Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat consensuel. - article ; n°1 ; vol.13, pg 18-53

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Revue internationale de droit comparé - Année 1961 - Volume 13 - Numéro 1 - Pages 18-53
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Publié le : dimanche 1 janvier 1961
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Johannes Barmann
Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat
consensuel.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 13 N°1, Janvier-mars 1961. pp. 18-53.
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Barmann Johannes. Pacta sunt servanda. Considérations sur l'histoire du contrat consensuel. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 13 N°1, Janvier-mars 1961. pp. 18-53.
doi : 10.3406/ridc.1961.12967
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1961_num_13_1_12967PACTA SÜNT SERVANDA
CONSIDÉRATIONS SUR L'HISTOIRE
DU CONTRAT CONSENSUEL*
Johannes BARMANN
Professeur à l'UnÎTersité de Mayence
Ma conférence ne peut qu'esquisser à grands traits cette question
aussi vaste que multiforme. Elle se limitera au programme et aux résul
tats essentiels des recherches actuelles ainsi qu'à leur méthode. Cette der
nière ne veut pas envisager notre passé juridique, en archéologue, comme
un ensemble de reliques étranges ; elle veut plutôt apercevoir sa signif
ication actuelle quelque peu obscurcie par la foi dans le progrès, l'évolu-
tionnisme et le romantisme. Ces idéologies ont fait de l'accidentel, du
variable dans les phénomènes, l'objet exclusif de l'étude historique, lai
ssant ainsi dans l'ombre les éléments de structure permanents, essentiels
à la vie en société des humains.
I. Conception contemporaine du principe « Pacta surit servanda ».
Les codifications modernes considèrent l'accord des volontés comme
étant purement et simplement l'élément créateur de droit dans le con
trat et cela, même jusqu'à une époque très récente, sans aucune restric
tion quant à la forme ou au type du contrat. Il n'apparaît pas comme
nécessaire d'en donner une justification (1). Mais, d'autre part, la prati-
* Texte de la conférence donnée, le 27 janvier 1960, à la Section de droit privé
de l'Institut de droit comparé de l'Université de Paris.
(1) Au nombre des quatre conditions de validité d'une convention l'art. 1108 du C. civ.
français compte le consentement de la partie qui s'oblige. Art. 1 107 : « Les contrats, soit
qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles
générales, qui sont l'objet du présent titre. » Art. 1134 : « Les conventions légalement fo
rmées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Art. 1135 : « Les conventions obligent
non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou
la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ». Ainsi les conséquences juridiques du con
tenu d'une convention sont posées de façon relativement indépendante.
De la même manière l'art. 1258 du C. civ. espagnol dit : « Les contrats sont parfaits PACTA SUNT SERVANDA 19
que dans ses plus récentes créations juridiques révèle un abandon de la
pure théorie de l'accord des volontés. Il en était déjà ainsi pour la doctrine
du contrat forcé (Kontrahierungszwang) (2) et de l'obligation de con
tracter ainsi que pour la théorie française de la nécessité et de la régl
ementation administrative (3).
II. XIXe siècle et siècle des lumières.
Le siècle des lumières et le xixe siècle ont fondé sur toute une série
de principes philosophiques et généraux la force créatrice de droit recon-
par le seul consentement des parties et par conséquent obligent à l'accomplissement de ce
qui a été expressément conclu mais aussi à toutes les conséquences qui, suivant leur nature,
sont conformes à la bonne foi, à l'usage et à la loi ». Quant à la liberté de forme et de type,
v. l'art. 1255 du C. civ. espagnol : « Les contractants peuvent faire tous pactes, clauses et
conditions qu'ils jugent opportuns, pourvu qu'ils ne soient pas contraires aux lois, à la
morale et à l'ordre public ». Selon l'art. 1254, « Le contrat existe dès qu'une ou plusieurs
parties consentent à s'obliger envers une ou plusieurs autres à donner ou à faire quelque
chose ». Quant à la division des obligations, v. l'art. 1089 du C. civ. espagnol : contrat,
quasi-contrat, actes contraires à la loi : omission ou faute ou négligence seulement.
L'art. 1091 du C. civ. espagnol, aux termes duquel « Les obligations qui naissent des
contrats ont force de loi entre les parties contractantes et doivent être accomplies confo
rmément au contenu de leurs dispositions », s'accorde avec l'art. 1134 du C. civ. français.
Quant à l'existence du contrat, le Code suisse des obligations dit, dans son art. 1 :
« Le contrat est parfait lorsque les parties ont réciproquement et d'une manière concor
dante manifesté leur volonté. Cette manifestation peut être expresse ou tacite ». L'accent
est mis ici de façon évidente sur la déclaration de la volonté et non sur la volonté interne.
De plus l'art. 17 contient des dispositions sur la reconnaissance abstraite de dette. L'art. 1
est un peu en contradiction avec l'art. 18 d'après lequel l'interprétation doit « chercher la
réelle et commune intention des parties ».
L'art. 1321 du C. civ. italien déclare, à propos de la notion de contrat : « Le contrat
est l'accord de deux ou plusieurs parties pour créer, régler ou éteindre entre elles un rap
port juridique patrimonial ». L'art. 1325 compte parmi les éléments du contrat, « Vaccordo
délie parti ». L'autonomie contractuelle est confirmée expressément dans l'art. 1322 comme
elle l'est dans l'art. 1107 du C. civ. français : « Les parties peuvent librement déterminer
le contenu du contrat, dans les limites imposées par les lois (et les normes corporatives).
Les parties peuvent également conclure des contrats qui n'appartiennent pas aux types
soumis à une réglementation particulière, pourvu qu'ils soient destinés à la réalisation
d'intérêts méritant d'être protégés conformément à l'ordre juridique ».
En droit allemand le principe que toute offre de contrat requiert acceptation vaut
sans exception (§ 151 BGB). « Le droit prussien » (Allgemeine Landrecht ) disait, dans son
titre V § 1 : « L'accord réciproque sur l'acquisition ou la cession d'un droit s'intitule con
trat ». Le titre IV § 1, relatif aux déclarations de volonté qui sont à la base du contrat,
poursuit : « La déclaration de volonté est une expression de ce qui, dans l'intention du décla
rant, doit ou ne doit pas arriver ».
Le § 861 de l'ABGB autrichien dit : « Fait une promesse celui qui déclare qu'il veut trans
férer son droit à quelqu'un, c'est-à-dire qu'il veut lui permettre ou lui donner quelque
chose, qu'il veut faire quelque chose pour lui ou qu'il veut abandonner quelque chose à
cause de lui mais, si l'autre accepte valablement la promesse, il se forme un contrat par
l'accord unanime des parties. Tant que durent les négociations et que la promesse n'a pas
encore été faite ou acceptée, ni d'avance, ni après coup, il n'y a pas contrat. »
Kreittmayr dans ses « Anmerkungen über den Codicem Maximilianeuni Bavaricum
Civilem, IV, Munich 1844, p. 9, § 5 n° 2, insiste sur ce point : « L'essentiel du contrat ne réside
pas dans n'importe quel consentement mais seulement dans celui qui est donné avec l'i
ntention ad aliquid dandum vel faciendum, par conséquent obligatorio modo. » V. aussi § 3,
n° 1, p. 4 et s.
(2) Nipperdey, Der Diktierte Vertrag, 1922 ; Esser, Schuldrecht, 2e éd., I960, § 11,
p. 35 et s.
(3) Carbonnier, Droit civil, 1959, II, p. 329, 844 et s., p. 145, p. 331 ; Planiol-Esmein,
VI, n° 590 et 101 et les notes. PACTA SUNT SERVANDA. CONSIDERATIONS 20
nue à l'accord des volontés des parties (4), alors que celle-ci est devenue
évidente pour le droit moderne.
De ces époques datent la théorie selon laquelle c'est un besoin (5)
pour la société que de reconnaître la validité juridique du libre accord
des volontés, puis les théories purement éthiques (6), et surtout la théorie
de V expression de la volonté (Willensverailsserungstheorie), pour laquelle
la plupart des tenants du droit naturel ont un penchant : le contrat est
pour partie un transfert de volonté substantielle — comme idée pure
ment théorique ; enfin la théorie de la lésion (8), qui oblige à réparer le
dommage causé, et la théorie de la foi (9) dans la parole donnée : « fides »,
considérée comme un besoin de la société humaine et un devoir éthique de
fidélité (c'est aussi l'un des points d'où part Grotius après Cicéron).
N'est-il pas curieux de constater que toutes ces doctrines ont leurs
parallèles plus ou moins fidèles dans les anciennes institutions juridiques ?
Ces principes généraux n'ont pas acquis une telle prépondérance
dans le domaine du droit français. La querelle y est (10) toujours pen-
(4) Pour les détails sur ce point, v. Franz Hofmann, Die Entstehungs gründe der Obli
gation, 1874 ; v. également Jakob Zeijlemaker, Overeenkomst en Wilsovereenstemming, thèse
Leyde 1921, p. 245 et s.
(5) Elle fut soutenue, entre autres, par David Hume, Hobbes, Reidenitz et Ahrens.
« Le fondement du droit des obligations réside dans la réciproque dépendance des hommes »,
dit Ahrens.
(G) Par ex. G.E. Schulze, J. Stahl, I.F. Fries, de même Rousseau de façon plus exté
rieure (principe inné) et Herbart (jugement absolu ; le procès est choquant). Comp> Hofmann,
op. cit., p. 13.
(7) La série de ses partisans commence avec Grotius et englobe Pufendorf, Hufeland,
J.H. Abicht, J. Chr. Meister, Anton Bauer, C.V. Rotteck, G.A. Tittel, M. Mendelssohn (de
façon plus modérée), Heinrici, W.T. Krug et même Kant, Hegel et Fichte. V. Hofmann,
op. cit., p. 14.
(8) Elle sort d'ailleurs du cadre des théories sur le caractère obligatoire du contrat,
car elle ne se prononce que sur les dommages-intérêts. Cependant on eut recours à elle,
en insistant certes particulièrement sur les facteurs décisifs de fait, pour tenter de justifier
le fondement de l'obligation. Certains ont, à partir d'idées voisines, rejeté l'application
aussi générale du principe « pacta sunt servanda » ; ainsi Leibniz avant tout, Madihn, Schmalz,
Warnkönig, Friedrich Liebe. En résumé, ils mettent l'accent sur la prestation, le « Synal-
lagma ». V. Hofmann, op. cit., § 16.
(9) La confiance créée chez le créancier par un acte est le facteur qui fait naître l'obl
igation ; ainsi Ferguson et J.G. Feder surtout, et la théorie suédoise due à M. Lundstadt.
A la suite de Schmalz, Hofmann cherche dans la fides le fondement et dans les besoins du
commerce l'étendue du droit des contrats. Le « droit objectif » attache un effet obligatoire
à certains faits, qui dominent le contrat. « Ceux qui ne s'en satisfont pas pensent à une force
créatrice de la promesse volontaire ou à une création lors du consentement... ou à une ana
logie avec la législation (Autonomie) ». De même Friedrich Liebe, Die Stipulation, 1840,
et Girtanner, Zur Stipulation, et plus tard aussi Schlossmann, Der Vertrag, 1870, et plus
récemment Duguit.
D'autres à nouveau tels Gustav Hugo, Eberty, Bassack, dénient la possibilité de trou
ver un fondement philosophique de droit naturel au caractère obligatoire du contrat. V.
Hofmann, op. cit., §§ 12, 13, 15.
(10) A. Esmein, Les contrats dans le très ancien droit français, Paris 1883. P. Fournier,
II. Capitant, De la cause des obligations, Paris 1923 ; G. Capitant, Essai sur l'histoire de la
cause dans les obligations, Paris 1929 ; E. Meijers, Les théories médiévales concernant la cause
de la stipulation et la cause de la donation, in : Tijdschrift vor Rechtsgeschiedenes, Tome 14
(1930), p. 365 et s. On trouvera une très riche description historique et actuelle de la doc
trine française de la cause dans Carbonnier, Droit civil, II (1959), n° 109 et s., p. 369 et s.,
et particulièrement p. 377 et s. (n° 112-114), en rapport également avec la théorie italienne
moderne (Betti, Gorla). V. aussi Planiol-Esmein, VI, n° 249 et s., p. 316 et s. SUR L'HISTOIRE DU CONTRAT CONSENSUEL 21
dante de la « cause » considérée comme fondement du caractère obliga
toire du contrat, querelle qui remonte à Domat (11), le père du droit civil
français moderne, à Dumoulin (12), d'Argentré, Guy Coquille, Charondas
le Caron, Gudelinus et Boiceau. La controverse des causalistes et des
anticausalistes continue.
Mais la cause a revêtu aujourd'hui un caractère fort abstrait, notam
ment la cause des articles 1108, 1131 et 1133 du code civil, divisée d'après
Demolombe, à l'instar du Moyen Age, en cause finale, cause efficiente et
cause impulsive (13). Dans le droit allemand, la doctrine de la cause est
passée à l'arrière-plan depuis le BGB (code civil). Cette doctrine prend
également son origine dans la science juridique médiévale.
Dans le droit des gens, l'adage « pacta sunt servanda » était évidem
ment reconnu dès les temps romains. Il le fut également par le Moyen
Age chrétien, la Renaissance, Machiavel inclus, et jusqu'aux temps les
plus récents — avec de rares exceptions, comme par exemple Hegel —
mais bien entendu sans sanction juridique. Telle est l'opinion des histo
riens modernes du droit des gens (14).
III. Droit du Moyen Age.
Le droit du Moyen Age est, dans son ensemble, soumis à trois grandes
sphères d'influence.
(11) Les lois civiles dans leur ordre naturel, 1694, Livre I, T. I, sect. I, art. 5 : «... et l'obl
igation serait nulle si dans la vérité elle était sans cause » ; plus loin, à propos de la donation :
« ce motif (la donation) tient lieu de cause », et plus loin encore, dans la section 5, art. 13 :
« Dans les conventions où quelqu'un se trouve obligé sans cause, l'obligation est nulle ».
V. aussi L. I, T. I, sect. II, art. 7 et 8. Domat passe en général pour l'auteur de la doctrine
de la cause (abstraite), du moins à notre époque. Domat voit la cause du contrat synallagma-
tique dans l'obligation réciproque, et celle du contrat réel dans la prestation réciproque.
Seule la cause du contrat gratuit (donation) doit être trouvée dans les motifs de l'intention
libérale. Le concept de cause est ici conçu de façon objectif « du point de vue de son substra
tum matériel », dit Hofmann, et c'est pourquoi il n'est pas du tout injuste de le comparer
avec la consideration anglaise. La doctrine de la cause dans sa forme objective, comme
Domat la présente, n'est en aucune manière son œuvre propre ; Molinaeus, Guy Coquille,
Charondas le Caron, Gudelinus, Boiceau et bien d'autres ne pensent pas différemment : la
volonté pure — et aussi une cause abstraite — n'oblige pas, « ainsi est besoin que la volonté
soit accompagnée de quelque cause, au titre approuvé par le droit civil ». Au contraire
Loysel écrivait déjà, dans les Institutes coutumières, 1607, L. III, T. I, max. 2 : « on lie les
bœufs par les cornes et les hommes par les paroles et autant vaut une simple promesse ou
convenance que les stipulations du droit romain ».
(12) « Quia adest nuctuus consensus et sic forma et substantia pacti, ergo débet subsistere
pactum ».
(13) Droit civil, XXIV, n° 345, 354. V. aussi Carbonnier, op. cit., II, n° 113, p. 379.
(14) V. Hans Wehberg, Pacta sunt servanda in The American Journal of International
Law, octobre 1959, vol. 53/4, p. 775 à 786 ; Baron Michel de Taube, L'inviolabilité des trai
tés in Académie de la Haye, Recueil des cours (1930), II, 299 et s., 36 a ; R. Redslob, Histoire
des grands principes du droit des gens, Paris, 1923, 107 ; C. Wilfred Jenks, The Common
Law of Mankind (Londres 1958), p. 144 avec la bibliographie ; E. Reibstein, Völkerrecht.
Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Praxis, vol. I, Fribourg-Munich 1958, p. 241 et s. ;
F. Meinecke, Die Idee der Staatsraison, 1924, p. 31 et s. et particulièrement, 50 et s. et 50
et s. ; A. Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsver
fassung, Tübingen 1923, p. 14 et s. PACTA SUNT SERVANDA. CONSIDÉRATIONS 22
Au premier plan se situe le droit autochtone qui s'est développé sur
place.
Le droit franc a toujours subi fortement l'influence du droit romain,
non seulement à l'époque de la réception (15) mais dès la période de tran
sition des droits barbares, même en dehors des leges romance ; qu'il suffise
de citer chez les Wisigoths le Bréviaire d'Alaric, datant de 506 et diffusé
par un nombre incalculable de manuscrits et de compilations (16). Son
importance pour le haut Moyen Age a été plus grande que celle des Pan-
dectes de Justinien.
A ces deux sources viennent se joindre le droit canon avec ses doc
trines éthico-juridiques, l'équité (17) et le droit naturel (18).
1. Droit autochtone.
L'élément le plus important de la pratique juridique, son fondement,
reste le droit autochtone, même pour l'origine des rapports contractuels.
Selon l'opinion considérée comme dominante le droit germanique a
toujours exigé des formes déterminées pour la validité des contrats et
l'action en justice en la matière (19).
a) Res praestita.
Est-il permis de voir dans l'article 52 de la loi Salique un contrat
(15) V. A.v. Halban, Das römische Recht in den germanischen Volksstaaten, trois pre
mières parties (Gierkes Untersuchungen 56, 64, 89), Breslau 1899 et 1907.
(16) V. M. Conrat, Breviarium Alaricianum. Römisches Recht im fränkischen Reich
in systematischer, Darstellung, Leipzig 1903.
(17) V. E. Wohlhaupter, Aequitas canonica. Eine Studie aus dem Kanonischen Recht.
Veröffentl. der Sektion f. Rechts- und Staatswiss. d. Görres-Ges., 56 H., 1931 ; E. Kaufmann,
Aequitas iudicium, 1959 ; A. Erler, Aequitas in Sprüchen des Ingelheimer Oberhofes, Fest
schrift G. Kisch, 1955, p. 53 à 67 ; D. Kirn, Aequitas iudicium v. Leo d. Gr. bis zu Hinkmar
v. Reims. ZRG GA 52, 1932.
(18) V. H. Welzel, Naturrecht und tnateriale Gerechtigkeit, 1951 ; M. Grabmann, Das
Naturrecht der Scholastik, in Mittelalterl. Geistesleben, I, 1926, p. 65 et s.
(19) V. aussi Sohm, Recht der Eheschliessung, (1875) p. 24 et s., p. 34 et s., 78 et s. ;
Stobbe, Deutsches Privatrecht, III, § 165 ; Gierke, Deutsches Privatrecht, II, 325, d'après
lequel d'ailleurs, rejetant l'opinion de Punschart (Schuldrecht, p. 394 et s.), les plus ancien
nes formes de contrats avaient pour but non pas un fondement sur « Schuld » mais sur « Haf
tung » ; Heusler, Institutionen, II, 226 et s., Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts,
p. 475 ; Zeijlemaker, Overeenkomst en wilsovereenstemming, Diss. Leyden 1921 ; Jean Yver,
Les contrats dans le très ancien droit normand (xi-xine siècle), thèse Caen, 1926 ; Tison,
Le principe de V autonomie de la volonté dans l'ancien droit français, Paris, 1931, p. 185
et s. : « L'obligation ne s'attachait pas à la volonté interne, mais à sa déclaration et toutes
les règles qui ordonnaient l'interprétation de celle-ci la rapportaient, dans sa validité comme
dans ses effets, aux exigences de concepts objectifs, tels que ceux de bonne foi, d'équité
et d'utilité sociale... Théorie de la cause... mettant en relief la destination économique des
contrats. » J. Prévost, Le rôle de la volonté dans la formation de l'obligation civile. Etudes de
dcelrine, jurisprudence et pratique, du droit médiéval au droit moderne, thèse Paris, 1939 ;
A. Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, Paris, 1883 ; Giffard-
Villers, Droit romain et ancien droit français : Les obligations (1958) ; Lepointe-Monier, Les
obligations en droit romain et dans fanden droit français, 1954 ; Thévenin, Nouvelle revue de
droit français et étranger, 1879, p. 822 et s.
Stobbe soutint, dans son étude, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrecht, 1855, que
dans l'ancien droit les contrats sans forme étaient en général sanctionnés judiciairement.
Cette opinion était basée presqu'exclusivement sur un concept romantique de la confiance
chez les Germains et il l'abandonna lui-même dans son « Reuerecht », 1876. SUR L'HISTOIRE DU CONTRAT CONSENSUEL 23
obligatoire au sens actuel ? On peut en douter. Cet article traite seule
ment de la tradition d'une chose avec l'obligation de la restituer.
On peut en déduire qu'ici la restitution n'intervient pas en vertu
d'un contrat consensuel mais à cause de de restitution née
de la délivrance de la chose à celui qui la reçoit.
La rétention serait un furtuvi. De toute façon, un accord devra inter
venir pour fixer l'époque et les circonstances de la restitution. Devait-on
dans ce but respecter certaines formes et lesquelles ? On l'ignore. Mais l'ensemble la res praestita se présente comme une tradition assortie
d'une condition de restitution.
Les leges Ribuaria, Frisionum, Bajuvariorum, Burgundionum et
Wisigothorum contiennent, elles aussi, des dispositions similaires ; cette
institution juridique était donc communément répandue. Peut-être
faut-il la considérer comme une forme authentique du contrat réel.
b) Fides facta.
La fides facta nous introduit dans le vaste domaine du formalisme de
la tradition.
Le fidem facere de l'article 50 de la loi Salique est habituellement qual
ifié de contrat exécutant un jugement (20).
En lui sont réunis ces divers éléments :
1 . La tradition symbolique de la bonne foi du débiteur avec garantie
et donc transfert de pouvoir (déjà dans l'Edit de Chilpéric c. 7);
2 . Le caractère judiciaire de la formalité de la tradition ;
3. La fonction du tribunal envisagée exclusivement comme celle
de la conciliation et de l'arbitrage.
Le fidem facere a lieu aussi devant le tribunal ; comme symbole de la
tradition, on y utilise la festuca, identifiée plus tard avec le wadium, le
symbole de garantie de la saisie personnelle ou réelle.
Dans cette ancienne fonction l'intervention du tribunal a pour but
de donner la stabilité juridique à ce qui existe déjà en vertu des mœurs
et d'établir la paix à l'encontre du droit de se faire justice à soi-même
et de la faida ou vengeance privée. Qui viole cette paix est menacé d'être
exclu de la paix commune.
Nous ne sommes pas en présence d'une obligation de droit civil,
c'est-à-dire une obligation garantie par une action et une exécution, mais
d'une saisie concrète du promettant dans le cadre dudit article.
c) Arrha.
La lex Bajuvariorum envisage déjà le contrat obligatoire sous un
angle différent. Elle se situe plus de 200 ans après la loi Salique et dénote
une orientation nettement forte dans le sens du droit des obliga
tions (21). Au lieu du formalisme de la tradition symbolisée par la fes-
(20) La Sala du droit franc est accompagnée de marques de la cession de la possession
ou de la domination (symboles de l'investiture) ; chez les francs saliens, la sala était faite
avec une festuca (chaume ou baguette), de mots solennels (« mit Halm und
Mund »).
(21) Dans son titre XV, elle consacre des développements casuistiques plus précis
à la res praestita (décrite comme une « chose confiée ») et aux ventes dans l'art. XVI. PACTA SUNT SERVANDA. CONSIDÉRATIONS 24SEE '"
tuca, ce sont dorénavant des actes instramentaires qui sont exigés ou des
témoins que l'on tire par l'oreille (22).
Les traditions des vine et xe siècles, par exemple celles de Freising,
présentent toujours des documents attestés par des témoins, le plus sou
vent avec confirmation de la part du comte ou même du duc (23).
Il n'existe pas de dispositions de principe relativement à la forme et
à la validité du contrat.
La lex Bajuvariorum, vers la quatrième décade du vine siècle, nous
permet seulement de constater que l'intervention judiciaire a disparu,
précisément en raison de ce que le tribunal est renforcé dans son rôle
d'instance d'Etat ; ces formalités (documents et témoins) sont reprises
par les parties ; pour le caractère de la tradition on en reste au formalisme ;
on ne peut encore parler avec certitude d'une obligation existant à cçté
de la garantie représentée par le gage (24). Mais Yarrha y achemine.
Le caractère généralement obligatoire des contrats réels — défendu
par Sohm (25), Stobbe (26), Gierke (27), et, pour le droit français ulté
rieur, par Esmein (28) et Thévenin (29) — a rencontré une forte opposi
tion. L'obligation naît seulement du contrat de gage, la wadiatio qui,
de son côté, utilise la « festucatio » (30).
Les arrha franques et le launegild lombard ont vraisemblablement
réuni les symboles de l'acte réel et de la garantie de la saisie et donc de
l'acte de saisie ; on peut donc découvrir ici la première trace d'un droit
des obligations fondé realiter.
Ce double caractère des arrhes expliquerait aussi leur signification
différente dans la science historique (31).
d) Haut Moyen Age.
Il nous faut passer sous silence la période de la fin de l'Empire caro
lingien — qui, si elle n'est pas pour autant pauvre en droit, est cepen
dant pauvre en sources — pour nous tourner immédiatement vers la
période des coutumiers, époque à laquelle nous nous trouvons de nou-
(22) L. 13 XVI, 2. Celle-ci, comme probablement la loi entière, est d'ailleurs un traité
franc imposé.
(23) II s'agit ici toujours de fonds immobilier. Pour la vente en général on ne trouve
par contre qu'une disposition sur les arrhes (XII, 10) : celui qui a versé des arrhes pour une
chose doit aussi payer le prix de vente qui est imposé à l'acheteur (et non : qu'il a conclu
en tant qu'acheteur, selon la traduction libre de Konrad Beyerle dans son édition de la
Lex Bajuvariorum. Les autres dispositions fixent les conditions de la vente au comptant
ou de la vente de la main à la main.
(24) V. pour le droit franc, Lepointe-Monier, p. 447 et s.
(25) Sohm, Recht der Eheschliessung, op. cit.
(26) Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts, 1855.
(27) V. Gierke, Schuld und Haftung, 1910.
(28) Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, Paris 1883.
(29) Thévenin, Nouvelle revue de droit français et étranger, 1879, p. 322 et s.
(30) V. Amira, Die Wadiation, Sitzungsber. d. Bayer. Akad. d. Wiss., 1911.
(81) Amira les considère comme un don avec obligation; Schröder — v. Kûnssberg,
comme une renonciation à tout dédit ou autre droit de disposition. C'est donc une obligation
de délivrer ; lorsque les arrhes ont un caractère non plus pénal mais constitutif, une créance
en exécution intervient déjà. sur l'histoire du contrat consensuel 23
veau sur un terrain historiquement sûr. L'unité originaire du symbole de
l'acte réel et de la garantie de la saisie, réalisée par les arrha, a disparu.
Le symbole de la main ou de l'action qui, dans la wadiatio (festu-
catio, stipulatio), symbolisait la saisie, la tradition, apparaît maintenant
dans le Lohngeld, le denier à Dieu, les arrhes, le vin de marché, etc. (32).
A côté se retrouve le formalisme dans la solennité des promesses et
des gestes (en particulier geste de la main comme la paumée) montrant
une imitation des formalités judiciaires. On peut voir ici un contrat obli
gatoire, dans la mesure cependant où la promesse ne vise pas seulement
l'acte de saisie, ce qui est le cas la plupart du temps (83). Pour la solennité
de la promesse - — ou de la saisie — c'est le serment qui joue le rôle prin
cipal ; à côté apparaît toutefois la simple poignée de mains, la paumée,
pour créer l'obligation (34).
La promesse aussi — par exemple dans le Miroir de Saxe (I. 7) —
est une solennelle fondée sur un serment — habituellement
fait devant témoins — engageant la foi à la parole donnée, un creanter à
tenir par l'accord des parties, « faire foy et serment » et un fiancer, des cou-
tumiers français (Pierre de Fontaines, Beaumanoir, Livre de Jostice et
de Plet et autres) (35) rappelant le fidem facere. Celui qui ne tiendrait pas
sa promesse serait considéré comme sans foi et parjure, proscriptus et
bannitus « sicut fur et falsidicus condemnarit » (Prag 1328) (36).
Ici apparaît de nouveau l'imitation de la procédure judiciaire,
notamment du serment judiciaire. Mais cela va plus loin. Assez tardive
ment au bas Moyen Age et certainement encore à l'époque du Miroir de
Saxe, comme il le dit lui-même (Ssp. I. 7), la promesse qui n'a pas été
donnée devant le tribunal peut le plus souvent être déniée par serment.
Toutefois Stobbe ne voit ici qu'une règle de preuve. L'exigence de cette
formalité fait cependant ressortir le caractère judiciaire des actes juri
diques. Aussi le contrat conclu en une forme voisine de la forme judiciaire
ne peut-il être dénié : ainsi en est-il du contrat conclu par-devant les
consuls dans les villes, ou par-devant les nominati ou les scabini pris
(82) F. Beyerle, Weinkauf und Gollespfennig anhand westdeutscher Quellen, in Fest
schrift A. Schnitze, Weimar 1934, 251 et s.
(33) Stobbe pense qu'il n'est possible de voir dans cette solennité qu'une sécurité de
preuve. Cependant ceci s'est produit étant donné le préjugé de la théorie moderne de la
volonté. Cette doctrine, dans la mesure où elle traite du Moyen Age, voyait son principal
support dans le Miroir de Saxe, I, 7. Stobbe déduisait du « lovet » (geloben, promettre) la
validité de tous les contrats dépourvus de forme. Ceci fut entre temps maintes fois contredit.
(34) V. Zeijlemaker, p. 128, avec les notes ; Esmein, Contrats, p. 95 et s. ; Fockema-
Andreae, T. II, p. 3 ; Pierre de Fontaines, Conseil à un ami, XV, 1 ; Beaumanoir, Coutumes
de Beauvaisis, 34e éd. ; Salmon, n° 999 : « Convenances vainquent loi », « Toutes convenances
sont à tenir » ; P. Punschart, Schuldvertrag u. Treugelöbnis des sächsischen Rechts im Mittela
lter, Leipzig, 1896.
(35) V. Lepointe-Monier, op. cit., p. 468 et s.
(36) Du reste on rencontre ce phénomène dans l'histoire constitutionnelle des villes,
dans la séparation d'organes autonomes du tribunal seigneurial, avec une compétence pro
pre ; les organes forment finalement le conseil. Ceci, corroboré par une poignée de main,
devait être une forme tardive développée sous l'influence romaine et canonique. (Déca
dence de la stipulation depuis la Constitutio Leonina 472). 26 PACTA SUNT SEIWANDA. CONSIDÉRATIONS
de façon générale comme témoins des actes juridiques, ou bien devant
un notaire, issu des écoles lombardes et agissant aux lieu et place du juge
comme « servus publions » ; ainsi en est-il encore du contrat relaté dans
un acte privé devant témoins. Ces formalités n'ont pas seulement pour
but la constitution d'une preuve, mais la stabilisation juridique de l'acte
selon la conception médiévale ; il s'agit donc de la formation même de
l'acte juridique.
Le livre des échevins de Brunn (milieu du xive siècle) donne une
définition intéressante du denier à Dieu : « Denarium... qui omnem
contractual fori ratifient, venditionis testimonium — Denarium praedictum
vulgariter urkund dictum, qui forum stabiliverat » (37), auquel le tribunal
donnait la stabilisation.
D'autre part, après la rupture déjà mentionnée de l'unité, le principe
de l'acte réel évolue selon des voies propres, sur lesquelles nous possé
dons des indications isolées.
Dans certains droits municipaux règne une sorte de lex commissoria,
une indemnité de réparation fixée par la loi ou une prestation d'intérêts
par la partie qui n'a pas exécuté le contrat respecté par l'autre partie.
De toute évidence il en a été fait un large usage, comme le prouve la pra
tique des actes instrumentaires. Plus fréquente encore est la convention
d'un gage ou d'une prestation de garantie ou de sécurité au cas de non-
exécution dans un délai déterminé.
Nous trouvons même, par exemple dans le droit des domestiques ou
pour le contrat de l'aubergiste, une certaine obligation-type, sans forma
lisme de promesse, née simplement d'un rapport notoire de prestation
sans le critère d'un accord des volontés et donc sans contrat.
La définition de la dette ou obligation dans le Richtsteig Landrecht
(chap. 6) prouve que dorénavant la notion de l'obligation de prester s'est
dégagée pour devenir indépendante ; quatre catégories de dettes y sont
énumérées. La notion de dette dans les coutumes françaises vient confi
rmer cette manière de voir.
2 . Droit romain.
Le droit autochtone est entré en opposition avec le système du droit
romain dans la forme qu'il tenait des écoles de droit lombardes et de
leurs légistes ; ou encore les deux droits ont existé parallèlement.
L'Eglise catholique a puisé dans l'un comme dans l'autre des él
éments qui lui ont permis d'édifier son propre droit : le droit canon.
a) Ancien droit romain.
Les explications d'Ulpien (D. 2, 14, 1) ne font pas apparaître que la
notion du contractus ait correspondu à la notion, aux contours très préc
is, du contrat dans le droit moderne.
Contrahere c'est tout simplement rassembler (38), et plus tard entre-
(37) Rössler, Die Stadtrechte von Brunn aus dem 13. und 14. Jh, Prague 1852.
(38) Käser, I § 121, p. 435 ; Lübtow, ACI Ver III, p. 253 et s.

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