Nicholas Kasirer (dir.). Le droit civil, avant tout un style? - compte-rendu ; n°4 ; vol.56, pg 1015-1017

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 4 - Pages 1015-1017
3 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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BIBLIOGRAPHIE 989 Yann ARNOUX. -Le recours à lexpert en matière pénale, Aix-Marseille, Presses universitaires dAix-Marseille, 2004, 336 pages. Que lexpertise soit au cur de la justice, et que parfois ce puisse être par elle que le scandale y arrive, lactualité nous le rappelle régulièrement et, en cette année 2004, le procès dAmiens pour laffaire dite « dOutreau » ne la illustré que trop douloureusement. La thèse de M. Arnoux mérite donc dabord notre attention par ce quelle peut apporter pour nourrir notre réflexion sur le thème, et à un moment où, la procédure pénale étant comme en fusion, on est toujours à la recherche de la meilleure réforme. Cest un beau travail bien documenté, se développant sur quelques positions précises pour renforcer les droits des justiciables quant à lexpertise, les raisonnements étant exposés avec « un style agréable et clair », comme le souligne justement M. di Marini qui a écrit la préface. Dans la première partie de louvrage, M. Arnoux se penche sur tout ce qui gêne les parties pour obtenir lexpertise, les expertises, dans des conditions que demanderait à leurs yeux une bonne justice. Puisque cest lautorité judiciaire qui décide, les parties ne peuvent pas sûrement provoquer la décision qui leur paraît nécessaire. Et si lexpertise est retenue, les parties sont loin de pouvoir y « participer » en quelque sorte de la manière équitable qui serait une garantie de bonne justice. Les inconvénients du « défaut de libre accès à lexpert » sont aggravés par « le défaut de libre choix de lexpert », ce quentend démontrer la seconde partie. Dans une affaire donnée, lautorité judiciaire qui choisit lexpert, compte tenu du système dinscription sur listes, ne peut toujours avoir recours aux meilleurs spécialistes. Et le choix se faisant, sans quil y ait sur le choix de débats contradictoires préalables, notre droit pour M. Arnoux ne paraît pas satisfaire en tous points aux exigences de la Convention européenne des droits de lhomme et des libertés fondamentales (larrêt Mantovanelli c. France, du 18 mars 1997, que la thèse commente et utilise, est là pour nous le rappeler). M. Arnoux se demande en conclusion sil na pas lieu de « cesser dappliquer à lexpertise les règles de linstruction » et daménager « une législation sur mesure » pour permettre aux parties de choisir librement leurs propres experts et davoir aussi des pouvoirs suffisants lors du déroulement de lexpertise. On peut comprendre que dans un ouvrage de ce genre on accuse les traits, quon en appelle aux grandes réformes. Des juristes moins jeunes seront plus nuancés et auraient peut-être aimer trouver des développements plus consistants sur quelques points. Dabord sattarder sur la mise au point du Code de procédure pénale de 1958-1959 : les avatars de lexpertise pénale lors du procès Marie Bénard avaient beaucoup compté pour la mise en train de la réforme et les rédacteurs lavaient conduite avec un réel esprit libéral ; il aurait donc été souhaitable daccorder un peu plus dattention aux raisons de leur choix. La nature du rôle de lexpert aurait mérité dêtre abordé dès le début de la thèse : faut-il en faire un auxiliaire du juge, un témoin, un mandataire des parties ? Le parti retenu appelle ensuite des conséquences pour le régime de lexpertise. Et en matière pénale il y a beaucoup darguments pour faire de lexpert plus quun témoin,
990 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004 mais un véritable auxiliaire du juge, quitte cest vrai à ce quon permette aux parties de faire valoir assez tôt leurs souhaits et leurs objections sur le travail de lexpert. Le coût des expertises, leur incidence sur la longueur des procédures, méritaient aussi dêtre considérés davantage, car ces questions sont loin dêtre étrangères aux problèmes du choix des experts et aux conditions de déroulement des expertises. M. Arnoux ne pouvait sans doute pas apporter de solutions définitives à tous les problèmes qui, pour ce qui est de lexpertise, continueront daffecter notre justice. Mais son ouvrage est éclairant, souvent convaincant, un bon exemple de travail au début dune carrière de juriste. R. LEGEAIS Ermanno CALZOLAIO. -Lillecito dello stato tra diritto comunitario e diritto interno. Una prospettiva comparatistica(La responsabilité de lEtat législateur pour violation du droit communautaire), Milan, Giuffrè, 2004, 159 pages. Dans la collection de lUniversité de Macerata accueillie par léditeur milanais Giuffrè, Ermanno Calzolaio publie un ouvrage qui se propose détudier la responsabilité de lEtat législateur pour violation du droit communautaire : « impensable » selon lauteur, avant la jurisprudence développée par la Cour de Justice des Communautés Européennes à partir de laffaireFrancovich de 1991 (p.1), cette recherche se devait dêtre menée de manière comparative (p. 2). Malheureusement, lauteur ne nous dit pas pourquoi. Certes, pour le juriste européen, il est naturel de mener sa recherche dans le cadre communautaire dautant plus si le droit communautaire est à lorigine du phénomène juridique étudié. On peut toutefois formuler plusieurs questions qui restent très largement sans réponse. Pourquoi se limiter au cas italien, français, allemand et anglais ? Pourquoi regrouper les cas italien, français et allemand étudiés (très brièvement pour ces deux derniers droits) toutefois séparément ? Somme toute, peut-on qualifier de « comparative » une étude qui, après avoir défini lobjet de sa recherche, juxtapose lexamen de la jurisprudence de la Cour de justice européenne à ses implications nationales ? Notre critique regarde donc plus la question de la méthode que le fond du problème abordé par lauteur. Les maigres explications données au début du chapitre III consacré aux expériences italienne, française et allemande (p. 77) donnent à penser que le droit comparé assume avant tout une fonction esthétisante bien éloignée de la fonction critique qui devrait être la sienne (sur cette avancée majeure de la pensée comparative contemporaine, v. H. Muir Watt, « La fonction subversive du droit comparé »,cette Revue3-2000, p.503 et s.). Un jeu de miroirs prend forme. La Cour de justice européenne fait un usage pragmatique de la méthode comparative (dernièrement, v. K. Lenaerts, « Le droit comparé dans le travail du juge communautaire »,R.T.D. Eur., 2001, p. 487 et s., en part. p. 496) et on a bien le sentiment den apercevoir le reflet dans certaines études doctrinales. Au demeurant, il est assez amusant de souligner la critique adressée par lauteur lui-même à la Cour qui fait de la responsabilité de lEtat législateur un
BIBLIOGRAPHIE 991 principe général du droit commun aux Etats membres alors que ce principe était quasiment inconnu des ordres juridiques internes (p. 14). La Cour nhésite pas en effet à utiliser notamment les traditions constitutionnelles communes pour tisser un lien avec les ordres juridiques internes, mais elles constituent seulement une source dinspiration qui permet à la Cour de se réapproprier de cette manière le patrimoine constitutionnel commun, en lintégrant conformément aux objectifs poursuivis par lordre juridique communautaire. La comparaison des droits est dès lors conçu comme un instrument contribuant à lacceptabilité de lordre juridique communautaire. Pour la recherche en droit, la méthode comparative joue sans aucun doute un rôle argumentatif à condition, toutefois, de prendre au sérieux les critères de comparaison. On ne regrette quune seule chose : que cette étude fasse lobjet dun concentré de critiques qui pourrait être adressées à bien dautres travaux de recherche qui cèdent trop facilement à la tentation de lappellation « comparative » sans mener réellement une comparaison. Cest pourquoi sur le fond du problème, on invite le lecteur à prendre en considération cet ouvrage pour ce quil est : une étude de cas nationaux qui fait la synthèse sur la jurisprudence la plus récente accueillant le plus souvent avec réticence le principe posé par la Cour de justice européenne (en particulier, le cas italien).  Fabrizio MARELLA David CARON et Charles LEBEN (sous la dir. de). -Les aspects internationaux des catastrophes naturelles et industrielles/The international aspects of natural and industrial catastrophes, « Les livres de droit de lAcadémie », Leyde/Boston, Martinus Nijhoff, 2001, 912 pages. Le livre dirigé par les professeurs Caron et Leben, contiet les résultats des recherches conduites au Centre de Recherche de Droit International de lAcadémie de Droit international de La Haye en 1995. Il sagit dun véritabletraité des catastrophes et de leur analyse juridiqueen droit international. Une contribution, comme le dit M. Leben dans sa conclusion, à létude des catastrophes sous langle de la protection des droits fondamentaux (comme « le droit à la vie, le droit à la dignité, le droit à être secouru et à recevoir des soins »). Mais il sagit dune matière floue, complexe et incertaine. Car lincertitude ici ne dérive pas seulement de lanalyse juridique mais surtout de lappréciation des questions techniques sous-jacentes au droit. Le droit pour sappliquer a besoin que les données de la science soient certaines. Sils ne le sont pas, la règle de droit perde son fondement. Ce livre touche aussi le rapport profond entre la technique et le droit, question de théorie générale du droit qui a été rarement abordée en droit international. Les différents sujets étudiés sont organisés de la façon suivante : après les rapports des directeurs des recherches, une première partie est consacrée à lexamen des catégories de catastrophes, une deuxième partie a pour objet la prévention et la coopération internationale ainsi quune troisième partie porte sur la responsabilité et la réparation des dommages catastrophiques.
992 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004 Dans lespace dun compte-rendu il ne sagit pas de rentrer dans les détails des rapports dont se livre se compose mais de dégager quelques idées formulées dans cette ouvrage extrêmement riche. Dans la première partie, cinq chapitres délimitent la notion de catastrophe et étudient le droit applicable à celle-ci. Il sagit des catastrophes écologiques globales, des réfugiés environnementaux, des déplacements massifs de population liés à la violence interne aux Etats, de la famine, du SIDA. En matière des catastrophes écologiques, lon constate la nécessité vitale des négociations internationales. Ces problèmes incombent sur le destin de lhumanité, sur sa survivance. Ici, le droit international a un rôle unique à jouer, tout en organisant la coopération conventionnelle ou institutionnelle pour la protection collective contre « les détériorations majeures et les déséquilibres » (cfr. Kiss et Beurier, Droit international de lenvironnement, 4e éd., Paris, 2004, cfr. P.M. Dupuy, « Où en est le droit international de lenvironnement à la fin du siècle ? », in RGDIP, 1997/4, p. 873 et s. ; et encore Sand et Bothe (sous la dir. de),La politique de lenvironnement. De la réglementation aux instruments économiques,2002). Lon ne peut pas (ou plus) considérer le droit international de lenvironnement comme une option, car les menaces sont répandues, concrètes et procèdentpari passutechnologique. Lenvironnement, en effet, selon la Cour avec le progrès Internationale de Justice, « nest pas une abstraction, mais bien lespace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et de leur santé, y compris les générations à venir » (C.I.J.,de la menace ou de lemploi darmesLicéité nucléaires, avis du 8 juillet 1996,Rec., 1996, pp.241-242, § 29). La notion de catastrophe écologique est présentée en mettant en évidence le dommage produit de lévénement et ses effets négatifs. Une organisation intergouvernementale à vocation mondiale est ici plus que jamais nécessaire pour lélaboration et la mise en uvre des plans dintervention spécifiques. Sur quel modèle ? Lon pourrait penser que la voie est déjà tracée au niveau régional par larticle6 du Traité CE, devenu désormais larticle I-3,3 de la « Constitution » européenne. Mais il sagit dun exemple difficile à suivre dans un cadre juridique « non communautaire ». En effet, dans l Union Européenne la protection de lenvironnement devient principe fondamental dans la définition et la mise en uvre de toutes les politiques de lorganisation internationale (v. notamment les arts. III-129 à III-133) et les compétences de lUnion vont jusquà prévoir laction préventive tout en tenant compte du « principe de précaution » (Ph. Manin,Droit constitutionnel de lUnion Européenne, Paris, 2004, p.147). Pourtant lintervention de la UEin subiecta materia peut être appréciée en consultant les 300 textes de droit communautaire de lenvironnement qui en résultent. Une mesure de la complexité de la matière  bien sur ! - mais aussi de toute la difficulté de trouver le point déquilibre optimale des compétences des Etats vis-à-vis de lorganisation internationale. Plus complexe est lanalyse de la catastrophe écologique globale (pp. 95-135) car elle est caractérisée par une série de phénomènes liés, comme le disfonctionnement technologique, les perturbations écologiques, les erreurs et les fautes humaines. Il est difficile de cerner le rôle du comportement humain dans la genèse de la catastrophe. Il y a donc des obstacles de nature scientifique, politique, juridique. Les obstacles scientifiques proviennent de labsence de certitude
BIBLIOGRAPHIE 993 scientifique : la cause de chaque catastrophe nest pas toujours claire. Sur le plan politique il ny a pas de réponse homogène car les intérêts des Etats, uti singuliIl faut trouver des points déquilibre entre, se présentent diversifiés. intérêts opposés, doù le problème de prévoir des procédures de négociation et de médiation pour pré-organiser la concertation. Sur le plan juridique lon dénonce que la souveraineté des Etats peut se révéler un obstacle à la résolution des problèmes internationaux de ce genre car la recherche du consensus des Etats sestompe contre lunicité et la gravité de la catastrophe transfrontalière. Autrement dit lunité de la catastrophe et sa nature transfrontalière se trouve confrontée à la multiplicité des réponses nationales. Le principe deprécaution se révéler utile dans ce contexte. Il sagit peut notamment de justifier des mesures préventives dans labsence de certitude sur un dommagein concreto. Ce qui veut dire permettre à lEtat dentrer en action sans attendre la preuve définitive du danger pour ne pas risquer des dommages graves et irréversibles. Lon trouve quelques rares applications de ce principe en Droit de la mer : larticle I, §1 de la Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 (CLC)sur lintervention en haute mer en cas daccident entraînant ou pouvant entraîner une pollution par les hydrocarbures prévoit, en effet, quen haute mer lintervention étatique est admise si elle est « nécessaire pour prévenir, atténuer, ou éliminer les dangers graves et imminents que présentent pour leurs côtes ou intérêts connexes une pollution ou une menace de pollution des eaux de la mer par les hydrocarbures à la suite dun accident de mer ou des actions afférentes à un tel accident, susceptibles selon toute vraisemblance davoir des conséquences dommageables très importantes ». Evidemment lexercice des pouvoirs dintervention est soumis au principe de proportionnalité ainsi quà la limite du raisonnable. Les mêmes idées sont sous-jacentes à la Convention de Londres du 2 novembre 1973 (Marpol) modifié par le Protocole de Londres du 18 février 1978 (v. art. 6) ainsi qu4à la Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 (v. art.192, 194, 235 et 304). Et pour prévenir les éventuels abus du principe de précaution les auteurs proposent la stipulation dun accord-cadre pour en régler lexercice : une solution respectueuse de la souveraineté des Etats qui se place dans la coopération conventionnelle sans aller au-delà jusquà bâtir le terrain de la coopération institutionnelle par la création dune organisation intergouvernementale. Dailleurs, les catastrophes des naviresErikaet Prestigeont bien démontré que le clivage entre environnement national et environnement commun est une donné purement artificielle. Dans un traité de droit international des catastrophes comme celui dirigé par les professeurs Caron et Leben, une catégorie distincte est celle des « catastrophes humanitaires » (pp. 175-229). Ici les auteurs se demandent si lONU, comme dautres organisations, est adéquate pour le traitement efficace de ces problèmes ou bien sil faut penser à dautres formes plus approfondies de coopération institutionnelle. La réponse est dans ce dernier sens. Cela est vrai aussi pour les catastrophes industrielles et naturelles (pp. 379-425), objet de la deuxième partie de louvrage. Dans cette partie, cinq chapitres étudient les réponses de la Communauté internationales aux défis et à la gestion des catastrophes. Si la prévention se couple avec la précaution, il sensuit que les Etats où lon peut aisément prévoir des catastrophes ont le devoir de se doter de plans spécifiques
994 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004 pour faire face à lémergence. De même, à la charge des Etats il y a un devoir de consultation mutuelle qui va jusquà notifier les situations durgence et les activités (internes) potentiellement dangereuses. Il sagit ici de mettre en uvre des listes des dangers avec une obligation dauto-dénonciation pour les Etats potentiellement pollueurs. Cela veut dire aussi typifier des procédures intergouvernementales appropriées, ce qui nest pas le cas aujourdhui, et donc, dans ce domaine, concevoir une organisation internationale adéquate pour ces taches. Pour ce qui concerne les actions durgence dans les catastrophes (pp. 537-587), il faut rappeler que, dans le droit interétatique classique, lintervention humanitaire  comprenant le recours à la force par lEtat - est finalisée à la protection des intérêts des citoyens et de leurs biens en danger dans un Etat étranger (cfr.Sicilianos,Les réactions décentralisées à lillicite : des contre-mesures à la légitime défense,Paris, 1990). Aussi lon règle laide humanitaire dans le droit de la guerre. Mais la catastrophe dans tous ses états échappe à cette bipartition rigide puisquil sagit de porter secours à une population dans une situation différente, déterminée par des circonstances imprévisibles. De ce point de vue, les auteurs montrent fort bien que, même si la première réponse à la catastrophe appartient à lEtat territorial et relève du réseau conventionnel, lapport des ONG est dune importance capitale. Dans la dernière partie de louvrage les auteurs analysent les fondements de la responsabilité civile (de droit privé) applicables aux catastrophes naturelles et industrielles (pp. 593-673). En effet, le développement technologique et la réalisation des produits potentiellement dangereux peuvent produire des conséquences importantes pour la sécurité des personnes. Toutefois, les cas sont tellement nombreux et différents que, daprès les auteurs, il nest pas possible déterminer un régime spécifique commun de la responsabilité civile en cas de catastrophe. Une meilleure prévisibilité des solutions juridiques peut être obtenue dans lanalyse des conventions internationales (pp. 637-722) et dans les travaux de la Commission de droit international de lONU sur les activités non interdites par le droit international (pp. 723-754). « Peu des choses sont certaines dans le futur », commente le professeur Caron, « mais il est certain que les catastrophes feront partie de notre futur collectif ». Comme ce livre, puisque il est également certain quil constitue un outil indispensable pour la compréhension de différentes branches du droit international contemporain.  Gianfranco PERULLI et Fabrizio MARELLA Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale allemande,Grundwerk, Tübingen, Mohr (Siebeck), vol. 1-105, CD-Rom 2004, mise à jour vol. 106-109. Le droit constitutionnel allemand sest considérablement développé, depuis plus de cinquante ans, par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale. Le riche débat dogmatique a précisé, dans une grande mesure, linterprétation de la Loi fondamentale (LF), par ses deux chambres (« Senate »), de huit juges chacune, dont les décisions sont, telles quelles, celles de la Cour. Institution nouvelle, instaurée en
BIBLIOGRAPHIE 995 1951 sur base de la LF de 1949, elle a été dotée dun large spectre de compétences, inconnues à cette époque. Son but principal est de garantir lEtat de droit, concept nouveau, valorisé et comprenant la suprématie de la Constitution en tant que texte exprimant les valeurs directrices pour le pouvoir public ainsi que pour la société : la dignité humaine, base des droits fondamentaux conçus comme des droits subjectifs. La Cour a précisé, au-delà de la protection de lindividu, les rapports entre les acteurs politiques se prononçant sur les normes institutionnelles de la LF dans le cadre de lOrganstreitainsi que les relations entre Fédération et Länder, sur la base des recours spécifiques. Ainsi, la concrétisation de la réalité constitutionnelle a été effectuée, dans une grande mesure, par la jurisprudence de cette Cour, plus que par laction politique. Il est évident que la connaissance de cette jurisprudence, jusquici contenue dans 108 volumes publiés par la Cour, est indispensable pour la recherche, la pratique institutionnelle et lenseignement académique. Les études comparatives se référant à lordre allemand sont tenues de la prendre particulièrement en considération. La maison dédition Mohr Siebeck à Tübingen a édité un CD-Rom (avec deux mises à jour) avec les textes de toutes les décisions de cette collection officielle. Il est très facile daccéder au texte intégral dune décision soit par sa date, soit par son numéro denregistrement (icheenzeAktn), soit par citation du volume et de la page de publication. Si lon fait une recherche sur un sujet particulier (précis ou plus général), on peut faire afficher la liste totale des décisions sy référant, avec la possibilité de choisir certaines dentre elles et de faire afficher leur texte. On peut également sélectionner un choix de textes avec référence à une certaine période, à certains volumes de publication ou à dautres critères. Dans tous les textes électroniques, on retrouve une citation des pages correspondantes dans les volumes officiels. Les avantages de ce CD-Rom (avec mises à jour) sont évidents : au lieu de placer plus de 100 volumes dans une bibliothèque, en Allemagne ou à létranger, il est plus simple dy installer laccès à ce CD-Rom. Pour la recherche comparative, il sagit dun moyen excellent, facile à utiliser et très efficace.  Rainer ARNOLD Joseph DREXL (ed.).-The future of transnational antitrust. From comparative to common competition law, Berne, Stämpfli Publishers Ltd, 2003, 362 pages. Louvrage publié par Staempfli Publishers Ltd et préfacé par le professeur Dr.Josef Drexl, reprend les communications présentées à une conférence qui sest tenue en Bavière en juin 2002 et qui a rassemblé des spécialistes de concurrence du monde entier. La conférence a été organisée par le Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law de Münich, par lInstitute for International Law de la Faculté de droit de Münich, et par le Gruter Institute for Behavioral Science. Louvrage est divisé en 5 chapitres comprenant chacun plusieurs
996 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004 communications, chaque communication étant reprise par un discutant permettant ainsi lexpression de tous les points de vue. Le premier chapitre a trait à la question de la diversité culturelle dans loptique dun droit international de la concurrence (International Antitrust and Diversity of Competition Culturesest mis par Kiminori Eguchi sur les fonctionnalités). Laccent spécifiques du droit de la concurrence dans les pays en voie de développement, et sur la différence dans la conception du temps en Asie, alors que le modèle dominant est aujourdhui dinspiration américaine, repris ensuite en Europe. Wolfgang Fikentscher ajoute que dun système de concurrence à lautre, la signification des différents concepts peut varier par ce que « chaque système de pensée a ses propres concepts de marché, concurrence, économie en général, propriété, biens publics, confiance et convenance » si bien que la recherche dune culture globale de concurrence reste difficile. A cet égard, lincidence de ces différences se retrouve dans la question du champ du droit de la concurrence, par exemple dans léventuelle intégration des questions de concurrence déloyale. Le second chapitre a trait à la question du passage de la coopération à létablissement dun droit unifié (From cooperation to a Comman Law of Antitrust). Il comprend trois interventions associées chacune à un commentaire en réponse. Harry First revient dabord sur les réseaux, définis comme une organisation de relations horizontales établies entre autorités indépendantes dapplication en vue de coordonner leurs activités. Il distingue les réseaux nationaux, dont le réseau américain, européen et japonais, des réseaux internationaux qui résultent de la connexion des réseaux nationaux comme lINC et le WTO network, exemples de réseau international dont lefficacité est encore à améliorer. Mais il met surtout en avant la distinction entre les réseaux simples fondés sur des relations plutôt informelles et les réseaux centralisés dans lesquels les agents sont liés à une autorité centrale. Le choix en faveur dun réseau décentralisé, où la compétence est répartie est discuté par Josef Drexl du point de vue de lefficacité dans lapplication du droit de la concurrence. La seconde intervention revient sur la question des concentrations dans une perspective internationale. Laurence Idot montre les difficultés posées par la multiplication des procédures à partir de la démonstration de la différence entre le point de vue des autorités nationales, fondé sur la territorialité et celui des entreprises lesquelles cherchent le moindre coût et labsence de contrariété entre les décisions. Les tentatives de coopération entre les entités restent aujourdhui insuffisantes à légard de lattente des entreprises. Lauteur sinterroge ensuite sur les perspectives envisageables au regard des enjeux, et cette interrogation passe par le choix dune organisation adaptée, alors que la concurrence entre les réseaux de lOMC et de lICN reste entière, par la nature des règles à adopter, règles de droit unifié sous forme de code ou règles se contentant de poser des principes communs en vue dune harmonisation et par le choix de la méthode, harmonisation ou simplement coordination par des règles conflictuelles. Laurence Idot conclut à cet égard à lintérêt quil pourrait y avoir à travailler sur des règles de conflit unifiées, en particulier en ce qui concerne lautorité compétente par référence au principe de proximité et Ulrich Immenga met laccent sur la nécessité danalyser les différentes questions dun point de vue pratique. En troisième lieu Eleanor Fox pose à nouveau la question de la pratique
BIBLIOGRAPHIE 997 anticoncurrentielle et de la variété dinterprétation du concept deffet anti-concurrentiel dun ordre juridique à lautre à propos des pratiques dexclusion. Lauteur montre ainsi la différence de traitement par le droit américain et le droit communautaire, et lévolution de lapproche même aux Etats-Unis, avec lapport de lEcole de Chicago. En effet, le droit américain se fonde sur les effets sur le marché, par une approche pragmatique, tandis que le droit communautaire combine lanalyse de la structure des marchés et du comportement de lentreprise ayant une puissance de marché. Sur cette constatation de différence dapproche, lauteur propose la coordination par des règles de compétence internationale unifiées fondées sur le principe de priorité, plutôt que lharmonisation des approches ; cette proposition est remise en cause par Ulrich Ehricke qui sinterroge en particulier sur le fondement de la priorité (priorité daction ou proximité) et défend finalement la solution de lharmonisation des solutions, à partir dun retour aux solutions américaines des années 70. Le troisième chapitre traite des nouvelles questions en matière de droit de la concurrence (New issues of Competition Law). Andreas Heinemann traite dabord du droit de la concurrence en liaison avec Internet et conclut que malgré les problèmes spécifiques, y compris sur le marché B2B, il nest nullement besoin de règles spécifiques, même si la question du renouvellement des sanctions se pose. Ce point de vue est partagé par Theo Bodewig, qui revient sur la question de la définition du marché relevant en cas de distribution par Internet et une éventuelle distinction entre le marché par un canal traditionnel de vente et le marché de la vente du même produit ou service par Internet. Cette distinction, selon les auteurs na en principe pas lieu dêtre sauf pour les produits dont le mode de commercialisation constitue une caractéristique importante. Theo Bodewig revient également sur la standardisation permise par Internet pouvant conduire à un monopole de fait et nécessitant la recherche dun équilibre entre la standardisation nécessaire et celle qui peut entraîner des effets anti-concurrentiels en particulier si laccès à ce standard est fermé. Hanns Ulrich, par une quatrième communication, dont les conclusions sont partagées par Andreas Fuchs, montre lincitation par le droit de la concurrence, quil sagisse du droit allemand ou du droit communautaire, des coopérations entre entreprises ; il constate limportance des coopérations transfrontalières qui en est résulté mais paradoxalement labsence de modification dans lanalyse concurrentielle restée nationale. Du coup, la politique en faveur des coopérations se trouve en contradiction avec le contrôle sur une base nationale, ou partant un point de vue national pour analyser une opération transnationale. Lauteur sinterroge ainsi sur lopportunité du maintien du modèle de concurrence aujourdhui utilisé et fondé sur lidée dune entreprise maîtrisant toutes les fonctions, alors que la coopération transnationale met en jeu des entreprises qui partagent les risques. Il est ainsi permis de se demander si non seulement la coopération ne modifie pas lapproche classique de la concurrence mais également sil ne sagit pas dun autre mode dorganisation pour des activités économiques créatrices de valeur. Le quatrième chapitre traite de lincidence dune organisation fédérale dans lapplication des règles de concurrence (Multilevel Antitrust Regulation and Enforcement). En ce sens, Warren S. Grimes, à partir du dossier Microsoft montre les mérites dune organisation fédérale dans lapplication du droit de la concurrence,
998 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-2004 organisation à la fois plus flexible, plus forte, plus indépendante, et permettant une couverture territoriale plus large. Dans la recherche dun modèle, lauteur met en avant le système américain. Dune part il assure le maintien des diversités, nécessaire à un équilibre et intégrant limportante composante politique du droit de la concurrence, dès lors que les autorités fédérales mais également étatiques, tout comme les personnes privées peuvent appliquer la loi fédérale, que cette loi fédérale nexclut pas lexistence de lois étatiques de concurrence, que chaque juge peut enrichir les débats par son interprétation. Dautre part, dans ce système une certaine unité est cependant assurée par le rôle des autorités fédérales, par le rôle de la Cour suprême et par la possibilité de concentrer les contentieux devant une même juridiction. Clifford A. Jones et Mark Jamison concluent cependant que la recherche de linternationalisation en matière de concurrence passe sans doute à la fois par le modèle américain permettant la diversité mis sans doute aussi par le modèle européen de plus forte intégration verticale. Wolfgang Kerber, dont lapproche purement économique est revue par Christian Kirchner, utilise les instruments de léconomie en matière dorganisation constitutionnelle. Il explique ainsi comment la théorie économique du fédéralisme peut militer en faveur de ce modèle décentralisé dans la recherche dune solution internationale ; pour autant le maintien des diversités, passant par un système à deux, voire à trois niveaux, ne peut faire léconomie de règles unifiées relativement à la distribution des compétences et aux autorités compétentes dans lapplication des règles. Enfin Josef Drexl, par référence à lélaboration du DIAC (Draft International Antitrust Code) en 1993, au fonctionnement du groupe de travail de lOMC, à celui de lICN, revient sur la question de lapplication du droit de la concurrence, question aujourdhui mûre pour faire lobjet dune convention internationale. Cette convention, sans perdre de son efficacité, pourrait être fondée sur une application décentralisée. Il sagirait dutiliser les moyens nationaux dapplication, dont lapplication à linitiative dune personne privée, telle que consacrée par larrêt de la Cour de JusticeCourage, et de définir les moyens de recours des droits nationaux. Une telle solution, sans conduire à lharmonisation du droit substantiel devrait cependant passer par lharmonisation des critères de définition du champ dapplication des règles nationales. Lefficacité de la convention elle-même pourrait passer par la référence aux obligations des Etats selon les principes de droit international public. Peter Brehrens revenant sur lapplication décentralisée des règles de concurrence, confirme lintérêt dappliquer des règles de source nationale mais préalablement harmonisées par leur conformité à un standard minimum tout comme il confirme lintérêt dintroduire dans une convention OMC linitiative privée dans lapplication des règles de concurrence, sans forcément passer par une règle supranationale. Par le dernier chapitre intitulé « perspectives » (Outlook), le mot de conclusion est laissé à Jean-François Pons qui, sous le modèle dun futur système de gouvernace international, encourage lélaboration de conventions internationales et la mise en place de structures, annonce la convention OMC pour 2005, rappelle limportance des différents réseaux, en particulier au sein de lOMC et lICN, et lengagement de lUnion à légard de la prise en compte des pays en voie de développement.Si louvrage est particulièrement intéressant, cest sans doute quil sinscrit
BIBLIOGRAPHIE 999 dans lactuel mouvement de recherche méthodologique en droit de la concurrence, en réponse à la mondialisation. La conférence sest en effet tenue dans le mouvement ayant donné lieu à la naissance du réseau international de concurrence (ICN), forum de rencontre et de discussion des agents nationaux de la concurrence, du réseau organisé dans le cadre de lOMC et aux négociations dans le cadre de lOMC sur une éventuelle convention internationale en droit de la concurrence. Les communications reviennent en tout cas sur deux questions fondamentales, celle de la conception de la concurrence et celle de la méthode. La relativité de lapproche de la concurrence est démontrée tant dans lespace, que dans le temps. Dans lespace en effet, les différents ordres juridiques par leur propre culture, par leur propre niveau de développement, retiennent chacun une approche particulière de la concurrence. La question de la distinction ou de lassociation entre concurrence libre et concurrence loyale y trouve ses racines. Dans le temps, lhistoire de la pensée économique aux Etats-Unis est également édifiante dès lors quelle a conduit à des politiques de concurrence différentes. Lévolution marquée aujourdhui par limportance des coopérations transnationales comme nouveau mode dorganisation, pourrait également faire rebondir le débat vers la nécessité de rechercher un autre modèle. Les communications montrent en tout cas limportance, pour chaque élément venant modifiant lorganisation de lactivité économique, de linterrogation sur les changements nécessaires dans lanalyse concurrentielle, que ces changements soient substantiels ou quil sagisse seulement dune adaptation. Ainsi en est-il dInternet, de lorganisation par la coopération entre entreprises, et de son parallèle sur la notion dentreprise, de la standardisation. Cette relativité pourrait ainsi aller jusquà substituer à la concurrence un autre modèle, tenant compte de la coopération nécessaire entre entreprises, tenant ainsi compte des réseaux dentreprises couvrant lensemble des fonctionnalités hier encore maîtrisées par une seule entreprise. Les questions de méthode sont tout aussi importantes. Louvrage montre bien que la remise en cause des méthodes traditionnelles fondées sur un point de vue étatique et donc territorial, sexplique par le point de vue des entreprises, soit encore par le point de vue du marché. Pour les entreprises, comme pour le marché, les situations ne peuvent plus être analysées comme des situations internes. Lon retrouve ainsi en droit de la concurrence, le débat entre particularistes et universalistes, entre les tenants de lappréhension des situations internationales avec les outils danalyse des situations internes, et les tenants de lappréhension des situations internationales par des outils spécifiques. Précisément, ces outils, pour reprendre lanalyse conflictuelle, peuvent avoir trait à la question de lautorité compétente et à la question de la norme applicable. Relativement à la question de la compétence internationale et après avoir écarté lidée dune autorité supra-étatique, la question se pose de lunification des règles de compétence internationale pour éviter les doublons de procédure. Si une telle solution était retenue, il resterait à sinterroger sur le critère de rattachement, sur lopportunité dun rattachement par la seule priorité, ou dun rattachement par la proximité, qui nécessiterait quoi quil en soit, un encadrement dans linterprétation. En labsence dunification des règles de détermination de compétence, la solution de la construction de réseaux, cest-à-dire de liens entre les autorités existantes
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