Pourquoi n'y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en Angleterre ? - article ; n°2 ; vol.53, pg 327-338

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 2 - Pages 327-338
La nouvelle orthodoxie en Angleterre est que nous avons un système de droit public bien distinct du droit privé. Selon l'opinion personnelle de l'auteur, ceci n'est pas vrai. Le common law continuera à se développer de façon à imposer aux autorités publiques et aux entreprises privées les principes du droit matériel s'appliquant à l'exercice de toute forme de pouvoir, qu'il soit public ou privé. Il n'est plus essentiel qu'il y ait des recours spéciaux en judicial review. La nouvelle Cour administrative n'est qu'une liste déjuges. Son principe d'exclusivité processuelle selon lequel les instances juridictionnelles concernant l'exercice des fonctions publiques doivent être entamées en utilisant le daim for judicial review ne durera pas longtemps. Au lieu des principes du soi-disant judicial review l'auteur soutient qu'il en existe un autre plus général : ceux qui exercent un pouvoir quelconque vis-à-vis des tiers doivent observer à leur égard les principes de légalité, de procédure loyale et de rationalité. Des considérations contraires peuvent justifier que la mise en œuvre de ces principes subissent quelques altérations en certaines circonstances. En définitive, il n'existe que le droit et la justice.
It is generally believed in England that we have a developed System of public law, separate from private law. In the author's view this is not the case. The common law is developing and will continue to develop generai principles for the control of exercises of power, whether by public or private bodies. It is no longer necessary to have special remedies in judicial review. Our new Administrative Court is nothing more thon a list of judges. Its principle of procedural exclusivity, which requires challenges to the exercise of public functions to be brought by way of the daim for judicial review, will not survive much longer. In place of so-called principles of judicial review the author suggests that another principle of general application is emerging : those who exercise power in relation to a third party must do so in conformity with principles of legality, procedural propriety and rationality. Countervailing considerations may justify exceptions to these principles in certain circumstance. In summary, there is no public-private divide. There is only law and justice.
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Dawn Oliver
Pourquoi n'y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public
et droit privé en Angleterre ?
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 327-338.
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Oliver Dawn. Pourquoi n'y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en Angleterre ?. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 53 N°2, Avril-juin 2001. pp. 327-338.
doi : 10.3406/ridc.2001.17978
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_2_17978Résumé
La nouvelle orthodoxie en Angleterre est que nous avons un système de droit public bien distinct du
droit privé. Selon l'opinion personnelle de l'auteur, ceci n'est pas vrai. Le common law continuera à se
développer de façon à imposer aux autorités publiques et aux entreprises privées les principes du droit
matériel s'appliquant à l'exercice de toute forme de pouvoir, qu'il soit public ou privé. Il n'est plus
essentiel qu'il y ait des recours spéciaux en judicial review. La nouvelle Cour administrative n'est qu'une
liste déjuges. Son principe d'exclusivité processuelle selon lequel les instances juridictionnelles
concernant l'exercice des fonctions publiques doivent être entamées en utilisant le daim for judicial
review ne durera pas longtemps. Au lieu des principes du soi-disant judicial review l'auteur soutient qu'il
en existe un autre plus général : ceux qui exercent un pouvoir quelconque vis-à-vis des tiers doivent
observer à leur égard les principes de légalité, de procédure loyale et de rationalité. Des considérations
contraires peuvent justifier que la mise en œuvre de ces principes subissent quelques altérations en
certaines circonstances. En définitive, il n'existe que le droit et la justice.
Abstract
It is generally believed in England that we have a developed System of public law, separate from private
law. In the author's view this is not the case. The common law is developing and will continue to develop
generai principles for the control of exercises of power, whether by public or private bodies. It is no
longer necessary to have special remedies in judicial review. Our new Administrative Court is nothing
more thon a list of judges. Its principle of procedural exclusivity, which requires challenges to the
exercise of public functions to be brought by way of the daim for judicial review, will not survive much
longer. In place of so-called principles of judicial review the author suggests that another principle of
general application is emerging : those who exercise power in relation to a third party must do so in
conformity with principles of legality, procedural propriety and rationality. Countervailing considerations
may justify exceptions to these principles in certain circumstance. In summary, there is no public-private
divide. There is only law and justice.R.I.D.C. 2-2001
POURQUOI N'Y A^T-IL PAS VRAIMENT
DE DISTINCTION ENTRE DROIT PUBLIC
ET DROIT PRIVE EN ANGLETERRE ?
Dawn OLIVER *
La nouvelle orthodoxie en Angleterre est que nous avons un système
de droit public bien distinct du droit privé. Selon l'opinion personnelle de
l'auteur, ceci n'est pas vrai. Le common law continuera à se développer
de façon à imposer aux autorités publiques et aux entreprises privées les
principes du droit matériel s 'appliquant à l'exercice de toute forme de
pouvoir, qu'il soit public ou privé. Il n'est plus essentiel qu'il y ait des
recours spéciaux en judicial review. La nouvelle Cour administrative n'est
qu'une liste déjuges. Son principe d'exclusivité processuelle selon lequel
les instances juridictionnelles concernant l'exercice des fonctions publiques
doivent être entamées en utilisant le claim for judicial review ne durera
pas longtemps. Au lieu des principes du soi-disant l'auteur
soutient qu'il en existe un autre plus général : ceux qui exercent un pouvoir
quelconque vis-à-vis des tiers doivent observer à leur égard les principes de
légalité, de procédure loyale et de rationalité. Des considérations contraires
peuvent justifier que la mise en œuvre de ces principes subissent quelques
altérations en certaines circonstances. En définitive, il n'existe que le droit
et la justice.
It is generally believed in England that we have a developed system
of public law, separate from private law. In the author's view this is not
the case. The common law is developing and will continue to develop
general principles for the control of exercises of power, whether by public
or private bodies. It is no longer necessary to have special remedies in
judicial review. Our new Administrative Court is nothing more than a list
* Professeur à University College London. Texte de la Conférence prononcée à l'invita
tion de la Société de législation comparée, à la Grand' Chambre de la Cour de cassation,
le 19 décembre 2000. 328 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001
of judges. Its principle of procedural exclusivity, which requires challenges
to the exercise of public functions to be brought by way of the claim for
judicial review, will not survive much longer. In place of so-called principles
of review the author suggests that another principle of general
application is emerging : those who exercise power in relation to a third
party must do so in conformity with principles of legality, procedural
propriety and rationality. Countervailing considerations may justify excep
tions to these principles in certain circumstance. In summary, there is no
public -private divide. There is only law and justice.
POINTS GENERAUX
II me faut vous avouer tout d'abord que ma thèse, selon laquelle il
n'existe pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en
Angleterre, n'est pas orthodoxe. On dit souvent en France qu'une telle
distinction n'existe pas en Angleterre. Mais chez nous la nouvelle ortho
doxie est que nous avons, depuis quarante ans, un système bien formé
de droit administratif et que, au moins jusqu'à la fin du dix-neuvième
siècle, il n'existait pas de droit administratif, et que le droit en Angleterre
était essentiellement le droit privé.
Je vais donc commencer, comme le ferait l'avocat du diable, par
résumer sommairement les quarante dernières années qui, dit-on, peuvent
justifier la thèse selon laquelle nous avons en Angleterre un système de
droit public, bien distinct du droit privé. Ensuite, j'essayerai de vous
convaincre que ce système de public, bien qu'il existe, ne peut pas
vraiment être distingué du système de droit privé. En réalité, je constate
qu'il existe des principes généraux pour régler les diverses formes du
pouvoir, qu'elles soient publiques ou privées, dont l'exercice pourrait
nuire aux intérêts des particuliers, par exemple à leur sécurité, à leur
dignité et à leur autonomie. Or ce sont souvent les mêmes principes qui
s'appliquent en droit public et en droit privé.
LE DEVELOPPEMENT DU DROIT PUBLIC ANGLAIS
Concernant le droit public, on peut distinguer entre le droit matériel,
qui rassemble les règles de fond, d'une part, et, d'autre part, le droit
formel, c'est-à-dire le droit des recours, les règles de compétence des
tribunaux, et, d'une façon générale, tout le droit processuel.
Commençons donc avec le droit matériel. Il est bien connu que, dans
notre système, les juges, en rendant leurs décisions, peuvent créer des
règles de droit. Nos juges ont ainsi élaboré trois principes pour contrôler
l'abus de pouvoir, aucune loi formelle, en effet, n'a posé ces principes :
ce sont le principe de légalité, le principe de rationalité et le principe de
procédure loyale — c'est-à-dire, essentiellement, du principe contradict
oire. Nous parlons de plus en plus aussi d'un autre principe, le principe
de «fairness » ou « d'équité » — sauf que pour nous le mot « equity » D. OLIVER : DROIT PUBLIC-DROIT PRIVE EN ANGLETERRE 329
s'applique à cette sorte de droit qui a été autrefois développé par la Court
of Chancery — le droit anglais a consacré aussi une forme du principe
de la sécurité juridique, que l'on peut appeler le principe de la protection
des attentes légitimes (en anglais, les « legitimate expectations »). C'est
l'existence de ces principes destinés à contrôler les autorités publiques
ou l'exercice des fonctions publiques qui fait, dit-on, que nous avons un
vrai système de droit public matériel.
En Angleterre, le droit des recours (remedies) et des procédures a
une importance centrale. Le common law s'occupe plus des recours et
des procédures que des principes abstraits du droit matériel. C'est la
compétence des juges à forger ces recours qui explique le succès du
common law, et qui explique aussi notre conception de la « rule of law »
— « ubijus, ibi remedium » pourrait-on dire, pour transposer et transformer
l'adage latin. Sans recours il n'y aurait pas de droit. Le droit public des
recours a été adapté surtout durant les quarante années passées pour régler
l'exercice du pouvoir par les autorités publiques ou par tous les organes
qui assurent des fonctions publiques. Les noms des recours les plus signifi
catifs ont été récemment modifiés : on distingue ainsi les « quashing
orders » (littéralement les ordonnances annulantes ou mieux encore les
ordonnances d'annulation), les « mandatory orders » (littéralement les mandataires ou d'exécution forcée, qui imposent
généralement une obligation positive à la personne ou à l'autorité à l' en
contre de laquelle elle est rendue) et les «prohibiting orders » (que l'on
pourrait sans doute appeler les ordonnances emportant une prohibition,
une interdiction de faire ou de continuer à faire quelque chose). Naguère,
toutes ces ordonnances s'appelaient les « prerogatives orders », expression
que l'on pourrait peut-être traduire par « ordonnances portant prérogati
ves », lesquelles se subdivisaient plus spécialement en ordonnances dites de
certiorari, en ordonnances de mandamus et en de prohibition.
Ces spéciales ont été forgées par la jurisprudence de
la Court of King's Bench (la Cour du Banc du Roi) au dix-septième
siècle, et surtout par les décisions du Chief Justice (juge en chef), Sir
Edward Coke. Mais le Lord Chancellor Mansfield a encore, lui aussi, au
dix-huitième siècle, continué à perfectionner ces instruments. Les juges
de notre nouvelle cour administrative — dont il sera question plus tard
— ont décidé que ces ordonnances ne peuvent être émises que pour
contrôler l'exercice des fonctions publiques. Ces juges ont donc dû définir
la notion de « fonction publique », afin de la distinguer des fonctions
privées non justiciables de ces procédures. Notre nouveau « Human Rights
Act », qui donne effet à la Convention européenne des droits de l'homme
au sein de l'ordre juridique interne, dispose qu'il est illicite, pour une
autorité publique ou un tiers, d'accomplir une fonction publique dans des
conditions incompatibles avec les droits consacrés par la Convention. Là
où ces droits seront en cause, les tribunaux devront donc dégager des
critères permettant d'identifier ces autorités et ces fonctions publiques.
Cette loi présume ainsi qu'il existe une distinction certaine entre le public
et le privé.
Depuis peu, il n'y a plus qu'une juridiction qui puisse émettre les
ordonnances spéciales évoquées: c'est la nouvelle Cour administrative. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001 330
Jusqu'au 2 octobre 2000, cette juridiction n'existait pas en tant que telle ;
mais, en réalité, pour en tenir lieu, il existait déjà une liste des juges de
la High Court chargés d'exercer le contrôle de légalité des actes de droit
public, la judicial review. Depuis le 2 octobre dernier, les juges relevant de
cette liste constituent « the administrative court », la Cour administrative.
Si une personne veut entamer un « claim for judicial review » —
une procédure tendant à sanctionner un excès de pouvoir — elle doit
établir la compétence de cette cour administrative et introduire son action
devant celle-ci. Nous avons donc un principe de compétence juridiction
nelle exclusive selon lequel, en principe, le contrôle des activités publiques
au moyen de ces recours ne peut être assuré que par cette juridiction.
La procédure pour introduire ces recours s'appelle donc « the claim
for judicial review », et les tiers doivent suivre cette procédure même
s'ils joignent des conclusions susceptibles d'être satisfaites au moyen
d'autres recours, comme par exemple une déclaration ou une injonction
(recours qui peuvent être introduits et jugés selon une procédure se termi
nant par des arrêts rendus sur la base du droit privé). Ces « daims for
judicial review » ne peuvent plus être examinés ou appréciés que par
notre nouvelle cour administrative.
Autrement dit, enfin, l'orthodoxie consiste à reconnaître que nous
avons une vraie juridiction administrative, qui est exclusivement compét
ente pour émettre des ordonnances particulières destinées à contrôler la
légalité des actes manifestant l'exercice d'une fonction ou activité publique
et à sanctionner les éventuels excès de pouvoir qui peuvent être commis,
au regard de principes de droit matériel uniquement publics dans l'exercice
d'une telle fonction.
Pourquoi, alors, selon mon opinion personnelle, n'y a-t-il pas vraiment
de distinction ou des distinctions entre droit public et droit privé en
Angleterre ? La raison en est que, en réalité, ces distinctions, ces traits
dits uniques, sont plus perméables et moins cohérents qu'ils ne paraissent.
Certes, cela ne signifie pas qu'il n'existerait pas de droit public en Anglet
erre, mais il me semble que l'utilisation de cette dénomination de droit
public n'est en fait qu'une commodité de langage, une espèce de raccourci
verbal ou «shorthand », et qu'elle n'a pas plus de signification que la
distinction, par exemple, entre le droit concernant l'éducation et le droit
concernant l'habitation. En réalité les deux branches du droit, le droit public
comme le droit privé, règlent et contrôlent toutes les formes d'exercice du
pouvoir, qu'elles soient publiques, ou qu'elles soient privées, et cela de
manière de plus en plus semblable.
Considérons maintenant, en effet, chaque aspect de ce « public law »
que j'ai particularisé pour établir qu'il n'existe pas vraiment, en Angleterre,
une distinction ou des distinctions entre le droit public et le droit privé.
LE DROIT PUBLIC MATERIEL
J'ai déjà fait remarqué que les principes du «judicial review » sont
ceux de légalité, de procédure loyale et de rationalité, et que les tribunaux
sont en train de former aussi de nouveaux principes, comme le principe 1
OLIVER : DROIT PUBLIC-DROIT PRIVE EN ANGLETERRE 331 D.
de «fairness » et le principe des attentes légitimes (legitimate expectat
ions). Ces principes apparaissent plus ou moins équivalents à ceux qui
permettent en France de contrôler les excès ou l'abus de pouvoir.
Le principe de légalité
Une implication du principe de légalité veut qu'une autorité administ
rative ne puisse ni excéder le champ de sa compétence ni dépasser les
limites de ses pouvoirs. C'est ce que nous appelons souvent le principe
interdisant de décider « ultra vires », c'est-à-dire « au-delà des pouvoirs ».
Mais ce principe provient en réalité du droit privé, spécialement du droit
concernant les sociétés et du droit des « trusts' . Les origines de ce principe
se trouvent dans 1' equity et dans la jurisprudence de la Cour de la Chanceller
ie (Court of Chancery) élaborée au dix-neuvième siècle. Il a déjà été
remarqué que Lord Greene, le juge qui a élaboré la notion d'ultra vires
dans la décision la plus importante en judicial review, Associated Provinc
ial Picture Houses v. Wednesbury Corporation, de 1948 l, était expert
en matière d' equity ; et il est bien évident, lorsqu'on lit le texte et les
phrases qu'il a employées dans cet arrêt, qu'il empruntait ces principes
au droit de la Chancery.
Mais ce principe d'ultra vires et de légalité découle aussi des décisions
de la Cour du Banc de la Reine (Court of Queen's Bench) — c'est-à-
dire du common law. Par exemple, au dix-neuvième siècle, plusieurs arrêts
ont été rendus concernant les pouvoirs et la compétence des sociétés de
chemins de fer qui leur avaient été accordés par des lois du Parlement
britannique. Dans ces arrêts privés, les juges ont posé le principe selon
lequel ces sociétés ne devaient pas exercer leurs pouvoirs au delà de la
compétence qui leur avaient été déléguée par le Parlement. Ce principe
est donc un principe et de 1' equity et du common law.
Une autre exigence du principe de la légalité veut qu'une autorité
administrative n'exerce pas ses pouvoirs mala fide ni pour des raisons
qui ne sont pas pertinentes. Ce principe ressemble au principe français
condamnant le détournement de pouvoir. Or ce principe découle lui aussi
et du common law et de 1' equity. Selon le common law, par exemple,
la décision de la Cour du Banc de la Reine, dans l'affaire Bagg (Bagg's
case)2, les autorités administratives doivent agir selon les exigences de
l'intérêt public (public interest). On dit même en anglais qu'ils doivent
agir « avec altruisme ». Mais en equity les trustees et les directeurs des
sociétés ont des fiduciary duties 3 envers leurs bénéficiaires et leurs sociét
és, devoirs qui ressemblent beaucoup à ces principes du common law :
ils doivent agir avec altruisme, bona fide, et pour des raisons pertinentes
au regard de ce que sont leurs devoirs ou leurs obligations.
[1948] 1 K.B. 223.
2 (1615) 11 Co Rep 936.
3 Le fiduciary duty est l'obligation d'agir en fonction de La confiance qui leur est faite
par les personnes dont ils gèrent les intérêts (ndlr). REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001 332
Ce qui est intéressant est que, souvent, on attribue le développement
du droit public a la Cour du Banc de la Reine, surtout au Chief Justice
Coke (le juge en chef Coke), en fonction au dix-septième siècle, alors
qu'il s'agit là, en réalité, de principes plus généraux, qui ne sont que des
principes de justice appliqués depuis toujours en droit privé.
En définitive, le droit public, tout comme le droit privé, découle
d'une certaine conception de la justice que se sont faite les juges en
réagissant aux évolutions sociales, économiques et politiques de leur
société.
Le principe de rationalité
Le principe de rationalité en Angleterre veut qu'une autorité administ
rative n'agisse pas de manière arbitraire ni capricieuse, ni d'une façon
« si exorbitante que nulle autorité publique raisonnable n'aurait agi de
cette façon ». Ce principe ressort lui aussi de la décision de Lord Greene
rendue dans cette affaire Wednesbury Corporation (mentionnée plus haut),
et à propos de laquelle on a également relevé qu'il empruntait au droit
de 1' equity concernant l'exercice des pouvoirs discrétionnaires, des appréc
iations et des pouvoirs exercés par les trustees, les directeurs de sociétés
et d'autres personnes qui ont des fiduciary duties envers les tiers.
Comme le principe de légalité, ce principe de rationalité dérive du
common law et de 1' equity. Selon les règles du common law applicables
à propos de ce que l'on appelle en anglais le « restraint of trade » (expres
sion que l'on peut traduire par la formule « les restrictions imposées
aux activités professionnelles »), les clauses contractuelles et d'une façon
générale les obligations imposées pour limiter la possibilité qu'a toute
personne d'exercer son activité professionnelle, qui sont des restrictions
considérées comme arbitraires ou capricieuses, sont nulles. Dans la déci
sion très importante de 1615, le Bagg's case, le Chief Justice Coke, de
la Cour du Banc du Roi, a jugé que le conseil municipal de la ville de
Plymouth n'avait pas le droit de prononcer l'exclusion d' un de ses membres
sans se conformer au principe du contradictoire, au principe de la légalité
et au principe de la rationalité. Le conseil ne pouvait donc pas démettre
Bagg pour avoir insulté le maire : il devait exercer ses pouvoirs pour le
service de l'intérêt public et non de ses propres intérêts.
Ce principe s'applique aussi en equity. C'est un principe fondamental
de 1' equity que les trustees, les directeurs et certaines autres personnes
doivent poursuivre non leurs propres intérêts, mais ceux des tiers, et donc agir avec altruisme pour reprendre l'expression anglaise. Ce
principe n'est donc pas spécifiquement public.
Le principe de procédure loyale
Le troisième principe du judicial review est que l'auteur d'une déci
sion doit se conformer aux principes « audi altérant partent » et « nemo
iudex in causa sua » lorsqu'il s'agit d'une décision qui pourrait nuire à
la sécurité ou à la dignité d'un tiers. Dans certaines circonstances l'auteur
de l'acte doit motiver sa décision. C'est le principe qui exige le respect D. OLIVER : DROIT PUBLIC-DROIT PRIVE EN ANGLETERRE 333
d'une procédure loyale (procedural propriety). Mais ce principe existe
aussi en droit privé, par exemple, un employeur ne peut renvoyer un
employé sans se conformer à ce principe du contradictoire, ni sans respecter
les exigences de la justice (il ne peut agir « unfairly », injustement ou
déloyalement), ce qui fait qu'il ne agir avec caprice ni arbitrairement.
Les entités comportant des membres, comme par exemple les syndicats
ou les universités, ne peuvent pas exclure leurs membres sans se conformer
à ce principe ni sans observer les règles constitutives de ces entités : c'est
là aussi un aspect du principe de la légalité. Ces principes sont souvent
des principes contractuels. Plus exactement, ce sont les juridictions qui
ont interprété les contrats en y trouvant cette clause implicite selon laquelle
le syndicat, l'université ou la société doit observer ces principes.
Enfin, il importe de souligner que les principes du judicial review
ne sont pas par essence, des principes de droit public. Ce qui est vrai
est que ces principes règlent l'exercice de toutes les sortes de pouvoir :
ils s'appliquent à tous ceux qui possèdent une forme quelconque de
à l'égard des tiers, dès lors que dans les relations qu'ils entretiennent
avec ces derniers, ils jouissent d'une position d'autorité ou d'inégalité.
Ces principes leur imposent de peser, dans les affaires en cause, tous
les intérêts que les tiers peuvent avoir par rapport à ceux de toutes les
autres parties, qu'ils les écoutent avant de décider, et que, en fonction
des circonstances, ils agissent de façon raisonnable et même avec altruisme.
Ce sont, en effet, ces mêmes principes qui règlent l'exercice des pouvoirs
publics et certaines manifestations des pouvoirs privés. On peut même
relever que ces principes sont aujourd'hui en train de se développer dans
les relations de droit privé, même si l'on ne peut pas soutenir qu'ils
sont d'application générale, tandis que lorsque des fonctions ou activités
publiques sont enjeu, ils seront presque toujours applicables. Mais, comme
nous le verrons, il n'est pas facile de distinguer les publiques
des fonctions privées.
LES RECOURS DU DROIT PUBLIC
Tout à l'heure, j'ai fait observer qu'il existe des recours spéciaux en
judicial review, c'est-à-dire les ordonnances d'annulation, les ordonnances
d'injonction positive, et les d'interdiction. Ces
peuvent être prises pour sanctionner l'exercice illégal d'une fonction publi
que, mais à condition qu'il n'existe pas d'autre recours, par exemple une
action en dommages-intérêts ou encore à condition que ce recours ne soit
pas apte à réparer le préjudice ou à effacer la faute dont se plaint le
requérant. Notre cour administrative a aussi compétence pour émettre les
injonctions, déclarations ou ordonnances annulant toutes sortes d'actes.
La High Court édicté ces ordres dans les arrêts rendus sur la base du
droit privé, et ce n'est que depuis 1983 qu'elles s'appliquent aussi dans
le cadre de la judicial review.
Ces ordonnances spéciales — autrefois appelées « prerogative writs »,
ont été élaborées à l'époque où le common law n'offrait que des recours
pécuniaires — ceux qui tendent à l'obtention de dommages-intérêts ou 334 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2001
à la condamnation au paiement de dettes. Par ailleurs, au milieu du dix-
neuvième siècle, les tribunaux de common law ont, par l'effet d'une loi,
acquis le pouvoir d'émettre des ordonnances qui jusqu'alors n'étaient
que des ordonnances d' equity — à savoir les injonctions positives, les
ordonnances d'annulation, et les déclarations (qui permettent de faire
constater par le juge une situation juridique). Tous ces « prerogative writs »
(ces ordonnances prérogatives) ont donc perdu leur spécificité, dans la
mesure où on les retrouve dans les diverses branches du droit. Mais,
jusqu'en 1993, aucune juridiction n'avait compétence pour émettre les
ordonnances d' equity contre les ministres de la couronne, soit en droit
public, soit en droit privé. Or, jusqu'à cette date, les « prerogatives writs »
étaient les seuls recours in personam dans les arrêts à rendre contre la
couronne — le gouvernement central. Une des suites de l'arrêt Factor-
tame 4 est que les tribunaux ont changé cette règle 5. Depuis 1993, à mon
avis, ces prerogatives writs, ces « ordonnances prérogatives » ne sont plus
si spécifiques ; elles ne sont plus essentielles à notre système de droit
public parce que les recours de 1' equity sont également disponibles en
droit public et efficaces.
Il faut ici noter qu'en Ecosse il n'y a pas d'équivalent à ces ordonnan
ces spéciales. Les tribunaux qui exercent une compétence en judicial
review peuvent émettre les équivalents écossais des injonctions {Y interdict)
et des déclarations (le declarator) ou pour annuler les actes (la reduction)
contre la couronne. Ces recours peuvent aussi être exercés dans les litiges
privés. En Ecosse, d'ailleurs, il n'existe pas de distinction entre le droit
public et le droit privé, ni sur le plan matériel ou substantiel, ni sur le
plan formel ou processuel : il n'y a pas de distinction entre les recours
en cela que l'on ne distingue pas les recours en fonction de la branche
du droit en cause. Et la couronne survit tout de même en Ecosse. Cette
donnée vient au soutien de ma thèse selon laquelle ces ordonnances
spéciales ne sont pas essentielles pour assurer le contrôle juridictionnel
des activités publiques.
En définitive, concernant les ordonnances spéciales du droit public
en Angleterre, le principe voulant que ces ordonnances ne puissent être
émises que s'il s'agit de l'exercice d'une fonction publique n'a été adapté
qu'assez récemment. On doit se souvenir de l'histoire de ces ordonnances.
Au dix-septième et au dix-huitième siècles, elles étaient émises pour toutes
sortes d'injustice dès lors qu'aucun autre recours n'était disponible, et
que l'ordre public (public policy), et l'intérêt de la couronne justifiaient
leur émission. Prenons, par exemple, la décision R. v. Barker 6 : le tribunal
a émis un « mandamus » parce que les trustees d'une chapelle presbyté
rienne avaient refusé de permettre au pasteur, qui avait été élu par les
fidèles, d'entrer dans la chapelle pour prêcher. Le Parlement britannique
avait approuvé un act of toleration (acte ou loi de tolérance) pour garantir
la liberté de la religion. Le tribunal a décidé que les trustees étaient
377.' 45 M. Factortame v. Home Ltd Office v. Secretary [1994] i AC of State for transport [1989] 2 All ER 692.
6 (1762) 3 Burr 1265.

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