Nouveaux aspects de l'immunité judiciaire de Velat - article ; n°3 ; vol.3, pg 429-444

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1951 - Volume 3 - Numéro 3 - Pages 429-444
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1951
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Const. Katzarov
Nouveaux aspects de l'immunité judiciaire de Velat
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°3, Juillet-septembre 1951. pp. 429-444.
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Katzarov Const. Nouveaux aspects de l'immunité judiciaire de Velat. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 3 N°3,
Juillet-septembre 1951. pp. 429-444.
doi : 10.3406/ridc.1951.6407
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1951_num_3_3_6407NOUVEAUX ASPECTS
DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ÉTAT
Const. Professeur à KATZAROV l'Université de Sofia
I
Jusque dans un passé récent, la participation de l'Etat à la vie éco
nomique ne soulevait pas de grandes difficultés. On se demandait en droit
interne si l'on devait reconnaître à l'Etat et à ses services la qualité da
commerçants, dans la mesure où ils accomplissaient des actes ayant en
fait le caractère d'actes de commerce, et s'il convenait dans ce cas de sou
mettre ces actes aux règles du droit privé. En droit public international,
on se bornait à distinguer entre l'Etat, personne juridique, et les per
sonnes privées qu'en principe le Droit public international ignorait. Déjà
cependant la question de l'immunité judiciaire reconnue à l'Etat provo
quait certaines hésitations doctrinales lorsqu'il arrivait qu'il participât
à la vie économique (1) et qu'il fallût distinguer entre ses fonctions gou
vernementales et ses actes de gestion (2).
Or, durant ces dernières décades, l'activité de l'Etat dans le domaine
économique s'est considérablement accrue. Dès 1917, l'U.R.S.S. a procédé
à l'étatisation complète de ses échanges nationaux et internationaux, et
dans ces derniers temps la Grande-Bretagne, la France, et surtout les
pays de l'Europe orientale ont vu se produire des nationalisations mass
ives. On a vu apparaître dans une série de nouvelles constitutions des
textes qui prévoient et réglementent les fonctions économiques de l'Etat.
Nous n'avons pas l'intention d'examiner si cette évolution est ou non
(1) Cheschire G. G., Private international law, Oxford 1948, p. 132-136 ; P.
Fauchille, Traité de droit international public, Paris 1922, t. I, § 1, p. 666-667 ;
Sack, A. I., Immunité des services publics d'un Etat étranger dans la jurispru
dence des U.S.A., Journal de droit international, 1931, p. 970 et s. ; G. Scelle, Cours
de droit international public, in-8 1948, p. 791 et s.
(2) L. Delbez, Manuel de droit international public, Paris 1948, p. 99 ; Spiro-
poulos J ., Traité théorique et pratique de droit international public, Paris 1933,
p. 135-137 ; M. Wolff, Private law, Oxford 1945, p. 55-56.
28 NOUVEAUX ASPECTS DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 430
justifiée (1). Il nous suffit de constater qu'indépendamment de toutes
considérations pratiques ou théoriques sur son opportunité, on doit recon
naître que partout l'Etat contemporain considère qu'il peut ou même qu'il
doit intervenir dans la vie économique (2). On se demande seulement
s'il doit se borner à y exercer un contrôle, ou s'il doit assumer un rôle
directeur ou s'il doit agir lui-même.
Il apparaît, d'autre part, aujourd'hui que les nationalisations furent
à la base de cette extension des fonctions étatiques (3).
Imposées ou prévues par les constitutions (4), elles furent essentie
llement inspirées par des motifs d'ordre social et politique. Il ne s'est pas
agi de procéder à de simples expropriations, mais avant tout de donner
aux biens ou aux activités nationalisés une destination et un emploi que
l'on jugeait plus conformes à l'utilité publique. On a cru que si les biens
et ces activités étaient confiés à la puissance publique, l'intérêt commun
serait mieux servi. Il est arrivé que l'on pensât aussi que par la national
isation on ne faisait que rendre au peuple ce qui lui appartient et mettre
fin à une injuste exploitation. Ces motifs, en général, se sont combinés :
ils s'inspirent tous de cette idée que les plus puissants moyens de
production et d'échange doivent appartenir à la communauté (5), ce
(1) Sur certains problèmes internes que pose Factivité commerciale de FEtat,
v. C. Ivatzarov, L'Etat commerçant et les nationalisations, Revue trimestrielle de
droit commercial, 1950 N. 1, p. 20 et s. ; Mireaux, La gestion publique et la ges
tion privée des entreprises, Paris 1928, p. 2 et s.
(2) J. Escarra, Principes de droit commercial, Paris 1934, t. 1, p. 357 : «... les
personnes morales du droit public ne devraient pas se livrer à Fexercice du comm
erce... », et p. 360 : « II faut reconnaître que, dans la iéalité, les législateurs
sont loin de partager ces vues » ; Fr. Luchaire, Le statut des entreprises publi
ques, Droit social, t. 10, N. 7-8, p. 253.
United Nations Survey of International law in UelaUon to the Work of the
International Law Commission, Lake-Success 1948, p. 31-32.
Haasmann, Alte und neue Verbindungen privater und öffentlicher Wirtschaf s-
betatigung, Wirtschaft und Recht, 1-1949, N. 1, p. 3.
(3) J. Escarra, op. cit., p. 360 : « ...le mouvement que Fon désigne sous les di
vers noms d'étatisme, de nationalisation des entreprises, de municipalisation des
industries d'intérêt général... » ; Lounz L. A., Droit international privé (en rus
se), Moscou, 1949, p. 177-181.
(4) Préambule de la Constitution française de 1946. Voir J. Eivero et G. Vedel,
Les principes économiques et sociaux de la Constitution : le Préambule, Collection
Droit social, mai 1947, p. 30 : « Toutes les entreprises enfin doivent se plier aux
directives du plan économique national : un certain dirigisme remplace donc le
jeu du seul intérêt privé dans la conduite de Féconomie... Il aménage
le capitalisme sans le renier » ; Art. 13-2 de la Constitution bulgare du 6 décembre
1946 ; Art. 152 de la Constitution tchécoslovaque du 9 juin 1948 ; Art 14-4 de la
Constitution yougoslave du 31 janvier 1946 ; Art. 4 de la Constitution de FILE. S. S.
et art. 17 du Code civil de la République Russe de FU.R.S.S.
(5) L'article 17 du Code civil soviétique dispose qu'aucune personne physique
ou morale, sauf FEtat, ne peut contracter d'engagement valable, en ce qui con
cerne le commerce international. Cette règle est reproduite dans les Codes civils
de toutes les Républiques de FU.R.S.S. J. River o et G. Vedel, op. cit., p. 29 : « Ni
dans le projet de la déclaration tout d'abord, ni dans le préambule, on ne trouve
l'affirmation de la liberté du commerce et de Findustrie ». R. Savatier, Du droit
civil au droit public, Paris 1950, p. 8, 9, 11, 16. L'art. 4 de la Constitution de FU.
R.S.S. de 1936, Fart. 153 de la Constitution tchécoslovaque du 9 juin 1948, les arti
cles 7 et 10-6 de la Constitution bulgare du 6 décembre 1947 affirment. Fidée que
les biens nationalisés sont rendus à leur véritable propriétaire (le peuple). NOUVEAUX ASPECTS DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 431
qui est plus ou moins franchement exprimé dans plusieurs Consti
tutions (1).
Du point de vue technique, l'Etat a généralement manifesté la ten
dance à participer à la vie économique par l'intermédiaire de personnes
juridiques spéciales, qu'il distingue alors soigneusement de sa personnal
ité juridique de droit public (2). Selon les pays, ces personnes juridi
ques spéciales sont nommées « services publics », « entreprises d'Etat »,
etc., et présentent une synthèse de droits empruntés à la notion de per
sonne juridique privée et à celle de puissance publique (3).
En apparence l'activité de ces entreprises ne se distingue pas de celle
des entreprises privées (4).. Elles sont susceptibles de contracter et de
s'obliger comme elles. Elles ont une structure, une activité, une comptab
ilité analogues. Comme les entreprises privées, elles sont, en général,
soumises à imposition. Mais le lien organique qui les relie à l'Etat n'en
est pas moins évident. C'est l'Etat qui est propriétaire de leur patrimoine,
qui nomme et qui révoque leurs gérants, qui leur impose, par le truche
ment du plan économique ou d'une commission de planification, son pr
ogramme d'activité pour la satisfaction de ses propres besoins.
Or cette conception nouvelle du rôle de l'Etat et la création de ces
« entreprises d'Etat » ne pourront pas resler sans effet dans la vie inter
nationale. Elles nécessiteront un nouvel examen des conditions d'applica
tion du principe de l'immunité judiciaire et ce n'est certainement pas par
suite d'un hasard que cette question devient de plus en plus l'objet d'étu
des (5).
II
L'activité de l'Etat dans le domaine économique peut se réaliser de
plusieurs façons. Il peut :
a) agir lui-même en tant qu'Etat par ses ministères ou ses services (6) ;
b) transformer en service public une certaine activité économique en
(1) Préambule de la Constitution française de 1946. V. Rivero-Vedel, op. cit.,
p. 29 et 30 : « On éprouve donc l'impression désagréable que, sur ce problème
capital, l'Assemblée nJa pas dit ce qu'elle pensait. Dana aa très large majorité,
elle ne souscrivait pas à la formule périmée de 1789 ».
(2) Lounz, op. cit, p. 177.
(3) Ch. Blaevoet, Etablissements publics à caractère industriel et commercial
ou régies d'Etat, Droit social, t. 12, 1949, n. 8, p. 283 ; C. Katzarov, op. cit., p. 22-30.
(4) Par exemple en Pologne, l'art. 4 du décret du 3 janvier 1947 sur la création
des entreprises d'Etat : « La gestion des entreprises est conduite conformément
aux règles de l'activité commerciale sur la base de plans financiers et économi
ques approuvés conformément aux classes prévues dans leurs statuts », et l'art. 11-2
du même décret : « Les membres de la direction et les travailleurs de ces entre
prises ne sont pas employés de l'Etat ».
(5) V. plus spécialement : E. S. Fewcett, Legal aspects o/ state trading, Tlie
british Year Book of International Law, 1948, London, p. 34 et s. ; D. B. Levin
L'immunité diplomatique (en russe) 1949, Moscou, ed. de l'Académie des Sciences
Juridiques, Institut de droit, p. 357 et s. ; J.-P. Niboyet, Immunité de juridic
tion et incompétence d'attribution, Revue critique de Droit tnwrnuiwnal. privé,
1950, n° 2, p. 139 et s.
(6) Bratus S. N., Sujets de droit civil (en russe), Moscou 1950, p. 93-94 ;
Fewcett, op. cit. p. 35. NOUVEAUX ASPECTS DE L'IMMUNITE JUDICIAIRE DE L'ETAT 432
lui conférant une autonomie administrative et budgétaire (postes, chemins
de fer, banques nationales) (1) ;
c) créer des personnes juridiques spéciales de droit public, entreprises
d'Etat (2) ;
d) créer des entreprises mixtes revêtant une des formes d'association
connues en droit privé (3).
Dans les deux premiers cas, il est hors de doute qu'il s'agit de l'Etat,
personne de droit public, la seule difficulté étant de distinguer entre les
actes jure imperii et les actes jure negotii. Les questions les plus
intéressantes sont par contre soulevées lorsqu'il s'agit des deux autres
cas, c'est-à-dire lorsque l'Etat intervient par l'intermédiaire de person
nes juridiques spéciales, ayant une capacité et un patrimoine propres (4).
Or c'est ainsi qu'il a été procédé dans la plupart des Etats qui ont pra
tiqué les nationalisations sur une grande échelle (5).
Si ce procédé a été généralement choisi, cela tient tout d'abord à ce
que les Etats se sont trouvés au moment d'effectuer des nationalisations
en présence d'entreprises privées qu'ils se sont bornés à étatiser. Il est
certain, d'autre part, qu'une activité économique socialisée demande plus
de souplesse que la fonction administrative traditionnelle, et qu'une
certaine individualisation des services publics qui doivent la mener à bien
était nécessaire. Elle a été prévue dans la plupart des lois qui réglement
ent les entreprises d'Etat (6).
Cette n'est cependant pas suffisante pour nous per
mettre de distinguer avec précision la nature juridique exacte de ces nou
veaux organismes (7). Dans le cadre de cette étude, nous devons spécial
ement nous demander quels sont les caractères par lesquels ils sont appel
és à exercer une incidence sur le plan du droit international.
Voyons tout d'abord quels sont les rapports existant du point de vue
de leur constitution entre ces organismes et les entreprises privées dont
ils ont généralement pris la place. Ces entreprises privées ont été soit
purement et simplement supprimées (8), soit incorporées dans ces nou-
(1) Fewcett, op. cit., p. 36-37 ; D. L. Levin, op. cit., p. 357.
(2) R. Drago, Les crises de la notion d'établissement public, Paris 1950, p. 28
et s. ; C. Katzarov, op. cit. p. 22 et s. ; Fr. Luchaire, up. cit. p. 254 et s.
(3) Au sujet de Fexercice du commerce par FEtat, par personnes interposées,
v. Escarra J., op. cit., p. 370 et s.
(4) Bratus, op. cit., p. 93 ; E. Drago, op. cit., p. 28 et s.
(5) C. Katzarov, op. cit., Revue des solutions en droit comparé, p. 22 à1 29 et
la conclusion, p. 30 : « Quant aux entreprises chargées de Féchange commercial,
il est clair que la tendance de FEtat qui procède aux nationalisations est partout
de séparer sa personne juridique de droit public de celle des autres sujets qui réa
lisent les nationalisations ».
(6) Par ex. en Bulgarie, art. 5 de la loi du 8 septembre 1948 sur les entrepris
es ; en Tchécoslovaquie, art. 2 du statut des entreprises nationalisées du 15 jan
vier 1946 ; en Pologne, art. 5 du décret sur la création des entreprises d'Etat du
3 janvier 1947 ; en Yougoslavie, art. 2 de la loi fondamentale sur les entreprises
économiques d'Etat du 2 août 1946, etc.
(7) Waline, Préface de Fouvrage cité de R. Drago, Les crises de la notion d'
établissement public, p. 11.
(8) Angleterre — Art. 2 du Coal Industry Nationalisation Act — 1946 : « The
board schall be a body corporated hy the name of « The National Coal Board » with ASPECTS DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 433 NOUVEAUX
veaux organismes, et continuent à fonctionner sous un statut plus ou
moins différent de l'ancien (1), mais dont la caractéristique essentielle a
toujours été de substituer à l'initiative privée celle de l'Etat. Ces change
ments ont été opérés soit par les Constitutions, soit par des lois spécia
les (2). Dans aucun cas cependant la décision de nationalisation n'a été
rendue susceptible d'un recours, même si, en vertu de la loi, elle doit
être décidée par une autorité administrative. Elle est alors un acte de
gouvernement échappant à tout contrôle juridictionnel.
On doit donc conclure qu'il s'agit en fait d'une liquidation des socié
tés privées, liquidation qui a pour but de faire apparaître des organismes
complètement nouveaux (3).
Si nous comparons les entreprises d'Etat, qu'elles aient été spécial
ement créées ou résultent de la nationalisation d une ancienne entreprise,
avec les entreprises de droit privé, nous leur découvrons une nature toute
particulière (4).
Une personne morale est, en droit privé, réalisée soit par l'union de
plusieurs personnes, physiques ou juridiques : c'est une association ; soit
par une universalité de biens ayant une affectation déterminée : c'est une
fondation.
Une des caractéristiques des associations est qu'elles sont des unions
de personnes : que ces unions continuent à exister indépendamment des
changements qui peuvent survenir dans leur composition. Les entreprises
d'Etat, au contraire, sont privées de tout substratum personnel ; elles ne
sont qu'une « forme » de l'activité de l'Etat, et même si l'on admettait
que l'Etat pût leur prêter sa personnalité, il faudrait reconnaître que
celle-ci n'est pas sujette aux changements qui peuvent affecter la per
sonnalité collective des associations.
Et particulièrement en ce qui concerne les sociétés d'Etat par actions,
perpetual succession and, a common seal and power to hold land without licence
in mortmain » ; France, art. 2 de la loi n° 46.1072 du 17 juin 1946 relative à la
nationalisation des combustibles minépaus : « Les mines de combustibles minéraux
nationalisées sont gérées par des établissements publics nationaux de caractère
industriel et commercial et dotés de personnalité civile d'autonomie financière... »
(1) France, art. 1-2 de la loi n° 45.015 du 2 décembre 1945 relative à la natio
nalisation de la Banque de France et des grandes banques et à l'organisation du
crédit : « Les actions de la Banque de France sont transférées à FEtat qui les
détient en propriété ». Le nouveau statut peut consister en des changements ap
portés à Fancien statut ou dans une réglementation toute nouvelle ; Angleterre,
art. 2-3 du Bank of England Act 19i6 : « As from the appointed day His Majesty
may revoke all or any of the provisions of the charters of the Bank, except in so
far as they incorporate the Bank... ».
(2) Par des Constitutions : ex. art. 147-148 de la Constitution tchécoslovaque
du 9 juin 1946 ; art. 7 de la Constitution bulgare du 6 décembre 1947 ; art. 4 de
la Constitution hongroise du 17 août 1949 ; art. 43 de la italienne du
22 décembre 1947. Par des lois générales de nationalisation : Pologne, loi du 3 jan
vier 1946 sur le transfert au profit de FEtat de la propriété des branches essen
tielles de Féconomie nationale ; Roumanie, loi du 11 juin 1948 : nationalisation
des entreprises industrielles et des mines privées, etc. Lois de d'en
treprises isolées : Bank of England ; Gnome et Rhône, ou Renault.
(3) Certaines lois de nationalisation contiennent les règles à suivre pour la l
iquidation des droits et obligations de l'entreprise expropriée.
(4) Fr. Luchaire, op. cit., p. 306, NOUVEAUX ASPECTS DE l' IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 434
elles apparaissent comme n'ayant qu'un seul actionnaire (1). La doctrine
française n'admettrait pas qu'elles eussent un caractère social, considé
rant que les sociétés d'une seule personne sont une contradictio in nd-
jecto (2).
Si nous voulions assimiler l'entreprise d'Etat à une fondation, nous
nous heurterions à des difficultés analogues. Il est vrai qu'elles possèdent
en général un patrimoine propre, qui est une dotation de l'Etat. Mais le
plus souvent, ce est très limité (3). Les véritables biens ap
partiennent à l'Etat et ne sont que confiés à l'entreprise pour une util
isation spéciale (4). Elle peut en être privée à tout moment en tout ou en
partie. Elle peut aussi recevoir une dotation supplémentaire.
Voyons maintenant par quelles règles est régie la responsabilité des
entreprises d'Etat, en ce qui concerne les obligations résultant de leur
activité. Il faut tout d'abord noter que cette responsabilité est souvent
limitée aux fonds de roulement (5) et qu'elle échappe généralement à l'exé-
(1) Gierke J. v., Handelsrecht und Schif fahrtsrecht, Berlin, 1941, p. 267 et s. ;
C. Katzarov, Zum Problem des Einmanngesellschaft, Zeitschrift für das Handels
recht und Konkursrecht, t. 101-1934, p. 98 et s.
(2) V. pour la situation en France la récapitulation précise de D. Bastian
dans Journal des Sociétés, t. 55, n° 2, ainsi que Hemard J., Théorie et pratique des
nullités de sociétés, Paris, 1926, p. 36.
(3) Par ex. Roumanie, décret n° 199 du 22 mai 1949 pour l'organisation et le
fonctionnement des entreprises et des organisations économiques d'Etat, art. 8 :
« Les entreprises et organisations économiques de l'Etat reçoivent pour leur propre
usage des fonds de base et des fonds de roulement. Ces fonds sont remboursables ».
Ces fonds ne sont parfois que des fonds de roulement : ex. Bulgarie, loi du 18 sep
tembre 1948 sur les entreprises d'Etat, art. 53 : «Les entreprises ne sont tenues qu'à
concurrence de leurs fonds de roulement ». Roumanie, décret n° 199 du 12 mai
1949, art. 9-2 : « Les de base constitués conformément à l'art. 8 ne peuvent
être aliénés ».
(4) Par ex. Pologne, décret du 3 janvier 1947 sur la création des entreprises
d'Etat, art. 6-2 : « Les entreprises peuvent acquérir dans les cadres du plan éc
onomique et financier approuvé conformément aux prescriptions du statut des
biens immobiliers pour le compte de l'Etat et les garder sous leur gestion». D'ail
leurs le patrimoine des entreprises appartient indirectement à l'Etat du fait que
l'entreprise elle-même appartient à l'Etat. Par ex. loi tchécoslovaque du 15 janvier
1946 : «■ Les entreprises d'Etat sont propriété d'Etat... ».
(5) Tchécoslovaquie, art. 2 du statut des entreprises d'Etat : « Les entreprises
d'Etat sont propriété de l'Etat.... L'Etat ne garantit pas l'exécution de leurs obli
gations ». Bulgarie, art. 5-3 de la loi sur les d'Etat : « Les
répondent de leurs obligations sur leurs fonds de roulement. Elles ne répondent
pas des dettes de l'Etat et l'Etat ne répond pas de leurs obligations ». Roumanie,
art. 9-2 du décret sur l'organisation et le fonctionnement des entreprises et des
organismes économiques de l'Etat : « Les fonds de base, constitués conformément
à l'art. 8 ne peuvent être vendus, hypothéqués ou gagés, et ne peuvent être l'objet
d'aucune voie d'exéciition en vertu de quelque titre que ce soit». France, art. 10
de la loi relative à la nationalisation de la Banque de France : « Les établiss
ements nationalisés continuent à être soumis à la législation commerciale et à être
assujettis aux impôts qui frappent le commerce de banque en particulier, et les
sociétés anonymes en général » ; art. 18-2 de la loi relative à la nationalisation des
combustibles minéraux : « Ce capital appartient à la Nation. Il est inaliénable et
en cas de perte d'exploitation, il doit être reconstitué sur les exercices ulté
rieurs ». La distinction des patrimoines et des responsabilités des entreprises d'Etat
résulte de l'art. 26 du Coal Industry Nationalisation Act de 1946 : « For the pur
pose of enabling the Board to defray expenditure properly chargeable to capital
account including the provision of working capital, the Minister may make advanc
es to the Board of sums not exceeding in the aggregate. » NOUVEAUX ASPECTS DE L'iMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 435
cution forcée. L'Etat peut certes combler cette lacune par une exécution
volontaire. Il demeure toutefois que la distinction à cet égard entre les
entreprises d'Etat et l'Etat lui-même est difficile.
Un autre caractère distinctif de l'association et de la fondation est la
présence en leurs seins d'organes représentatifs de la collectivité, organes
autonomes par rapport aux membres et à l'actif de l'entreprise.
Dans le cas des entreprises d'Etat quel que soit leur mode de nominat
ion, celui-ci donne toujours à l'Etat une influence décisive (1). La révo
cation de ces organes dépend toujours de lui. Enfin l'activité même de
l'entreprise est dirigée de haut par l'Etat lui-même dont les volontés s'e
xpriment à cet égard par le plan économique (2).
La capacité des entreprises d'Etat obéit également à des règles parti
culières. On admet généralement que la capacité des personnes morales
privées est déterminée par leur objet social, bien que la doctrine soit
variable à ce sujet (3). Le droit allemand, sauf en des cas particuliers et
malgré une tendance en sens contraire (4), valide les actes qui dépassent
l'objet social. Le droit anglo-américain, le droit français (5) limitent la
capacité des personnes morales à ce même objet social. D'autres, ceux
d'Espagne, de Russie, de Roumanie, du Japon, la limitent au cadre établi
par 1© pacte social (6). Pour les entreprises d'Etat, elles ne peuvent dépas
ser le but qui leur est assigné. Et quand il s'agit d'une économie entièr
ement nationalisée ou socialisée, il faut ajouter que les actes que passent
les entreprises d'Etat en contradiction avec le plan économique sont nuls.
(1) France, art. 9 de la loi relative à la nationalisation de la Banque de
France, etc. ; art 21 de la loi à la des combustibles, Ang
leterre, art. 2 (2) de la Bank of England Act. 1946 : « The Ltovernor, Deputy Uover-
nor and the members of the Court of direction shall, be appointed by Els Maj
esty » ; art. 2 (3) du Coal Industry Nationalisation Act 1946 : « The Chairman
and other members of the Board schall be appointed by the Minister of D'ueL and
Power... » Pologne, art. 11 du décret sur la création ^es entreprises d'Etat : La
direction des entreprises est nommée et révoquée par le ministre compétent qui
peut transférer ses pouvoirs à des organes subalternes ou aux détermi
nées par l'art. 2 » ; Hongrie, art. 10 (2) et 14 de la loi sur les entreprises d'Etat
du 20 juillet 1948 ; Bulgarie, art. 124 de la loi sur les entreprises d'Etat : « Le
directeur général (ou directeur), le chef comptable (ou chef du service de comptab
ilité), les directeurs, les conseillers et chef du contentieux sont nommés et révo
qués par le Ministre compétent »...
Des instructions et un contrôle peuvent être exercés : France, art. 11 de la
loi sur la nationalisation de la Banque de France et art. 22 de la loi relative
a la des combustibles. Angleterre, art. 4 (1) de la Bank of England
Act. 1946 : « The Tresury may from time to time give such directions to the hank,
as after consultation with the Governor of the Bank, they think, necessary m tfte
public interest ». Pologne, art. 10 (1,3) du décret sur la création des entreprises
d'Etat : « Chaque entreprise d'Etat doit avoir une direction et un conseil social de
surveillance». Le mode de convocation, de révocation de ses membres, l'organisa-
tion et le mode d'accomplissement des fonctions qui leur sont confiés seront déter
minés par une ordonnance du Conseil des Ministres ». De même en Bulgarie, Tché
coslovaquie, Roumanie, etc..
(2) J. Rivero et G. Vedel, op. cit., p. 30.
(3) F. Schlegelberger, Rechtvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil Hand
elsrecht, t. IV, p. 578 et s.
(4) F. op. cit., p. 578
(5) F. op. cit., p. 578-579.
(6) F. Schlegelberger, op. cit., p. 579. NOUVEAUX ASPECTS DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 436
Comment dans ces conditions est-il possible de faire entrer la nature
si spéciale des entreprises d'Etat dans la distinction classique entre per
sonnes juridiques de droit public et personnes juridiques de droit privé ?
Si nous acceptons pour critérium que les premières devraient leur
existence à un acte législatif et les secondes a un acte de droit privé (1),
il faut constater que les entreprises d'Etat ne remplissent ni l'une ni l'au
tre de ces conditions (2). Elles sont, il est vrai, créées par la loi ou par
un acte de l'autorité publique, mais il est toujours indiqué qu'elles sont
soumises au droit privé. Sans doute, même dans le cadre traditionnel,
il est difficile de maintenir la distinction entre les deux droits : ainsi la
création de municipalités, décidée par la loi, peut avoir été demandée par
les habitants ; les organes institués par la loi peuvent être élus. Et d'au
tre part, les personnes morales privées sont soumises au contrôle de
l'Etat, ce ne sont jamais de véritables associations ou fondations de droit
exclusivement privé (3). Mais le système des entreprises d'Etat apporte
un trouble nouveau dans la distinction traditionnelle (4).
C'est qu'en effet, la particularité essentielle de ces organismes est
leur fondement idéologique. Ce fondement, comme nous l'avons indiqué,
est l'intérêt social (5).
La suppression du facteur « intérêt privé » rapproche au plus haut
degré l'activité de ces entreprises de celle des services publics, de l'Etat
de lui-même (6). Il devient dans ces conditions très difficile de continuer
(1) Burckhardt, Einführung in die Rechtswissenschaft, Zurich 1939, p. 119.
(2) C. Katzarov, op. cit., L'Etat commerçant, p. 31.
(3)op. cit., p. 120.
(4) Waline, op. cit., p. 11 : « Bien plus, pour identifier, cerner la notion d'éta
blissement public, il ne suffit plus de Fopposer aux personnes de droit privé d'une
part, aux collectivités publiques territoriales et aux services publics non person
nalisés d'aiitre part ». Katzarov, L'Etat commerçant, p. 31 ; F. Luchaire, op. cit.,
p. 306.
(5) Cette idée de la primauté de Fintérêt public est exprimée très nettement
dans les constitutions de FXJ.E.S.S. et des démocraties des Etats d'Europe orient
ale. Mais elle se devine aussi sous les slogans de la campagne pour les nationali
sations en Angleterre : « Steel is power, British Steel at Britain's servie» » etc...
V. la série de « Labour Dissension», London, 1946. Vedel, op. cit., p. 57 : «D'autres —
et ceux-là se placent dans un monde qui a renoncé au capitalisme et au libéra
lisme (22) — ne croient pas que les actionnaires aient un sorte de droit acquis
à voir lever les entraves que les événements ont conduit à apporter au jeu tradi
tionnel des sociétés anonymes... il n'y a pas là un pur accident, mais l'effet d'une
évolution historique que les actionnaires doivent accepter comme acquise et irré
versible ». Et cette remarque (22) « Ici nous interprétons ce qui nous paraît
être le sentiment de la majorité de la Constituante... ». H. Lauterpacht, Internat
ional Law, vol. L., London 1948, p. 317-318 : « The second modification must b&
recognized in cases in which fundamental changes in political system and econo
mic structure of the state or far-reaching social reforms entail interference on a
large scale, with private property. In such cases neither the principe of absolute
respect for alien property nor rigid equality with disposseded nationals
offer a satisfactory solution of the difficulty. It is probable that consistently with
legal principe, such must be sought in the granting oj partial compens
ation*. L'abandon du principe d'indemnisation préalable et entier est clairement
exprimé dans : art. 153 de la Constitution tchécoslovaque du 9 juin 1948 ; art. 6
et art. 10-6 de la Constitution bulgare du 6 décembre 1947 ; art. 14 et 18-6 de la
Constitution yougoslave du 31 janvier 1946.
(6) Savatier R., op. cit., p. 8-9. ASPECTS DE L'IMMUNITÉ JUDICIAIRE DE L'ETAT 437 NOUVEAUX
à distinguer entre les entreprises d'Etat et l'Etat (1), et du point de vue
de l'immunité judiciaire entre actes jure imperil et actes jure negolii (2).
Toutes ces considérations font ressortir combien il sera malaisé,
depuis les statuts des entreprises d'Etat (3), de les distinguer de l'Etat
lui-même et de résoudre, par les critériums classiques, le problème de
droit international de l'immunité judiciaire (4).
Si l'on ne peut dire que les nouveaux organismes sont quelque chose
d'autre que l'Etat, on ne peut dire non plus qu'ils sont l'Etat (5).
III
Jusqu'à maintenant le droit international se posait la question, à pro
pos de toutes les formes de sociétés, de déterminer leur nationalité, par
ticulièrement importante à connaître quand il s'agissait de savoir quel
était l'Etat autorisé à défendre leurs intérêts (6). Toute une littérature
et une immense jurisprudence sont consacrées à cette question (7).
Avec les entreprises d'Etat, la difficulté disparaît ; leur nationalité
ne peut faire de doute. Mais une nouvelle série de problèmes apparaît.
Et tout d'abord il n'est plus possible de définir ces entreprises par
leur forme : quelle que soit, en effet, la forme adoptée, toutes ont la même
substance : l'Etat. Il faut donc dire avec M. Niboyet qu'en cette matière
ce n'est pas la forme qui peut aider à distinguer telle entreprise de l'Etat
de telle autre (8).
Là où elle paraît avoir gardé un statut de droit privé, il ne s'ensuit
pas que l'on soit fixé sur son véritable statut. Mais il ne faut pas aller
jusqu'à dire que quelle que soit la forme adoptée, il s'agit toujours des
(1) V. par ex. les motifs des quatre opinions dissidentes dans les cas Esthonian
State Cargo and Passenger Line c. «Elise» and Messrs Loans and Balster (1948),
The American Journal of International Lato 1919, vol. 43, n° 4, p. 817 et la même
revue 1950, vol. 44 n° 1, p. 201 et s.
(2) En réalité la distinction classique entre actes de souveraineté et actes de
commerce commença à s'affaiblir, surtout en France, quand on eût fait remarquer
que, même en so livrant à des actes de commerce, L'Etat ne pouvait, aux termes
du Gode de Commerce (art. 1), être considéré comme un commerçant, c'est-
à-dire comme se livrant par profession, au commerce. L'activité de FEtat n'est
pas, en effet, une activité commerciale spéculative, au sens du Code de Comm
erce, lijlle est bien plutôt l'exécution d'un service public. De ce point de vue, il
est certain que les entreprises d'Etat ne peuvent plus être considérées comme com
merciales, mais qu'on doit y voir des personnifications des services publics (Es-
carra, op. cit., t. 1, p. 180 , C. Katzarov, l'Etat commerçant, p. 33). Cette
considération n'a d'ailleurs rien à voir avec les motifs politiques et sociaux qui.
sont la base des nationalisations.
(3) 1). B. Levin, op. cit., p. 360 ; M. Waline, op. cit., p. 11.
(4) United Nations Survey of International Law Commission, in Relation
to the Work of codification of the Lake Success
1948, p. 31-32.
(5) V. par ex. également pour la France, le projet de loi portant statut géné-
fal des entreprises publiques, n° 6027, déposé le 31 décembre 1948. Blavoet Ch. op.
cit., p. 297.
(6) Schneeberger E., Anonymität und Nationalität der AhtiengeseUschaJt, p. 8
et s. Zeitschrift des Bernschen Juristenvereins 1944, n° 6.
(7) Sack A. N., op. cit., p. 979, 981.
(8) Niboyet J.-P., Cours de Droit international privé, Paris 1949, p. 325.

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