtout depuis 1956) et
autrichien (depuis 1945), et a pénétré encore d'autres pays européens
comme la République de Chypre (depuis 1960), la Turquie (depuis 1961)
et la Yougoslavie (depuis 1963) et plus récemment la Grèce 1975),
le Portugal (depuis 1976) et l'Espagne (depuis 1978) (2).
(1) Pour une analyse historico-comparative et structurale des systèmes de justice
constitutionnelle, v. notre ouvrage Judicial Review in the Contemporary World, Indianapoli
s, Bobbs-Merrill, 1971. (En italien, // controllo giudiziario di costituzionalità délie leggi nel
diritto comparato, Milan, Giuffrè, 1968, 8e réimpression 1979. Les références à cet ouvrage
seront toujours au texte en langue anglaise.)
(2) Pour plus de détails v. Judicial Review in the Contemporary World, op. cit., chap. 3
et passim ; v. aussi M. CAPPELLETTI et W. COHEN, Comparative Constitutional Law,
Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1979, p. 12 et s. En ce qui concerne les développements les plus
récents v. par ex. M. ARAGON, « El control de constitucionalidad en la Constitution
Espanola de 1978 », Revista de Estudios Politicos, 7 (Nueva Época), Numero Monogrâfico 626 NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE
Le phénomène en question n'est pas dépourvu de précédents
historiques mêmes anciens (3). En effet, à de nombreuses époques, se
répète l'idée — qui est à la base de la justice constitutionnelle — qu'il
existe une lex superior à laquelle on ne peut déroger sinon selon des
procédures spéciales et ardues, et qu'une telle loi supérieure lie même le
législateur : par conséquent une loi ordinaire, contraire à une telle loi
supérieure, sera sans valeur aucune et ne pourra dès lors être appliquée
par les juges. Une telle idée peut être trouvée, par exemple, en
Angleterre avant la « glorieuse Révolution » de 1688, où Lord Coke dans
certains arrêts célèbres proclama la nullité de lois « répugnant » à la
« Common Law and reason ». Dans la France pré-révolutionnaire aussi,
les Parlements prétendaient souvent pouvoir contrôler la conformité des
lois et ordonnances à certaines « lois fondamentales du royaume » (non
écrites).
Une telle doctrine a eu des hauts et des bas. En France, en
particulier, le souvenir des abus des Parlementaires a conduit à un net
refus, au temps de la Révolution et pour de nombreuses années qui
suivirent, de tout pouvoir de contrôle des lois par les juges.
Ce refus subsiste encore aujourd'hui : la crainte d'un
« gouvernement des juges » est encore enracinée en France, et, de
manière plus générale, dans beaucoup de pays de « droit écrit » (pays que
M. le Professeur René David a appelé la « famille romano-
germanique ») (4). C'est exactement pour cette raison que le phénomène
mentionné au début de ce rapport a pris dans les différents pays de
l'Europe continentale un aspect qui le différencie profondément des
formes de justice constitutionnelle que nous pouvons retrouver dans
presque tous les pays de l'autre grande famille juridique, celle de la
common law.
Même aux U.S.A. et, quoique avec une influence mineure, au
Canada, en Australie, en Nouvelle-Zélande et dans presque toutes les
autres ex-colonies britanniques, est en fait affirmé le principe que la
constitution est une loi supérieure et obligatoire, et que, par conséquent,
les actes émanant des pouvoirs publics — y compris les lois ordinaires —
qui sont contraires à la constitution, ne peuvent être appliquées par les
juges. Nous n'examinerons pas ici les raisons, que nous avons analysées
ailleurs (5), pour lesquelles un tel principe n'est paradoxalement pas
adopté en Angleterre, bien qu'il ait été reçu historiquement par les
ex-colonies de ce pays même. Il est au contraire important de souligner ici
la différence fondamentale qui apparaît entre les systèmes de justice
Sobre Garantlas Constitucionales, 1979, pp. 171-195 ; V. PERIFANAKI ROTOLO, « La
Corte Suprema Spéciale nella Costituzione greca del 1975 », Rivista trim, di diritto pubblico,
29 (1979), pp. 183-204.
(3) V. M. CAPPELLETTI, « Quelques précédents historiques du contrôle judiciaire
de la constitutionnalité des lois », Studi in memoria di Tullio Ascarelli, V. Milan, Giuffrè,
1969, pp. 2779-2797.
(4) R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, T éd., Paris, Dalloz,
1978.
(5) Op. cit. supra note 1, pp. 36-41 ; « Quelques précédents »..., cit. supra note 3,
pp. 2791-2797. NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 627
constitutionnelle adoptés ces dernières décennies dans de nombreux pays
d'Europe continentale (mais aussi dans certains pays non-européens de
tradition romano-germanique) et les systèmes analogues des pays de
common law. Dans ces derniers le contrôle de constitutionnalité est
« décentralisé » ou « diffus », dans le sens qu'il est confié à tous les
tribunaux du pays. Ces tribunaux, lors d'une action en justice quelconque,
ont le pouvoir et le devoir de ne pas appliquer au cas concret les lois et
autres textes qu'ils jugent contraires à la « higher law », c'est-à-dire à la loi
constitutionnelle. Un tel contrôle n'est donc pas remis à la compétence
exclusive de cours constitutionnelles spéciales ; de plus, un tel contrôle
n'est pas opéré selon des procédures ad hoc, mais seulement incidem
ment, au cours d'actions en justice ordinaires (6). Un tel contrôle enfin ne
donne pas lieu, au moins en théorie, à une véritable annulation, d'effet
erga omnes, de la loi anticonstitutionnelle, mais seulement à écarter
l'application, dans le cas concret, de la norme considérée comme
inconstitutionnelle. Il convient pourtant immédiatement de préciser que,
sur ce sujet, en vertu de la doctrine du stare decisis, lorsqu'une norme est
déclarée inconstitutionnelle par les tribunaux supérieurs d'un pays de
common law, une telle déclaration d'inconstitutionnalité, bien qu'inciden-
telle au procès, lie tous les tribunaux (ou, au moins, tous les tribunaux
inférieurs), c'est-à-dire qu'elle arrive pratiquement à revêtir une valeur
erga omnes (7).
Avec quelques exceptions d'intérêt réduit pour l'objet de notre
étude, les pays de la famille romano-germanique ont au contraire adopté
un modèle de justice constitutionnelle très différent. Ce modèle, que nous
pouvons appeler « européen » car il domine en Europe, consiste, comme
nous l'avons déjà dit, en la création de nouvelles cours constitutionnelles
spéciales. Ainsi s'est maintenu le principe que les juges, plus exactement
tous les autres juges (civils, pénaux et administratifs) sont liés par la loi,
sur laquelle ils n'ont pas le pouvoir de contrôle qui revient exclusivement
aux nouvelles cours spéciales.
Nous avons étudié dans d'autres occasions la sagesse de cette solution
« européenne » (8). Il nous suffira de rappeler ici que les rares et
habituellement très brèves expériences que certains pays de tradition
romano-germanique ont faites avec le modèle « diffus » (ou, si on veut,
« américain ») de justice constitutionnelle — ainsi, pendant quelques
années, la République de Weimar et également l'Italie de 1948 à 1956 —
n'ont pas été encourageantes du tout. Les juges d'Europe continentale
sont habituellement des magistrats « de carrière » peu aptes à assumer
une tâche de contrôle des lois, tâche qui, nous le verrons, est
inévitablement créatrice et va beaucoup plus loin que leur fonction
traditionnelle de « simples interprètes » et de « fidèles serviteurs » des
lois. L'interprétation même des normes constitutionnelles, et spécial
ement du noyau central de celles-ci qu'est la déclaration des droits
fondamentaux ou « Bill of Rights », est normalement très différente de
(6) Op. cit. supra note 1, chap. 3 et 4.
(7) Op. cit. 1, 5.
(8) V. spécialement, op. cit. supra note 1, pp. 52-66. 628 NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE
l'interprétation des lois ordinaires ; elle demande une approche qui se
conjugue mal avec la traditionnelle « faiblesse et timidité » du juge de
modèle continental.
Mais, mis à part ces différences importantes, surtout techniques et
structurales, entre les deux modèles européen et américain, la justice
constitutionnelle est devenue désormais un phénomène de portée
quasi-universelle (le modèle « américain » de justice constitutionnelle a
même pénétré, par exemple, le Japon à partir de 1946 et se retrouve dans
au moins trois des pays de la famille Scandinave : la Norvège, le
Danemark et la Suède) (9). Seuls les pays de la famille juridique
socialiste, avec l'unique exception de la Yougoslavie, sont restés
totalement indemnes. Nous examinerons dans ce rapport quelques raisons
qui, à notre avis, ont rendu ce grandiose phénomène universel non
seulement utile, mais plus encore, nécessaire si l'on veut atteindre un
équilibre des pouvoirs étatiques et une sauvegarde efficace des libertés
publiques fondamentales. Nous examinerons en outre le grave problème
de la légitimité de la justice constitutionnelle dans les systèmes de
démocratie occidentale. Enfin, à titre d'appendice à ce rapport, nous
examinerons brièvement un aspect du phénomène européen de la justice
constitutionnelle très nouveau, fascinant mais en même temps discuté et
discutable : son expansion au niveau transnational, c'est-à-dire le
développement que nous avons cru pouvoir définir comme la « justice transnationale » (10).
I. — NÉCESSITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE
L'existence d'une justice constitutionnelle s'impose à l'époque
actuelle : elle équilibre la croissance considérable et inquiétante du
législatif et de l'exécutif ; elle découle nécessairement de l'expansion des
déclarations des droits.
A. — La justice constitutionnelle, contre-poids à la croissance du législatif
et de l'exécutif.
Assurément, ainsi que Sir (aujourd'hui Lord) Kenneth Diplock l'a
une fois exprimé, « les Cours de justice n'auraient jamais pu créer l'État
providence moderne » (le welfare state) (11) qui, sous une forme plus ou
moins accentuée, s'est développé peu à peu dans tous les pays les plus
évolués du monde occidental. A l'origine, la création du welfare state était
surtout une tâche législative (12). Néanmoins, du fait de l'augmentation
(9) Op. cit. supra note 1, pp. 49 et 59.
(10) M. CAPPELLETTI, « Giustizia costituzionale soprannazionale », Rivista di
diritto processuale, 33 (1978), pp. 1-32.
(11) Sir Kenneth DIPLOCK, « The Courts as Legislators », in B. W. HARVEY
(éd.), The Lawyer and Justice, Londres, Sweet & Maxwell, 1978, p. 263 et 279.
(12) « Le type d'État qu'on appelle le « welfare state » a été principalement le résultat
d'activités législatives » : T. KOOPMANS, « Legislature and Judiciary — Present
Trends », in M. CAPPELLETTI (sous la dir. de), Nouvelles perspectives d'un droit commun
de l'Europe, Leyde/Bruxelles/Stuttgart/Florence, Sijthoff/Bruylant/Klett-Cotta/Le Monnier, NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 629
très considérable des demandes d'interventions législatives dans l'État
moderne, la « surcharge » du législateur est bientôt devenue un trait
caractéristique — et véritablement une plaie — , du moins dans les sociétés
pluralistes et libérales. Dans ces sociétés, les parlements sont souvent trop
pléthoriques et trop pris par les affaires politiques, à la fois générales et
journalières, pour être suffisamment capables et prompts à agir de
manière à satisfaire les demandes de législation énormément accrues.
D'une manière paradoxale, les Parlements « se fixent tant d'objectifs si
divers » qu'ils « doivent céder une grande partie de leur travail à
d'autres », pour ne pas succomber à la paralysie ; « leurs ambitions
aboutissent finalement à leur abdication » (13).
Ces « autres » auxquels les parlements ont été forcés de céder une
grande partie de leur travail ont été originairement « l'exécutif et ses
agents et acolytes, et... les corps administratifs assurant l'exécution des
programmes législatifs ou administratifs » (14). Le cas le plus instructif est
celui de la France où, depuis 1958, la Constitution inspirée par le Général
de Gaulle a limité la compétence législative du Parlement à un certain
nombre de domaines énumérés dans ce document, alors que le reste était
cédé au pouvoir réglementaire de l'exécutif (15).
Il y a donc eu dans les pays occidentaux modernes une évolution assez
nette : la transformation graduelle de l'État providence en État
administratif (16). Cependant, il existe aujourd'hui un désenchantement
et une méfiance croissants non seulement à l'égard du législatif, mais aussi
de l'exécutif et de ses nombreuses agences.
D'une part, les parlements ont démontré leur incapacité d'agir en
tant qu'instruments omnipotents en faveur du développement social. Trop
de lois ont été promulguées trop tard ou sont bientôt devenues périmées ;
trop se sont avérées inefficaces, voir même contre-productives, vis-à-vis
des buts sociaux qu'elles étaient censées poursuivre (17) ; et encore
beaucoup trop ont créé des confusions, de l'obscurité et de la
déconsidération dans le domaine du droit. Il est aussi un fait que, dans les
sociétés pluralistes, les parlements sont surtout composés de politiciens
élus localement et de politiciens électoralement liés à une certaine
1978, p. 309 et 313. D'autres auteurs ont parlé d'une « orgie de législation » :
G. GILMORE, The Ages of American Law, New Haven, Yale University Press, 1977,
p. 95 ; G. CALABRESI, « Incentives, Regulation and the Problem of Legal
Obsolescence », in Nouvelles perspectives... op. cit., p. 291 et 299.
(13) KOOPMANS, op. cit. supra note 12, p. 314.
(14) Ibid.
(15) V., par ex., Université de droit, d'économie et de sciences d'Aix-Marseille, Le
domaine de la loi et du règlement. L'application des articles 34 et 37 de la Constitution depuis
1958 — Bilan et perspectives, Aix-en-Provence, Presses Universitaires 1978
(et notre rapport « Loi et règlement en droit comparé », ibid. pp. 247-255).
(16) «Le welfare state est un État administratif» : Lawrence M. FRIEDMAN,
« Claims, Disputes, Conflicts and the Modem Welfare State », in M. CAPPELLETTI
(éd.), Access to Justice and the Welfare State, Alphen aan den Rijn/Bruxelles/Stuttgart/
Florence, Sijthoff/Bruylant/KIett-Cotta/Le Monnier, 1981, p. 251 et 257. V. aussi, par ex.,
A. TUNC, « The Quest for Justice », in id., p. 315 et pp. 336-337 et passim.
(17) V. par ex. la critique très sévère d'un eminent économiste, Milton FRIEDMAN,
dans le volume Capitalism and Freedom, Chicago & Londres, The University of Chicago
Press, 1962 (14e réimpression 1975), pp. 197-200 et passim. NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 630
catégorie ou à un certain groupe. Les valeurs et les priorités de ces
politiciens, pour lesquelles ils ne sont que trop désireux de dépenser
l'argent public, sont le plus souvent des valeurs et des priorités locales ou
de groupe. Ainsi qu'il nous est arrivé de remarquer à une autre occasion,
typiquement, ces politiciens ne se préoccupent pas d'équilibrer, objective
ment et avec soin, les coûts et les bénéfices économiques. La législation
italienne qui s'applique au contrôle des loyers peut fournir un exemple
caractéristique. Trois décennies de législation dans ce domaine-ci,
législation dont le but était certainement « social » et pour le « bien-être »
(le welfare), se sont trouvées être la cause de perversions économiques
coûteuses et nocives. Les investissements dans la construction d'habita
tions sont découragés ; les logements existants sont en état d'abandon ;
les centres urbains dépérissent. Sous la pression d'intérêts locaux et de
groupes, pression à laquelle les politiciens élus sont particulièrement
sensibles, le welfare est devenu démagogie. .. Des usines en faillite sont
transférées au secteur public, qui devient ainsi le salut des entreprises les
plus improductives et non économiques ; celles-ci ainsi survivent, peu
importe leur coût à la grande masse du public (18).
Le déclin de la confiance témoignée aux parlements est particulièr
ement accentué dans certains pays, mais il représente, dans une certaine
mesure, un trait commun à une grande partie du monde occidental.
D'autre part, cependant, l'émergence de l'État administratif a
provoqué d'autres problèmes, non moins sérieux. Nous n'avons guère
besoin de mentionner les dangers des abus bureaucratiques ; la menace de
la « tutelle » paternaliste et de l'oppression autoritaire des citoyens par un
appareil administratif omniprésent, néanmoins distant et non pas orienté
vers le service du public ; le sentiment d'impuissance et d'abandon de tous
ces individus qui sont incapables ou peu désireux de s'unir pour former
des groupes puissants capables d'avoir accès aux innombrables leviers de
la machine bureaucratique et d'exercer une pression sur eux ; finalement,
l'aboulie et l'anonymat — « la solitude dans la foule » — de la plupart de
ceux-là mêmes qui se sont unis pour former de tels groupes puissants.
Certes, ce n'est pas pour rien que la philosophie, la psychologie et la
sociologie modernes portent tant sur les thèmes de la solitude, l'abandon
et l'aliénation de l'individu moderne. C'est paradoxalement l'idéal du
bien-être général envisagé par l'État providence qui a creusé le sillon où
pousse la plante tentaculaire du mal-être général.
Bien sûr, les sociétés saines s'efforcent de traiter ces développements
potentiellement pathologiques. Nous ne pouvons examiner ici les
nombreuses tentatives en cours pour trouver un tel traitement curatif,
allant de la décentralisation législative à la participation populaire dans les
processus de décisions administratifs. Il suffit ici de noter le rehaussement
du rôle des juridictions elles-mêmes que ces développements ont
incontestablement provoqué et le défi majeur qu'ils leur ont lancé (19).
(18) V. notre « Introduction » au volume Nouvelles perspectives... op. cit. supra note
12, p. 1 et pp. 20-21.
(19) Une créativité accrue des juges est indiquée comme l'un des remèdes à la crise du
législatif dans l'État contemporain, notamment par CALABRESI, op. cit. supra, note 12
pp. 299-303. NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 631
Étant donné que la « troisième branche » ne peut ignorer la transformat
ion considérable du monde réel, de nouvelles responsabilités sont venues
peser sur les tribunaux. Le contrôle juridictionnel de l'action administrat
ive, avec ses remarquables expansions récentes (20), a été le premier
aspect de ce phénomène grandissant, un aspect pour lequel la France a été
le pays leader dans le monde occidental. Le contrôle juridictionnel des lois
est un autre aspect, plus récent encore, de ces nouvelles responsabilités
des juges : comme l'évolution dans un nombre croissant de pays l'a
démontré, le législateur géant ne pourrait, sans danger, demeurer
incontrôlé. Nous reviendrons sur ce point-ci.
En effet, surtout dans les pays de la famille romano-germanique, les
cours de justice ont été généralement extrêmement peu disposées à
prendre de telles nouvelles responsabilités. Cependant, les faits indiscu
tables de l'histoire moderne sont là pour démontrer que les tribunaux ne
peuvent échapper à l'impasse du dilemme suivant, une fois qu'ils ont fait
face aux deux formes du gigantisme d'État — législatif et administratif —
mentionnées ci-dessus. Ils doivent choisir entre (i) demeurer au sein des
limites traditionnelles, typiques du 19e siècle, de la fonction judiciaire, et
(ii) s'élever au niveau des autres branches, de fait devenir eux-mêmes le
« troisième géant » pour contrôler le législateur mastodonte et l'adminis
trateur léviathan.
(i) Si la première solution est choisie, l'autorité judiciaire demeurera
confinée dans les limites de la voie sûre mais étroite des fonctions
traditionnelles de « protection » et de « répression ». Sa portée n'ira pas
au-delà de ce qui pourrait essentiellement être considéré comme des
conflits privés, soient-ils d'ordre civil ou pénal, car ils n'engageraient pas
les rôles plus nouveaux et envahissants, d'habitude discrétionnaires et de
« promotion sociale », des autres branches du gouvernement. Dans ce
cas, cependant — un cas qui a eu lieu, avec plusieurs modifications,
spécialement en Europe continentale, à la fois occidentale et orientale —
l'autorité judiciaire ou l'ordre judiciaire perdrait beaucoup de son
importance pratique dans la société ; il apparaîtra comme un survivant
d'autres temps, faible et marginal, fondamentalement incapable
d' « intervenir » dans le domaine de l'activité de l'État législatif ainsi que
de l'État administratif (21). En effet, tôt ou tard, des sociétés démocrati
ques réagiront, et ont effectivement réagi, à cette situation pathologique
formant un dangereux déséquilibre au sein du système de gouvernement.
Elles ont petit à petit institué, ou sont en voie d'instituer, des agences, des
conseils, des tribunaux, des ombudsmen, des arbitres (même des
« arbitres d'État ») (22) — et d'autres institutions semblables, dans le but
(20) Cette expansion est particulièrement remarquable en France, notamment depuis
la décision du Conseil d'État du 26 juin 1959, Syndicat Général des Ingénieurs-Conseils, D.
1959, p. 541, 5. 1959, p. 202.
(21) V. FRIEDMAN, op. cit. supra note 16, pp. 257-259.
(22) Un aspect important du développement mentionné dans le texte est en effet
représenté par l'arbitrage d'État dans les pays de l'Europe orientale, pays qui ont tous été
membres de la famille dite romano-germanique ou de Civil Law. Les litiges contre des
organisations étatiques relèvent normalement de la compétence des organes de l'arbitrage
d'Etat et non pas des cours judiciaires ordinaires. Cela signifie que dans ces pays, où la NECESSITE ET LEGITIMITE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 632
de contrôler les branches « politiques » et ainsi de protéger les citoyens et
le grand public contre leurs abus. L'exemple le plus connu et peut-être le
plus influent de cette évolution nous a été présenté par la France, dès les
dernières décennies du siècle passé. La Révolution française avait
proclamé l'idéal d'une séparation rigide des pouvoirs, un idéal dont la
profonde différence d'avec la doctrine américaine des contrôles récipro
ques des pouvoirs (checks and balances) ne pourrait être suffisamment
soulignée (23). Sous cet idéal, l'ordre judiciaire, c'est-à-dire les cours de
justice, était péremptoirement interdit d' « intervenir » dans les deux
sphères de l'action législative et administrative. Cependant, petit à petit,
une institution administrative, le Conseil d'État, a assumé le rôle, adopté
les procédures et obtenu l'indépendance qui sont caractéristiques d'une
véritable cour, bien qu'il s'agisse d'une cour « spéciale » qui n'est pas
considérée comme faisant partie du système judiciaire et dont les juges ne
sont pas stricto sensu des membres de la magistrature. La juridiction
spéciale du Conseil consiste dans le règlement de conflits entre les
citoyens et l'administration ; ainsi, non seulement des violations effectives
des lois mais aussi l'abus du pouvoir discrétionnaire, sont judiciairement
ou quasi- judiciairement contrôlés (24). Des évolutions semblables
ont eu lieu, un peu plus tard, en Allemagne, en Italie et ailleurs sur le
continent européen (25). L'évolution ultérieure, c'est-à-dire l'avènement
d'une nouvelle fonction judiciaire ayant pour but de contrôler les
législateurs eux-mêmes, est une particularité de notre siècle, spécialement
de l'ère qui a suivi la deuxième guerre mondiale. Cependant, là aussi,
comme nous l'avons déjà vu, la faiblesse traditionnelle, ou la « timidité »,
des magistratures européennes a souvent nécessité la création de
tribunaux « constitutionnels » spéciaux en vue d'assumer ce rôle profon
dément nouveau et si chargé de défi.
(ii) Si toutefois la seconde solution est choisie tel qu'a été le cas, là
aussi avec des variations, dans certains pays de common law, en
particulier les États-Unis nous remarquerons alors l'émergence du
pouvoir judiciaire lui-même en tant que « troisième géant » dans la
chorégraphie de l'État moderne. Les cours de justice ordinaires la
soi-disant « branche la moins dangereuse » (26) s'engageront hardi-
direction de l'économie est dans une très large mesure confiée à des organisations étatiques,
la grande majorité des litiges ayant une quelque relevance économique est soustraite à
l'ordre judiciaire. V., par ex., V. KNAPP, « State Arbitration in Socialist Countries », in
International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XVI : Civil Procedure (M. CAPPELL
ETTI, éd.), ch. 13, Tübingen & La Hague, Mohr & Mouton, 1973.
(23) « Separation of powers » et « séparation des pouvoirs » sont... des choses très
différentes » : Sir Otto KAHN-FREUND, « Common Law and Civil Law Imaginary and
Real Obstacles to Assimilation », in Nouvelles perspectives... op. cit. supra note 12, p. 137 et
159.
(24) V., par ex., l'étude comparative de C. J. HAMSON, Executive Discretion and
Judicial Control. An Aspect of the French Conseil d'État, Londres, Stevens & Sons, 1954.
(25) V., par ex., notre article « Liberté individuelle et justice sociale dans le procès
civil italien », cette Revue 1971, p. 533 et pp. 536-537.
(26) C'est la définition incisive, tirée d'un passage de Alexander HAMILTON dans le
78e Federalist, qui a donné le titre à l'ouvrage très connu de M. BICKEL, The
Least Dangerous Branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962. NÉCESSITÉ ET LÉGITIMITÉ DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE 633
ment à dépasser le rôle traditionnel du règlement des conflits entre
citoyens privés ; elles deviendront celles qui contrôlent les branches
politiques également.
Ainsi, les quelques dernières générations ont été témoins de deux
tendances, qui sont toutefois en partie convergentes. Dans certains pays,
spécialement dans les pays de droit romano-germanique, les cours
traditionnelles ont, en grande partie, reçu l'interdiction de s'engager dans
les nouveaux domaines de litige ; là, toutefois, de nouvelles cours
spéciales ou de nouveaux tribunaux spéciaux — principalement les
tribunaux administratifs et les cours constitutionnelles — ont petit à petit
émergé pour combler les lacunes dans la protection juridique. Au
contraire, dans d'autres pays, spécialement dans ceux de common law, les
cours traditionnelles, en principe, n'ont eu aucune interdiction de
s'engager dans la nouvelle tâche du contrôle des deux géants politiques
(comme en Amérique du Nord) ou, du moins, l'un des deux (comme en
Grande-Bretagne) ; elles ont, cependant, démontré une aptitude souvent
insuffisante dans l'exercice de ce contrôle. Il s'ensuit que, même dans ces
pays, des myriades d'agences quasi-judiciaires sont apparues pour
suppléer les cours ordinaires, si ce n'est pour les supplanter, dans
l'exécution de la nouvelle tâche du contrôle des pouvoirs publics (27).
Ces développements peuvent nous enseigner bien des choses qui
s'appliquent à nos objectifs. D'abord, il est évident que dans les pays
modernes, le paysage judiciaire est devenu bien plus complexe, diversifié
et fragmenté qu'il ne l'était. Si nous voulons faire face aux réalités, et non
simplement aux constructions théoriques, nous devons reconnaître
qu'aujourd'hui les « juges » ne sont pas uniquement ceux des cours
« ordinaires » traditionnelles. De nos jours, l'ordre judiciaire n'est rien
qu'une partie, de fait une partie relativement mineure, du monde réel
judiciaire. Les juges — professionnels et non professionnels — siègent
aussi dans d'autres innombrables organismes et leurs activités ne peuvent
être négligées, si nous tenons à comprendre le véritable rôle du judiciaire
dans les systèmes juridiques contemporains.
En deuxième lieu, il est évident que notre siècle a été témoin d'une
croissance considérable de l'État. Si remplis d'appréhension que nous
puissions être au sujet du « gouvernement tout-puissant » — le big
government — et de la « pollution légale » (législative et administrative),
ce phénomène est une réalité de notre temps. Nous pouvons tenter de
limiter, ou d'arrêter ou même d'invertir cette évolution ; ou, et sans doute
d'une manière plus réaliste, nous pouvons tenter de créer des contrôles
adéquats. Dans tous les cas, devons reconnaître que la croissance
moderne — et la diversification — du pouvoir judiciaire est une tentative
très sérieuse, peut-être la plus sérieuse, de mettre au point de tels
contrôles. En effet, il est difficile d'imaginer que n'importe quel système
efficace d'équilibre des pouvoirs pourrait aujourd'hui être encore assuré
(27) La prolifération des administrative tribunals en Grande-Bretagne et des
administrative agencies aux États-Unis est bien connue. Il faut ajouter que la Cour Suprême
américaine s'est transformée de plus en plus en une cour spéciale constitutionnelle. V., par
ex., CAPPELLETTI & COHEN, op. cit. supra, note 2, p. 84 et passim.

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