Pour un droit comparé appliqué. Réflexions à partir de l'interférence des lois dans l'Inde - article ; n°1 ; vol.38, pg 57-76

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 1 - Pages 57-76
Le droit fait partie du patrimoine culturel des peuples et c'est un élément essentiel de leur identité culturelle. Cependant l'histoire de l'humanité est remplie de phénomènes d'infiltration de lois étrangères à la place ou à côté de la loi autochtone, infiltration due à une supériorité militaire, ou économique, ou même culturelle. Cette interférence de lois dans l'Inde et ailleurs a produit des résultats variés : une substitution durable de la loi, ou un amalgame ou le retour en force de l'ancienne loi. Ces résultats différents ne sont pas l'effet du hasard ; ils semblent bien obéir à certaines lois qu'il serait intéressant de dégager scientifiquement. D'ores et déjà on peut affirmer sur la base de l'expérience indienne que la valeur intrinsèque de l'institution, la technique d'expression de la loi, et la langue jouent un rôle dans la survie de la loi d'emprunt. Une recherche systématique permettrait de découvrir tous les facteurs qui entrent en jeu dans l'entrechoc des deux lois et déterminent le résultat. Tel serait l'objet du droit comparé appliqué.
Law is a component of the hereditary patrimonies of peoples and is in fact an essential element of their cultural identifies. However the history of mankind is full of cases of penetration of a foreign law in the place or by the side of the indigenous law, such a penetration being occasioned by a military or economic or even cultural superiority. Those interferences of laws in India and elsewhere have produced varying results : a lasting change oflaw, or an amalgamation, or the upsurging revival of the old law. Such different results are not the product of mere accident, they appear instead to be governed by certain laws the scientific determination of which would be of interest : one can now venture itself to say, on the basis of Indian experience, that the intrinsic value of the institution, the mode of expression of law and the language are important factors in the survival of the foreign law. A systematic research would lead to the discovery of ail factors which corne into play when two Systems of law are in the field and détermine the results. Such a study would be the object of Applied Comparative Law.
20 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 1986
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David Annousamy
Pour un droit comparé appliqué. Réflexions à partir de
l'interférence des lois dans l'Inde
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°1, Janvier-mars 1986. pp. 57-76.
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Annousamy David. Pour un droit comparé appliqué. Réflexions à partir de l'interférence des lois dans l'Inde. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 38 N°1, Janvier-mars 1986. pp. 57-76.
doi : 10.3406/ridc.1986.2357
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_1_2357Résumé
Le droit fait partie du patrimoine culturel des peuples et c'est un élément essentiel de leur identité
culturelle. Cependant l'histoire de l'humanité est remplie de phénomènes d'infiltration de lois étrangères
à la place ou à côté de la loi autochtone, infiltration due à une supériorité militaire, ou économique, ou
même culturelle. Cette interférence de lois dans l'Inde et ailleurs a produit des résultats variés : une
substitution durable de la loi, ou un amalgame ou le retour en force de l'ancienne loi. Ces résultats
différents ne sont pas l'effet du hasard ; ils semblent bien obéir à certaines lois qu'il serait intéressant de
dégager scientifiquement. D'ores et déjà on peut affirmer sur la base de l'expérience indienne que la
valeur intrinsèque de l'institution, la technique d'expression de la loi, et la langue jouent un rôle dans la
survie de la loi d'emprunt. Une recherche systématique permettrait de découvrir tous les facteurs qui
entrent en jeu dans l'entrechoc des deux lois et déterminent le résultat. Tel serait l'objet du droit
comparé appliqué.
Abstract
Law is a component of the hereditary patrimonies of peoples and is in fact an essential element of their
cultural identifies. However the history of mankind is full of cases of penetration of a foreign law in the
place or by the side of the indigenous law, such a penetration being occasioned by a military or
economic or even cultural superiority. Those interferences of laws in India and elsewhere have
produced varying results : a lasting change oflaw, or an amalgamation, or the upsurging revival of the
old law. Such different results are not the product of mere accident, they appear instead to be governed
by certain laws the scientific determination of which would be of interest : one can now venture itself to
say, on the basis of Indian experience, that the intrinsic value of the institution, the mode of expression
of law and the language are important factors in the survival of the foreign law. A systematic research
would lead to the discovery of ail factors which corne into play when two Systems of law are in the field
and détermine the results. Such a study would be the object of Applied Comparative Law.R.I.D.C. 1-1986
POUR UN DROIT COMPARE APPLIQUE
RÉFLEXIONS A PARTIR DE L'INTERFÉRENCE DES LOIS DANS
L'INDE
par
DAVID Annousamy
Chief Judge
Président de la Comparative Law Association
Le droit fait partie du patrimoine culturel des peuples et c'est un élément
essentiel de leur identité culturelle. Cependant l'histoire de l'humanité est
remplie de phénomènes d'infiltration de lois étrangères à la place ou à
côté de la loi autochtone, infiltration due à une supériorité militaire, ou
économique, ou même culturelle. Cette interférence de lois dans l'Inde et
ailleurs a produit des résultats variés : une substitution durable de la loi, ou
un amalgame ou le retour en force de l'ancienne loi. Ces résultats différents
ne sont pas l'effet du hasard ; ils semblent bien obéir à certaines lois qu'il
serait intéressant de dégager scientifiquement. D'ores et déjà on peut affi
rmer sur la base de l'expérience indienne que la valeur intrinsèque de l'institu
tion, la technique d'expression de la loi, et la langue jouent un rôle dans
la survie de la loi d'emprunt. Une recherche systématique permettrait de
découvrir tous les facteurs qui entrent en jeu dans l'entrechoc des deux lois
et déterminent le résultat. Tel serait l'objet du droit comparé appliqué.
Law is a component of the hereditary patrimonies of peoples and is in
fact an essential element of their cultural identities. However the history of
mankind is full of cases of penetration of a foreign law in the place or by the
side of the indigenous law, such a penetration being occasioned by a military
or economic or even cultural superiority. Those interferences of laws in India
and elsewhere have produced varying results : a lasting change of law, or an
amalgamation, or the upsurging revival of the old law. Such different results
are not the product of mere accident, they appear instead to be governed by
certain laws the scientific determination of which would be of interest : one
can now venture itself to say, on the basis of Indian experience, that the 58 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1986
intrinsic value of the institution, the mode of expression of law and the
language are important factors in the survival of the foreign law. A systematic
research would lead to the discovery of all factors which come into play when
two systems of law are in the field and determine the results. Such a study
would be the object of Applied Comparative Law.
En juin 1984, aux États-Unis d'Amérique, on a été choqué des amput
ations de bras et de jambes effectuées sur une vingtaine de voleurs au
Soudan. Le Département d'État n'a pas hésité à dénoncer publiquement
ces actes comme une forme de peine cruelle et une violation des droits de
l'homme. On a trouvé particulièrement incompréhensible l'application de
ces peines islamiques aux voleurs chrétiens. Le chef d'État soudanais fut
à son tour choqué de la réaction américaine et demanda si on l'enverrait
devant une cour islamique s'il commettait un vol en Amérique. Une simple
analyse montre qu'il y avait deux principes en jeu, le premier celui de la
cruauté des peines, le second l'application de la loi d'une communauté à
une autre. Le premier est de telle importance qu'il n'aurait pas fallu faire
appel au second. Quand on se place sur le plan des droits de l'homme, la
cruauté est la même pour les musulmans que pour les chrétiens. Le chef
d'État soudanais a perçu l'échappatoire que lui offrait le second principe
et lui a opposé habilement le principe de l'égalité de tous devant la loi
pénale. Il pouvait le faire d'autant plus aisément que la critique de l'applica
tion de la loi d'une communauté à une autre communauté, critique justifiée
en soi, manque de force en réalité, l'histoire étant remplie de telles interfé
rences. Mais que le phénomène ait surpris en l'occurrence, c'est un bon
signe en faveur de l'étude systématique de ces interférences. Cette étude
relève du droit comparé appliqué dont le champ d'investigation est l'action
d'une loi sur une autre, que cette action se fasse par substitution, par
inflexion, par le retour en force ou par une réaction plus nuancée, ou de
tout autre manière.
Cette interaction de lois est un phénomène presque universel. Le droit
romain à l'époque byzantine a subi l'influence des droits orientaux, les
droits barbares ont cédé du terrain au droit canonique, lui-même redevable
au droit romain. Dans le monde indien où les coutumes les plus diverses
ont coexisté, le droit hindou a essayé de les pénétrer et de les envelopper.
Plus près de nous la colonisation européenne a injecté des droits européens
dans une partie considérable du globe. Ce phénomène si important n'a pas
retenu suffisamment l'attention du comparatiste. Seul l'historien s'y est
intéressé. De ce fait les interactions qui se sont produites dans un passé
récent et celles qui se produisent sous nos yeux restent à peu près ignorées
sauf quelques exceptions. De plus, l'historien, attentif à noter les influences
des autres droits sur le droit principal du pays ne s'intéresse pas aux modes
de pénétration du droit étranger, aux réactions réciproques, à leur mode
de coexistence, ni aux conséquences de ces phénomènes. Surtout l'historien
n'explique pas pourquoi un droit triomphe d'un autre en l'absence de
toute contrainte politique. C'est au comparatiste à décrire en détail ces
phénomènes et à en dégager les lois. Le champ d'étude est immense, DAVID A. : POUR UN DROIT COMPARÉ APPLIQUÉ : L'INDE 59
s'étendant de l'antiquité à nos jours et cela dans le monde entier. Il ne
faudra négliger aucun des modèles pour lesquels on dispose de matériaux ;
même ceux qui peuvent paraître choquants ont quelque chose à nous
apprendre.
Le droit comparé appliqué, quand il aura pris son essor peut également
contribuer à l'inventivité juridique. On sait à quel point la carence dans ce
domaine entrave le progrès et occasionne des troubles. Les cadres juridi
ques n'ont pas su suivre l'Empire français dans son évolution et ont de ce
fait provoqué des débordements. De nos jours les problèmes de nationalité
posés par la décolonisation et les migrations massives de populations atten
dent des solutions. Nationalité unique ou nationalités multiples ? National
ités de degré égal ou nationalités de degré différent ? Les expériences
tentées dans ce domaine jusqu'à présent ont été inspirées par des soucis
peu reluisants. Point de suggestions de solutions valables pour toutes les
parties concernées ; c'est cependant un problème humain qui mérite l'a
ttention des juristes, étant donné la facilité, la rapidité et même la nécessité
des déplacements. Certes l'inventivité juridique est toujours sujette à cau
tion, la meilleure règle de droit n'est-elle pas celle qui a fait ses preuves ?
Le droit comparé appliqué a justement pour but de mettre en évidence la
compétitivité des institutions et des règles de droit. On peut pousser plus
avant et essayer de percer ce qui assure le succès prolongé. Le présent
plaidoyer, un peu hâtif il est vrai, a pour but de montrer en quoi peut
consister le droit comparé appliqué et comment il peut rendre service.
I. PENETRATION DES LOIS
Le phénomène de pénétration du droit ou d'une partie du droit d'un
pays dans un milieu qui n'est pas le sien est fort répandu. Cette pénétration
peut être directe ou indirecte. La pénétration directe peut être à son tour
imposée du dehors ou recherchée de l'intérieur.
A. — Pénétration directe
1) imposée
La pénétration s'opère de manière officielle quand un pays acquiert la
suprématie sur un autre. Cela s'appelait conquête ou annexion de territoire
quand il s'agissait de pays limitrophes ou peu éloignés appartenant à la
même aire de civilisation. Cela a pris le nom abusif de colonisation quand
il s'est agi de pays lointains et à civilisations foncièrement différentes. C'est
de cette manière que les droits européens ont pénétré dans la quasi-totalité
de l'Afrique ou de larges pans de l'Asie. Napoléon avait parfaitement
compris l'importance du droit pour perpétuer l'hégémonie politique. Ainsi
écrivait-il à son frère Jérôme, roi de Westphalie : « Je compte plus sur
l'effet du code pour l'extension et l'affermissement de votre pouvoir que
sur les résultats des plus grandes victoires. N'en différez en rien l'établiss
ement. On ne manquera pas d'y faire des objections ; opposez une ferme
volonté ». REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1986 60
La pénétration s'opère aussi par voie religieuse quand la population
d'un pays est convertie à la religion en provenance d'un autre pays. Les
plus grands mouvements d'expansion par voie sont le boudhisme,
puis le christianisme, puis l'Islam. C'est ce dernier qui dans les temps
modernes a implanté un droit nouveau dans de nombreux pays.
La pénétration pour raisons économiques n'est pas négligeable ; elle
se réalise surtout à l'occasion du commerce extérieur. Quand les villes du
Nord prirent leur essor au XIIIe siècle et voulurent établir des rapports
commerciaux avec les villes italiennes, elles acceptèrent que les transactions
soient réglées par le droit romain, plus développé que les coutumes german
iques. Avant la guerre un phénomène analogue s'est produit à l'occasion
des échanges commerciaux entre les pays industrialisés d'Europe et les
pays non colonisés comme la Turquie, l'Ethiopie, le Japon. H. Scholler
écrit à ce sujet : « II faut constater que la dualité ou même la pluralité de
droits est inévitable, lorsque deux ou plusieurs pays avec des niveaux
économiques et sociaux différents veulent établir des relations commercial
es. Par exemple lorsque la prescription n'existe pas, il est difficile pour les
hommes d'affaires étrangers (Occidentaux) de participer aux
marchés » (1). A l'heure actuelle les pays qui désirent avoir des échanges
économiques avec des pays du bloc soviétique sont obligés de procéder de
façon spéciale. Dans l'Inde c'est une agence gouvernementale qui central
ise les opérations. De même les pays du bloc soviétique sont amenés à
assouplir leurs règles quand ils veulent avoir des rapports avec les pays du
marché libre.
Il est vrai que dans ces cas le droit étranger n'est pas à strictement
parler imposé, mais les pays s'y résignent en raison des contraintes
économiques.
Le transport du droit dans un nouveau milieu s'opère également par
voie démographique, c'est-à-dire par l'immigration. L'exemple le plus
frappant est l'Amérique : les droits espagnol et anglo-saxon sont même
devenus lex loci, le droit français subsiste dans de vastes espaces comme
l'État de la Louisiane et le Québec. Parmi les phénomènes récents on peut
citer l'implantation des Arabes en France, des Indiens aux États-Unis
d'Amérique.
2) Pénétration désirée.
On s'aperçoit ainsi que l'imposition d'un droit dans un nouveau milieu
a atteint des proportions assez dévastatrices. On ne peut pas trop s'en
plaindre quand on constate que l'implantation est également désirée de
l'intérieur. Un premier exemple de cet emprunt volontaire est fourni par
l'activité législative des ex-colonies. Même devenus États indépendants,
ces pays ont continué à adopter de plein gré les lois de leurs anciennes
métropoles, votées à nouveau par les parlements respectifs, avec des modif
ications parfois imperceptibles. Dans certains cas le processus est si hâtif
que le parlement ne se rend pas compte exactement du contenu détaillé
des dispositions et vote la loi car il estime qu'une législation dans tel sens,
(1) jR. Jur. Pol Ind. Coop., t. 35, n° 2, p. 666. A. : POUR UN DROIT COMPARE APPLIQUE : L'INDE 61 DAVID
sur telle question est désirable. Il y a même emprunt direct par simple
référence. Ainsi dans la Constitution indienne, bien que les auteurs se
soient écartés considérablement du système anglais, on n'a pas hésité à
stipuler que les pouvoirs, privilèges et immunités du Parlement central,
des Assemblées d'États, de leurs membres et de leurs commissions seront
ceux du Parlement anglaisjusqu'à ce qu'il en soit décidé autrement. En
deuxième lieu, dans les États fédéraux comme les U.S.A. ou l'Inde, il y a
osmose entre les lois des différents États. Plus particulièrement quand une
loi nouvelle est votée elle gagne souvent très vite les autres Etats dans
l'Inde.
Indépendamment de tout lien politique présent ou passé, l'imitation
législative a été un phénomène assez fréquent. Il n'y a qu'à se rappeler le
succès des Codes français en Europe et hors d'Europe. L'imitation se fait
également de manière ponctuelle quand il s'agit d'institutions qui font
parler d'elles, comme par exemple l'abolition de la peine de mort, le
divorce par consentement mutuel, le travail d'intérêt général comme peine.
De tels emprunts ponctuels sont aussi parfois l'œuvre des tribunaux. Par
exemple la Cour suprême de l'Inde qui dispose d'un certain pouvoir législat
if, n'hésite pas à l'utiliser pour combler le vide juridique qu'elle constate
à l'occasion d'une affaire portée devant elle. Pour étayer sa décision, elle
invoque tout naturellement des lois ou jugements étrangers. Ainsi dans
une affaire en provenance du Rajasthan (entièrement en dehors des anciens
établissements français de l'Inde) la Cour Suprême s'est référée à l'article
premier du Code civil français (2).
Une source d'implantation très féconde a vu le jour avec les convent
ions internationales. Des organisations très anciennes comme le B.I.T. ont
déjà fait approuver un nombre impressionnant de conventions. D'autres
conventions sur une base régionale, surtout celles relatives à l'Europe
occupent une place de premier plan. Les trois communautés européennes
ne sont pas des organismes internationaux classiques dont le rôle se borne
à préparer des projets de conventions. Les pays membres ont abdiqué leur
pouvoir législatif dans des domaines spécifiés en faveur de ces communauté
s. De plus ces organes peuvent à leur tour contracter des engagements
internationaux qui s'appliqueront dans les États membres sans autres for
malités, et ce pouvoir est largement utilisé pour promouvoir les objectifs
de ces communautés surtout par la Communauté économique européenne.
Il faut bien ajouter que les spécialistes du droit comparé sont des
promoteurs efficaces de cette implantation désirée. Portant à la connais
sance de leurs compatriotes dans la langue du pays des dispositions intéres
santes des droits étrangers, ils favorisent leur adoption ou provoquent des
modifications dans les institutions du pays. Il arrive même parfois qu'ils
soient sollicités pour accomplir cette tâche. En effet, quand un pays n'est
pas satisfait de sa loi dans un domaine déterminé, il constitue une commiss
ion chargée d'étudier les lois des pays qui semblent y avoir réussi le mieux.
Ainsi des dispositions de droit étranger s'incorporent au droit national,
soit intactes soit adaptées, avec le plein assentiment du corps législatif.
(2) (38) 1951 Supreme Court 467. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1986 62
B. — Pénétration indirecte
Le droit étant l'œuvre non seulement du législateur, mais aussi des
artisans qui y travaillent journellement, comme les juges et les auxiliaires
de justice, on devine facilement que ceux-ci puissent effectuer des
transplantations sans publicité aucune. L'expérience prouve que leur
œuvre n'est pas négligeable. Quand ceux qui ont la charge d'appliquer la
loi sont des étrangers ou même des indigènes formés à l'étrangère, ils
n'hésitent pas à greffer sur le droit du pays des concepts ou même des
institutions de provenance étrangère. Ainsi les avocats de l'Inde française
ont demandé et obtenu la nomination de conseils de famille, prévus par le
Code civil, pour les hindous ou musulmans ; les notaires ont conseillé à
leurs clients des substitutions et les ont insérées dans les testaments. Les
magistrats indiens, formés à l'anglaise, quand ils ont été appelés à servir à
Pondichéry (ancien Établissement français) ont accordé d'emblée valeur
de « précédent » aux décisions de la Cour de cassation, valeur que leurs
prédécesseurs français ne leur reconnaissaient pas. On peut citer des exemp
les en grand nombre. Nous nous borneront à en présenter trois avec
quelques détails pour décrire le processus. En premier lieu l'octroi du
bénéfice de l'hypothèque légale du droit français aux femmes musulmanes
dans l'Inde française. L'hypothèque est inconnue en droit musulman. Bien
qu'elle ait été en vogue dans le monde méditerranéen et que les juifs y
aient eu recours en Arabie, le droit musulman ne l'a pas incorporé dans
son système. Ainsi les tribunaux français ont-ils rejeté dans le passé toute
demande basée sur l'hypothèque légale de la femme mariée musulmane
dans les ex-colonies. Néanmoins la Cour d'appel de Pondichéry a fini par
reconnaître le bénéfice de l'hypothèque légale en faveur de la femme
mariée musulmane. Comment ce tour de force fut-il réalisé ? Si les musul
mans avaient des transactions uniquement entre eux, ils pouvaient se
cantonner au droit musulman. Mais dans l'Inde la population musulmane
avait des rapports constants avec les hindous et les chrétiens, tous parlant la
même langue, travaillant ensemble, ayant des préoccupations communes.
Quand un musulman désirait emprunter de l'argent à un non musulman il
ne l'obtenait qu'en consentant une hypothèque. Inversement il ne pouvait
s'offrir le luxe de renoncer à une hypothèque quand il prêtait de l'argent.
Ainsi familiarisés avec le système des hypothèques, les musulmans l'util
isaient tout naturellement dans les transactions entre eux. En effet l'applica
tion partielle du Code civil par consentement des parties qui normalement
ne sont pas régies par le Code civil, a été reconnue possible et valable par
la Cour de cassation dans un arrêt du 16-6-1852 (3). De la même manière
l'hypothèque judiciaire, demandée presque par routine par les avocats
dans leurs conclusions était devenue familière aux musulmans de l'Inde
française.
A partir de ce moment les efforts de la femme mariée musulmane
pour recouvrer son dû se heurtaient au droit préférentiel des créanciers
hypothécaires. Dans certains cas, des maris peu scrupuleux, pour se déro-
(3) Dalloz. Jurisprudence générale 1852, I, p. 183. DAVID A. : POUR UN DROIT COMPARÉ APPLIQUE : L'INDE 63
ber à leurs obligations, avaient recours à des hypothèques fictives. C'est
dans ces circonstances que les avocats plaidèrent pour l'hypothèque légale
de la femme mariée musulmane et que la Cour en reconnut l'existence
sans hésitation. Nous avons coup sur coup quatre décisions de la Cour
d'appel de Pondichéry dans ce sens entre 1871 et 1876 (4) appliquant à la
femme mariée musulmane tout le droit français relatif à l'hypothèque
légale, avec la seule restriction que cette hypothèque ne vaut que pour le
recouvrement de son maker.
Le deuxième exemple de transplantation tacite de loi se trouve fourni
par l'application du principe de la réserve en matière de succession des
hindous, toujours dans l'Inde française. Les tribunaux anglais ont trouvé
que d'après le droit hindou, le père de famille avait le droit de disposer des
biens acquis par lui sans aucune entrave ni limitation. Les tribunaux fran
çais administrant le même droit hindou à Pondichéry ont décidé par contre
que d'après le droit hindou les fils avaient un droit de réserve sur les biens
du père (5) qu'ils aient été acquis personnellement par lui ou non. Certes
le droit hindou ne se trouve pas dans un texte unifié et d'application
générale. On va le puiser dans divers écrits et on trouve nécessairement
des variations selon l'époque et la région. Mais que sur cette question les
.juristes anglais et français soient parvenus à des conclusions diamétrale
ment opposées montre simplement qu'ils ont chacun retenu et privilégié
les textes qui correspondent à leurs propres conceptions et préférences.
En effet ce principe de réserve est l'un de ceux qui sont solidement établis
en France ; il a été consacré par le Code civil et maintenu intact par la
jurisprudence. De l'autre côté de la Manche, bien qu'il y ait une sorte de
réserve en ce qui concerne les meubles en Ecosse, bien que la réserve
ait été en vogue également en Angleterre dans les temps anciens, cette
institution y était inconnue au moment où ce pays a entrepris de gouverner
l'Inde et s'est attribué la tâche d'appliquer le droit hindou. Ainsi la réserve
conçue à la française est maintenant une notion familière pour les hindous
de Pondichéry et le droit de disposition absolue est devenu un principe
bien ancré dans le reste de l'Inde, alors que la véritable position du droit
hindou dans ce domaine était plutôt nuancée.
Les deux exemples précédents montrent l'œuvre des avocats et des
magistrats dans la transplantation des institutions de leur prédilection dans
l'Inde. Les notaires de leur côté ne sont pas restés inactifs. Ils ont mis en
vogue les substitutions fidei-commissaires. Ils ont même réussi à faire
entrer dans les mœurs chez les musulmans les donations séparées de la nu-
propriété et de l'usufruit prévues par l'article 849 du Code civil. Ceci peut
paraître surprenant quand on se souvient qu'en droit musulman le droit de est monolithique et ne se laisse pas dissocier en plusieurs éléments
et que la propriété implique nécessairement la possession. Cependant
quand les donations prévues par l'article 849 devinrent courantes dans les
(4) A. EYSSETTE, Jurisprudence et doctrine de la Cour d'appel de Pondichéry, 1879, t.
II, n° 53, p. 207 ; n° 60, p. 235 ; n° 61, p. 237 ; n° 64, p. 245.
(5) LANGLARD, Leçon de droit hindou, 1884, pp. 216-218 ; 3. Journal judiciaire, 1, p.
55 et 71. 64 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1986
autres communautés, la population musulmane ne tarda pas à en percevoir
l'intérêt et les notaires s'enhardirent à dresser des actes dans ce sens.
Évidemment les parties lésées attaquèrent ces actes devant les tribunaux,
lesquels, après avoir hésité, franchirent le pas et déclarèrent ces donations
valables (6). Ils justifièrent leur décision en faisant observer que le Coran,
en insistant sur le transfert immédiat de la possession, requiert seulement
que « la donation soit sincère, parfaite, irrévocable et avec effet imméd
iat », et qu'« une donation de nue-propriété effectuée par voie d'acte
notarié dûment enregistré remplissait ces conditions ».
Une pénétration indirecte beaucoup plus insidieuse s'opère par la voie
de la langue utilisée. Chaque langue a son vocabulaire juridique. On peut
trouver des mots à peu près équivalents mais les contours exacts du concept
ne sont pas rigoureusement les mêmes dans les deux pays. Ainsi quand on
administre un droit avec la connaissance approximative de ce droit et de
la langue correspondante on est amené involontairement à greffer sur ce
droit des notions d'un droit étranger. Cela s'est présenté à l'île Maurice
où l'application du Code civil et du Code pénal français a été assurée par
des magistrats anglais. On l'a également constaté dans les ex-établissements
français dans l'Inde où des magistrats indiens de formation anglaise ont
appliqué en langue anglaise le droit français. Le même phénomène s'est
produit quand les magistrats européens ont été amenés à interpréter les
textes sanskrits ; on a déjà vu à propos de la réserve à quel résultat étonnant
on peut aboutir. Le phénomène continue après le départ des anglais,
les magistrats indiens d'aujourd'hui ne connaissant pas le sanskrit et les
références les plus anciennes, les plus vénérables pour eux se trouvent être
les décisions du Privy Council en ce qui concerne leur droit hindou d'origine
religieuse !
Le pouvoir de la langue sur le juge peut devenir obsédant et même
asservissant. Ainsi le juge d'un pays où le coco est l'une des principales
productions, pour déterminer si le coco rentrait dans la catégorie visée
dans une loi fiscale, s'est référé à la définition forcément approximative du
mot « coco » dans 1'« Oxford English Dictionary », au lieu d'utiliser sa
connaissance intime de cette denrée.
II. LES RÉACTIONS
A. — Du législatif
Quand la loi étrangère a été acceptée ou désirée, elle s'installe et vit
en symbiose avec la loi interne ou la supplante tout naturellement. Dans
le cas contraire, surtout si l'apport étranger est trop considérable, il y a
malaise et réflexe de défense. On peut en trouver l'expression dans l'arti
cle 3 du Code civil du Canton de Vaud de 1819, très proche du Code
Napoléon, qui « défend aux juges de citer comme motif de leur jugement
une loi ou une autorité étrangère pour expliquer le présent code ou y
(6) Journal judiciaire de l'Inde française, t. IV, p. 24, 106, 169.

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