Observations comparatives sur la contestation de paternité - article ; n°1 ; vol.57, pg 85-102

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 1 - Pages 85-102
En Europe, la question de savoir sous quelles conditions la paternité fondée sur le mariage ou une reconnaissance doit être contestée, est réglée de façons très différentes. Un des points les plus controversés concerne le fait de savoir s’il faut accepter ou non d’octroyer à celui qui se prétend le père biologique d’un enfant, le droit de remettre en cause la paternité de l’homme juridiquement reconnu comme le père de cet enfant. En Allemagne, on a admis pour la première fois avec la loi du 23 avril 2004 un droit de contestation pour le père biologique. Néanmoins, ce droit de contestation n’est ouvert que sous la stricte condition qu’il n’existe pas entre l’enfant et le père légal une «relation socio-familiale». En droit anglais, une contestation est toujours admise, et ceci de façon large, lorsque l’établissement de la véritable paternité est nécessaire pour le bien être de l’enfant. En Norvège, depuis une réforme de 2002, l’enfant lui-même, chacun de ses parents ainsi que tout tiers qui prétend être le père biologique de cet enfant peut contester la paternité issue d’un mariage ou d’une reconnaissance et ceci, sans être lié par un quelconque délai. La tendance internationale, conformément aux avancées de la médecine moderne, va vers une acceptation de la possibilité, pour le père biologique, d’être également reconnu comme le père légal de l’enfant.

The question, under which prerequisites the validity of paternity based on marriage or acknowledgement can be contested, is answered very differently throughout Europe. It is especially controversial, whether the person who maintains to be the father is allowed to contest the paternity of the person who is legally accepted as the father. In Germany, the biological father was granted for the first time by law, 23.04.2004, the right to contest, but only under the strict prerequisite that no «social •family •relationship» exists between the child and his legal father. Under English law contesting is granted to a large extend always when the ascertainment of the true paternity serves the well-being of the child. In Norway, since a reform of the year 2002 the child himself, a parent, and also a third person, who claims to be the father of the child, has the right to contest the paternity which is based on marriage or acknowledgement, without having to meet a stipulated deadline. The international trend is directed towards establishing the biological father as the legal father, when possible, in accordance with the advances in modern medicine.
18 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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R.I.D.C. 1-2005
    OBSERVATIONS COMPARATIVES SUR LA CONTESTATION DE PATERNITÉ     Rainer FRANK *      En Europe, la question de savoir sous quelles conditions la paternité fondée sur le mariage ou une reconnaissance doit être contestée, est réglée de façons très différentes. Un des points les plus controversés concerne le fait de savoir sil faut accepter ou non doctroyer à celui qui se prétend le père biologique dun enfant, le droit de remettre en cause la paternité de lhomme juridiquement reconnu comme le père de cet enfant. En Allemagne, on a admis pour la première fois avec la loi du 23 avril 2004 un droit de contestation pour le père biologique. Néanmoins, ce droit de contestation nest ouvert que sous la stricte condition quil nexiste pas entre lenfant et le père légal une « relation socio-familiale ». En droit anglais, une contestation est toujours admise, et ceci de façon large, lorsque létablissement de la véritable paternité est nécessaire pour le bien être de lenfant. En Norvège, depuis une réforme de 2002, lenfant lui-même, chacun de ses parents ainsi que tout tiers qui prétend être le père biologique de cet enfant peut contester la paternité issue dun mariage ou dune reconnaissance et ceci, sans être lié par un quelconque délai. La tendance internationale, conformément aux avancées de la médecine moderne, va vers une acceptation de la possibilité, pour le père biologique, dêtre également reconnu comme le père légal de lenfant.  The question, under which prerequisites the validity of paternity based on marriage or acknowledgement can be contested, is answered very differently throughout Europe. It is especially controversial, whether the person who maintains to be the father is allowed to contest the paternity of the person who is legally accepted as the father. In Germany, the biological father was granted for the first time by law, 23.04.2004, the right to contest, but only under the strict prerequisite that no « social  family  relationship » exists between the child and his legal father. Under English law contesting                                                  *  Professeur émérite et ancien directeur de lInstitut de droit comparé de lUniversité de Fribourg en Brisgau. Lauteur tient à remercier Mlle Stéphanie Ougier, doctorante à lUniversité Paris II Panthéon-Assas et assistante de recherches à lUniversité de Fribourg en Brisgau, pour la traduction de ce texte.
86 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 is granted to a large extend always when the ascertainment of the true paternity serves the well-being of the child. In Norway, since a reform of the year 2002 the child himself, a parent, and also a third person, who claims to be the father of the child, has the right to contest the paternity which is based on marriage or acknowledgement, without having to meet a stipulated deadline. The international trend is directed towards establishing the biological father as the legal father, when possible, in accordance with the advances in modern medicine.   Le droit de la filiation est en pleine évolution en Europe et la France est également sur le point dadopter une réforme en la matière 1 . Une des questions les plus discutées est celle de savoir si le père biologique dun enfant doit avoir le droit de contester la paternité du mari de la mère ou de lhomme qui a reconnu lenfant. Avec ladoption de la loi du 23 avril 2004, lAllemagne a, pour la première fois, reconnu ce droit de contestation à un « homme qui affirme sous serment quil vivait avec la mère de lenfant pendant la période de conception » 2 . Cette nouvelle disposition nous amène donc à nous intéresser à cette question de la contestation de paternité par le père biologique dans une optique comparative.   I. LES DROITS ALLEMAND ET FRANÇAIS DE LA FILIATION  A. -Les différences essentielles   Les droits allemand et français de la filiation se distinguent fondamentalement sur deux points : dune part sur la différenciation ou non faite entre les enfants nés dans ou hors du mariage et, dautre part, sur la prise en considération de la possession détat comme mode détablissement de la filiation.  1. La différenciation entre la naissance dans ou hors mariag e La différenciation entre les enfants nés dans ou hors du mariage est inconnue en droit allemand. La paternité peut ainsi être contestée dans les mêmes conditions, par les mêmes personnes et dans les mêmes délais que lenfant soit né dans ou hors du mariage (§ 1600 al. 1 er et 1600 b du BGB). Outre la mère elle-même et lenfant, les personnes admises à contester sont le mari ou lhomme qui a fait la reconnaissance (§ 1600 al. 1 er  BGB). La réforme davril 2004 a également introduit un droit de contestation pour le                                                  1 V. A.J.Fam . 2004, n°9 p. 299. 2  Bundesgesetzblatt I, 598 (§ 1600 al. 1 er n°2 BGB dans sa nouvelle rédaction).
R. FRANK : LA CONTESTATION DE PATERNITÉ 87 père biologique (§ 1600 al. 1 er  n°2, al. 2 et 3 du BGB), droit qui sera ultérieurement étudié plus en détails. Le délai de contestation est de deux ans pour chacune des personnes bénéficiaires de ce droit de contester, et commence à compter du moment « où le bénéficiaire a connaissance de faits qui contredisent la paternité » (§ 1600 al. 1 er du BGB). En ce qui concerne lenfant, un nouveau délai de deux ans débute le jour où il atteint sa majorité (§ 1600 b al. 3 du BGB). Le début de ce délai est néanmoins reporté au moment où « lenfant a connaissance de faits qui contredisent la paternité » (§ 1600 al. 3, 2 ème phrase du BGB). Il serait donc possible, en théorie, pour un fils de quarante ans de contester la paternité de son père âgé, lui-même, de soixante ans. En droit français, à la différence du droit allemand, la reconnaissance de paternité peut être contestée par tout intéressé, et donc également par le père biologique de lenfant (Art. 339 C.civ.). Le délai de contestation est alors de trente ans. Toutefois, si lenfant naturel reconnu à une possession détat denfant envers lauteur de la reconnaissance dune durée de plus de dix ans, seuls lenfant, la mère et le géniteur ont encore le droit de contester cette reconnaissance (Art. 339 al. 3 C.civ.). En revanche, lorsque lenfant est né dans le cadre du mariage, aucun recours nest prévu dans le Code civil pour le père biologique. La Cour de cassation est néanmoins intervenue et a, par une interprétation a contrario des articles 334-9 et 322 alinéa 2 du Code civil, admis la possibilité dune reconnaissance par le père biologique, de même que celle dune contestation de paternité, lorsque la possession détat de lenfant ne correspond pas à son titre denfant légitime 3 . Le délai pour contester la paternité est, dans ce cas, de trente ans (Art. 311-7 C.civ.). Cette différenciation fondamentale existant entre les enfants nés dans ou hors mariage est néanmoins critiquée en France et ne devrait pas survivre à la réforme annoncée du droit de la filiation 4 .  2. La possession détat comme mode détablissement de la filiation Les droits français et allemand se différencient également fondamentalement quant à lutilisation de la possession détat comme mode détablissement de la filiation. En effet, alors que cette notion est totalement inconnue en Allemagne, elle joue un rôle très important en droit de la filiation français, et en particulier dans le cadre de la contestation de                                                  3 Civ. 1 ère , 9 juin 1976, D . 1976, p. 593, n. P. RAYNAUD ; Civ. 1 ère , 27 fév. 1985 (2 arrêts), D . 1985, p.265, n. CORNU. 4 V. Rapport du Groupe de travail présidé par Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Rénover le droit de la famille , propositions pour un droit adapté aux réalités de notre temps , Documentation française, 1999, p. 25.   
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paternité. Ainsi, en droit allemand, tant le mari que lauteur de la reconnaissance, la mère ou encore lenfant peuvent attaquer la paternité sans quil soit tenu compte des conditions de vie réelle de lenfant. Le droit de contestation est en effet un droit subjectif dont le bénéficiaire ne peut user que pendant un délai déterminé. Si le délai de contestation est écoulé, il ny a plus de contestation possible et ceci même si, dans les faits, il nexiste pas de véritables relations familiales entre lenfant et le père légal. De même, le mari de la mère qui, par exemple, apprendra dix ans après la naissance de lenfant que celui-ci nest pas le sien, pourra contester sa paternité alors même quune relation père-enfant existe avec cet enfant et que cette relation risque probablement de continuer après la contestation.   B. -La Loi allemande réformant le droit de la filiation du 23 avril 2004  1. la naissance de la loi Pour la première fois depuis ladoption du BGB, la loi du 23 avril 2004 5  a reconnu à un « homme qui affirme sous serment quil vivait avec la mère de lenfant pendant la période de conception » le droit de contester la paternité (§ 1600 al. 1 er  n°2 du BGB) dun homme qui, soit, était le père légal de lenfant en vertu de la présomption de paternité du § 1592 n°1 du BGB soit, en cas de filiation hors mariage, était juridiquement le père de cet enfant à la suite dune reconnaissance (§ 1592 n°2 du BGB). Cette contestation de paternité du père biologique est néanmoins considérablement limitée par le § 1600 alinéa 2 du BGB qui soumet la contestation à la condition « quil nexiste pas entre lenfant et le père des relations socio-familiales ». Ainsi, si un enfant est né au sein dun couple marié ou si le concubin de la mère reconnaît sa paternité envers lenfant, la contestation de paternité engagée par le père biologique risque souvent de tomber. En effet le mari ou le concubin considérant lenfant comme le leur, ils établissent, par ce fait, des relations socio-familiales avec lenfant et ferment ainsi toute possibilité daction en contestation. La loi du 23 avril 2004 instaurant cette nouvelle disposition est la conséquence dune décision de la Cour constitutionnelle allemande du 9 avril 2003 6 . Dans cette affaire, le père biologique avait entretenu une relation pendant sept ans avec la mère de lenfant et sétait installé avec celle-ci une année avant la naissance du bébé. Il était présent lors de la naissance et avait cherché avec la mère le prénom de lenfant. Il sétait occupé de lenfant jusquà ce que la mère et lui-même se séparent, soit                                                  5  Bundesgesetzblatt I, 598. Pour la naissance de la loi v. HÖFELMANN FamRZ 2004, 745. 6  BVerfGE 108, 82, FamRZ 2003, 816.
R. FRANK : LA CONTESTATION DE PATERNITÉ 89 environ trois à quatre mois après la naissance du bébé. Bien que la filiation ne fasse aucun doute, ce père biologique navait pas pu reconnaître sa paternité, la mère nayant pas donné laccord requis par le droit allemand dans le § 1595 alinéa 1 er du BGB pour la validité de cette reconnaissance. La requête du père biologique pour faire établir judiciairement sa paternité avait été rejetée en première instance aux motifs que, depuis la séparation, le nouvel ami de la mère avait reconnu lenfant avec laccord de celle-ci et que, de plus, le père biologique navait aucune possibilité de contester la paternité du nouveau concubin en vertu du § 1600 du BGB. Dans sa décision, la Cour constitutionnelle a remis en cause la décision des juges du fond. En effet, elle a décidé que larticle 6 alinéa 2, 1 ère phrase de la Loi fondamentale, qui prévoit que « le soin et léducation des enfants sont le droit naturel  des parents », protégeait également lintérêt du père biologique dêtre aussi reconnu comme le père juridique de lenfant. Ainsi, conformément à cet article, la possibilité devait être ouverte à cet homme de pouvoir revendiquer judiciairement sa position juridique de père. Néanmoins, daprès la Cour, laction ne devait être possible que lorsquelle nirait pas à lencontre des relations familiales existant entre lenfant et ses parents légaux. La Cour a alors jugé quen loccurrence la mère et son nouvel ami ne vivant pas ensemble, et malgré la reconnaissance faite par cet ami, il nexistait pas de relations familiales pouvant entraver le droit de contestation du père biologique. La loi réformant le droit de la filiation du 23 avril 2004 a pris en compte la réserve de la Cour constitutionnelle et a adopté la notion de relation socio-familiale .  2. La notion de relation socio-familiale La notion de relation socio-familiale  fut pendant très longtemps inconnue dans la langue juridique allemande. Son contenu correspond à peu près à celui de la notion française de possession détat. Le § 1600 alinéa 3 définit ainsi ce concept : « Une relation socio-familiale () existe quand le père légal () est dans les faits responsable de lenfant (). La prise en charge dans les faits dune telle responsabilité intervient en général, quand le père (légal) () est marié avec la mère de lenfant ou lorsquil a vécu pendant une longue période avec lenfant au sein dune cellule familiale ». Dans le projet de discussion initial du gouvernement fédéral de juin 2003 7 , il avait été prévu que la contestation de paternité par le père biologique serait fermée lorsque la mère, lenfant et le père légal de cet enfant non marié avec la mère, avaient vécu pendant une « longue période,                                                  7 Cit. in HÖFELMANN, FamR Z 2004, 745, p. 747.
90 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 dau moins six mois, au sein dune cellule familiale ». Cette période de six mois na en définitive pas été retenue. Il ressort donc du § 1600 alinéa 3 que la contestation de paternité engagée par le père biologique sera généralement impossible lorsque lenfant sera né dans le cadre dun mariage et que, dans le cas de lenfant né hors mariage, une longue période de vie commune avec son père légal pourra compenser le défaut de mariage et fermer ainsi le droit de contestation du père biologique. Ce droit de contestation du père biologique est, de plus, enfermé dans un délai strict.  3. Le délai de contestation Le législateur allemand a cherché à limiter la contestation de paternité par le père biologique à des cas exceptionnels. Le délai pour engager cette contestation, tout comme lorsquelle est mise en uvre par le père légal, la mère ou lenfant, est donc de deux ans à compter du jour où le père biologique a connaissance de faits contredisant la paternité (§ 1600 b al. 1 du BGB). Néanmoins, en raison de lexistence de relations socio-familiales  entre le père légal et lenfant, le droit de contester du père biologique sera souvent fermé pendant lécoulement de ces deux années 8 et, si après ce délai de prescription de laction de deux ans, les relations socio-familiales  entre lenfant et le père légal disparaissent, aucune action en contestation du père biologique nest plus possible et ceci même si ce père biologique commence, entre-temps, à avoir lui-même des relations socio-familiales  avec lenfant. Dans les commentaires ministériels accompagnant la nouvelle loi, cette solution stricte a été justifiée avec largument selon lequel il existe « un grand besoin détablir rapidement la sécurité juridique » 9  et donc de faire en sorte que le lien de filiation obtienne le plus rapidement possible sa stabilité. Avant danalyser plus en détails les avantages et inconvénients des solutions française et allemande en droit de la filiation, il nous semble intéressant de nous interroger sur la possibilité de trouver des arguments en faveur dun droit de contestation de paternité du père biologique dans la Convention européenne des droits de lhomme.
                                                 8 V. HÖFELMANN, FamRZ 2004, 745, p. 749 et s. 9  Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Bundesrats  Drucksache 751/03 du 17 oct. 2003, p. 19.
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 II. LES ARGUMENTS DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE LHOMME  La Cour européenne des droits de lhomme, dans laffaire Kroon c. Pays-Bas 10 , a dû trancher la question de savoir si le droit néerlandais, qui ne permettait la contestation de la paternité que par le mari de la mère, était conforme à la Convention européenne des droits de lhomme. En loccurrence, la mère de lenfant, séparée de son mari, avait entretenu une relation durable avec le père de cet enfant. Le mari, dont la mère de lenfant a divorcé quelque temps plus tard, était parti pour une destination inconnue. Comme la contestation de paternité nétait ouverte quau mari et non à la mère, au père biologique ou encore à lenfant, il ny avait aucune possibilité pour le père génétique de faire reconnaître juridiquement sa paternité. La Cour européenne a alors considéré que la protection de la vie privée (Article 8 de la Convention) exigeait que la réalité biologique et sociologique simpose face à la présomption de paternité lorsque cette dernière contredit la vie réelle et les vux de lintéressé, sans pour autant, dun autre côté, que cette contestation ne contribue à désavantager un tiers. À la suite de cette décision, le législateur néerlandais modifia son droit de la filiation et, désormais, outre le mari, la mère et lenfant peuvent contester la paternité 11  Néanmoins, le père biologique na toujours pas un . droit de contestation et cette impossibilité vaut tant pour la filiation dans le mariage que dans la filiation hors mariage. Dans laffaire Kroon, la Cour européenne des droits de lhomme na en effet pas exigé la reconnaissance dun droit de contestation pour le père biologique. Elle a seulement souhaité quil soit possible par nimporte quelle voie de faire correspondre les vérités biologique et sociologique.   III. REMARQUES CRITIQUES SUR LES DROITS FRANÇAIS ET ALLEMAND DE LA FILIATION  A -La différenciation entre naissance hors et dans le mariage  .  La plupart des pays européens ont soit fait totalement disparaître la différenciation entre les naissances hors et dans le mariage (comme par exemple lAllemagne, lAutriche 12 , les pays nordiques 13 , la plupart des pays                                                  10 CEDH 27 oct. 1994, n°297 C, série A. 11  Art. 200 du C. civ. néerlandais, pour plus de détails v. EVERS, Das Standesamt , 2002, p. 269. 12 V. HINTEREGGER, Familienrecht , 3 ème éd., éd. Verlag Österreich, 2004, p. 139 et s.
92 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 de lEst 14 ), soit considérablement limité cette différenciation (par exemple les Pays-Bas 15 , la Belgique 16 , lEspagne 17 ). Les pays, qui comme la France 18 , lItalie 19 et la Suisse 20 donnent le droit à tout intéressé de contester la reconnaissance alors quils font de la filiation légitime un statut quasi intouchable, sont en effet devenus rares. Le fondement de la disparition de la différenciation entre les filiations hors et dans le mariage, tient certainement au phénomène récent selon lequel le mariage a perdu sa valeur dinstitution. La question juridique nest plus aujourdhui de savoir si les parents sont mariés mais plutôt de déterminer si les parents forment avec cet enfant une cellule familiale. Au regard des statistiques, une reconnaissance de paternité faite avec laccord de la mère, mère qui est la mieux placée pour savoir qui est le père, devrait avoir plus de crédit que le simple fait que lenfant soit né au sein dun couple (encore aujourdhui) marié. Même si aujourdhui on semble fondamentalement prêt en France à accepter de traiter juridiquement de la même façon les enfants nés dans ou hors du mariage, on ne doit pas négliger le fait que la paternité dans le cadre de la filiation légitime relève dune situation de fait qui est lexistence du mariage, alors que dans le cadre de la filiation hors mariage, celle-ci découle dun acte de volonté. Lexistence de cette différence pourrait avoir pour conséquence, que, contrairement à ce qui se passe en Allemagne (§ 1600 al. 1 er  du BGB), ni lhomme qui a fait une fausse reconnaissance ni la mère qui lui en a donné lautorisation, ne devraient avoir un droit de contester cette reconnaissance 21 . Mais la différence entre les filiations ne doit être que partielle et beaucoup déléments vont dans le                                                  13  Panorama de LØDRUP, « Challenges to an Established Paternity  Radical Changes in Norwegian Law », in  The International Survey of Family Law , 2003, p. 353 et s. 14  Par ex. en Russie lart. 52 du Code de la famille, en Biélorussie lart. 56 du Code du mariage et de la famille, au Kazakhstan lart. 50 de la loi sur le mariage et la famille, en Estonie le § 44 de la loi sur la famille et en République Tchèque les §s 59, 61 et 62 de la loi sur la famille. 15 Les bénéficiaires du droit de contestation dans le cadre tant de la filiation hors mariage que dans celle dans le mariage sont le père légal, la mère et lenfant (Art. 200 du C. civ. néerlandais). Dans le cadre dune naissance hors mariage, le procureur peut aussi contester la reconnaissance pour atteinte à lordre public néerlandais (Art. 205 al. 2 du C. civ. néerlandais). 16  En cas de naissance hors mariage, la reconnaissance peut-être contestée par tout intéressé (Art. 330 § 1 du C. civ. belge). Toutefois, la demande doit être rejetée si lenfant a la possession détat denfant à légard de celui qui la reconnu (Art. 330 § 2 du C. civ. belge). 17  En cas de naissance hors mariage, la reconnaissance peut en principe être contestée par toute personne, qui est « lésée » par lexistence de cette reconnaissance (Art. 140 al. 1 er  du C. civ. espagnol). La contestation est néanmoins fermée lorsque lenfant a la possession détat ( posesión de estado ) denfant envers lauteur de la reconnaissance. 18 Art. 339 al. 1 er C.civ.  19 Art. 263 du C. civ. italien 20 Art. 260a du C. civ. suisse. 21  Un droit de contestation pour lhomme qui a fait une reconnaissance de paternité mensongère, est ainsi nié en Suisse (Art. 260a al. 2 du C. civ. suisse), en Autriche (§ 164 al. 1 er n°3 du ABGB) et aux Pays-Bas (Art. 164b du C. civ. néerlandais).
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sens de loctroi à la reconnaissance de paternité dune stabilité comparable à celle existant dans le cadre de la paternité légitime et de létablissement de conditions de contestation de paternité similaires dans les deux types de filiations. Cette égalisation devrait donc en particulier légitimer le fait que le prétendu père biologique puisse chercher à remettre en cause la paternité légalement établie dun autre homme et ceci tant dans le cas dune filiation hors mariage que dans celui dune filiation dans le mariage.   B. -La possession détat comme mode détablissement de la filiation   Lidée selon laquelle on peut se fonder sur la possession détat, posesión de estato en Espagne ou possesso di stato en Italie, pour stabiliser le lien de filiation, est une considération propre aux pays de la famille des droits romanistes. Les droits allemand, nordiques et de common law de mêmes que les pays de lEst, ne connaissent pas cette notion de possession détat. Néanmoins la vision selon laquelle une relation père-enfant juridiquement et valablement établie doit être protégée tant quelle concorde avec la vie réelle est en elle-même pertinente. Mais, en France, ce principe ne joue dans les faits que lorsque la paternité est fondée sur le mariage. En Espagne, au contraire, le Tribunal suprême a fait évoluer ce même principe dans plusieurs décisions, si bien que, aujourdhui, une contestation de paternité peut être engagée dans les mêmes conditions dans les cas de filiations hors et dans le mariage, cest à dire lorsquil manque une posesión de estado entre le père et lenfant 22 . Le droit allemand ne limitant le droit de contestation du père légal, de la mère et de lenfant que par une condition de délai, son application peut amener à des situations qui pourront paraître injuste pour le juriste français. Il en est ainsi lorsque la contestation de paternité ne change rien à la continuité de la possession détat. La Cour constitutionnelle allemande a dû trancher un cas semblable dans une décision du 31 janvier 1989 23 . Dans cette affaire, une fille devenue majeure avait engagé une action en contestation de paternité contre le mari de sa mère. La mère, son mari et la fille constituaient une famille harmonieuse et nenvisageaient pas de changer leurs relations, même en cas de réussite de laction. La fille faisait valoir quelle avait un droit garanti par la constitution à la connaissance de ses origines et ne pouvait concrétiser ce droit que par lintermédiaire dune                                                  22 V. STS, 5 nov. 1987, R.A . 8336 ; STS, 8 juill. 1991, R.A. 5569 ; pour le cas de la naissance hors mariage v. lart. 140 al. 1 er  du C. civ. espagnol ainsi que pour une vision plus globale LASARTE, Principios de Derecho Civil , Tome 6 ( Derecho de Familia ), 3 ème éd., éd. Trivium, 2002, p. 330 et s. 23  BVerfGE 79, 256, NJW 1989, 881, n. ENDERS, FamRZ 1989, p. 255.
94 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 action en contestation. La fille connaissait depuis longtemps lidentité de son père biologique et il y a de fortes chances que ce soient des considérations dordre alimentaire et successorale qui lont amenée à engager laction. Selon le droit en vigueur en 1989 en Allemagne, la fille ne pouvait contester la paternité quen cas de divorce de ses parents légaux ou en cas de séparation de ceux-ci pendant trois ans et sans quune nouvelle vie commune soit envisageable. Dans cette affaire, la Cour constitutionnelle allemande a retenu lidée selon laquelle chaque enfant a, comme conséquence de son droit général de la personnalité (Article 2 alinéa 1 er  en lien avec larticle 1 er  de la Loi fondamentale), un droit à la connaissance de ses origines, ce droit trouvant néanmoins sa limite dans larticle 6 de la Loi fondamentale qui protège le mariage et la famille. Mais, selon la Cour, le mariage et la famille ne sont pas particulièrement menacés lorsque les parents sont daccord avec la contestation de lenfant. Lenfant doit dès lors pouvoir engager une action en contestation de paternité. Le résultat de cette décision a été retranscrit dans la Loi réformant le droit de la filiation allemand du 16 décembre 1997 24 . Ainsi, depuis cette réforme, lenfant devenu majeur peut contester sa filiation paternelle avec pour seule condition le délai de prescription de deux ans. La décision de la Cour constitutionnelle étonne pour deux raisons. Elle permet, dune part, une contestation qui va à lencontre même de la possession détat de lenfant et justifie, dautre part, son résultat par la prétendue violation dun droit fondamental. Cela signifie donc que le législateur était obligé pour des raisons constitutionnelles douvrir le droit de contester à la fille devenue majeure. Nous tenons, pour notre part, cette décision pour mal fondée. La contestation de la paternité nest pas nécessaire pour la réalisation du droit à connaître ses origines. En effet, lenfant adopté a également un droit à connaître ses origines sans pour autant pouvoir remettre en cause par une action en contestation son statut denfant adopté 25 . Le principe du droit français selon lequel la contestation est fermée lorsque le titre est conforté par une possession détat conforme, convainc plus en loccurrence que la solution allemande.                                                  24  Bundesgesetzblatt I, 2942. 25  V. nos critiques in  « Le centenaire du BGB : le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politique, de la constitution et de la cohérence du système juridique », RIDC 2000, p. 819 et plus particulièrement p. 840, ainsi que notre contribution dans « Abstammung und Status » dans Deutsche Wiedervereinigung, Zum Familienrecht nach der Wiedervereinigung , herausgegeben von Ramen/Grandke, éd. Heymann, 1995, p. 71, 77 et 88.
R. FRANK : LA CONTESTATION DE PATERNITÉ 95 Mais la solution française de la possession détat peut également être problématique et ce sera particulièrement le cas en cas de disparition dune possession détat existante. Si tout le droit de la filiation devait dépendre de façon décisive de la possession détat, la jurisprudence française devrait rester logique et donc constater labsence dune possession détat à chaque fois que, dans les faits, une relation père-enfant disparaît irrévocablement entre le père légal et lenfant. Les raisons qui sont à la source de cette disparition, ne devraient alors pas être prises en compte et les querelles familiales, les évènements fatidiques comme les petites faiblesses humaines ne devraient pas être prises en considération. La Cour de cassation a néanmoins tout mis en uvre pour empêcher la contestation de paternité lorsque la disparition de la possession détat est due à la volonté du mari de la mère de se séparer de lenfant 26 . Elle a ainsi eu à décider de cette question dans un arrêt du 15 juillet 1993 27 . En loccurrence, dix ans après la naissance de Marie-Noëlle, le mari avait appris, à loccasion de laction en divorce de la mère de lenfant, que cette dernière nétait pas la sienne. À partir de ce moment, il arrêta davoir des contacts avec lenfant et ne paya aucune pension alimentaire pour celle-ci. Six ans plus tard, il engagea une action en contestation de paternité sur le fondement de larticle 322 alinéa 2 du Code civil. La Cour de cassation décida « que les effets dune possession détat exempte de vice ne peuvent être mis à néant par la seule décision du mari de la mère de cesser de traiter lenfant comme son enfant légitime en vue décarter la fin de non-recevoir édictée par larticle 322 alinéa 2 du Code civil ». On peut discuter sur lopportunité de cette décision. En droit allemand, le mari aurait pu contester sa paternité pendant deux années à compter du jour où il aurait eu connaissance du fait que lenfant nétait pas le sien et ceci sans que la possession détat ne soit prise en considération. En Suisse, au contraire, la contestation aurait été possible pendant cinq années à partir de la naissance de lenfant, et la connaissance plus tardive par le mari quil nest pas le père de lenfant naurait pas ouvert un nouveau délai daction (Article 256 du Code civil suisse). Il ne nous semble pas que cette affaire ait nécessité que les juges français sinterrogent sur une quelconque possession détat et celle-ci nous semble dailleurs peut adaptée pour trancher en loccurrence. On peut également difficilement mettre en cause une fraude                                                  26 V. la note 27 ainsi que Civ. 1 ère , 30 juin 1992, D. 1993 som. p. 161, obs. GRANET ; Rép. Def . 1993, p. 300, obs. MASSIP ; RTDCiv . 1993, p. 108, obs. HAUSER; Civ. 1 ère , 14 juin 2001, D . 2001 som. p. 969, obs. GRANET, Dr. Fam . 2000, n°109, n. MURAT ; Rep. Def . 2000, art. 37261, p. 1313, obs. MASSIP; Civ. 1 ère , 12 juillet 2001, D . 2002, som.p. 2019, obs. GRANET, Dr. Fam . 2002, n°56, n. MURAT ; Rép. Def . 2002, art. 37478, p. 188 n°3, obs. MASSIP. 27 Civ. 1 ère , 15 juillet 1993, D . 1994 som. p. 115, obs. GRANET, JCP G 1994 II 22352 n. X. LAGARDE ; Rép. Def . 1994, p. 328, obs. MASSIP, RTDCiv . 1993, p. 806, obs. HAUSER.
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