Public Finance Initiative : Les infrastructures routières - article ; n°1 ; vol.54, pg 17-32

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Revue internationale de droit comparé - Année 2002 - Volume 54 - Numéro 1 - Pages 17-32
16 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mardi 1 janvier 2002
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M. Michael Elland-Goldsmith
Public Finance Initiative : Les infrastructures routières
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 54 N°1, Janvier-mars 2002. pp. 17-32.
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Elland-Goldsmith Michael. Public Finance Initiative : Les infrastructures routières. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 54 N°1, Janvier-mars 2002. pp. 17-32.
doi : 10.3406/ridc.2002.17842
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2002_num_54_1_17842R.I.D.C. 1-2002
PUBLIC FINANCE INITIATIVE :
LES INFRASTRUCTURES ROUTIÈRES
Michael ELLAND-GOLDSMITH
INTRODUCTION
Jusqu'en mai 1989, lorsqu'elles ont été révoquées, des règles budgétair
es connues sous le nom de Ryrie Rules formaient un sérieux obstacle au
financement privé de projets routiers en Grande-Bretagne. D'après ces
règles, un projet financé par des fonds privés ne pouvait se justifier que s'il
coûtait moins cher que le même projet financé sur fonds publics. Peu de
projets remplissaient cette condition, car le coût d'un financement public est
nécessairement moins élevé que celui d'un financement privé. En outre,
selon ces mêmes règles, tout financement, même privé, d'une infrastructure
publique, devait être imputé sur l'enveloppe budgétaire de la collectivité
concernée, de sorte que le recours au financement privé ne permettait pas
d'augmenter le volume de projets entrepris par cette dernière.
En dépit de leur caractère contraignant, les Ryrie Rules ont néanmoins
permis la réalisation de deux projets importants dans le secteur des autorout
es et des ouvrages d'art : le pont de Dartford et le deuxième pont sur
la Severn.
En 1989, le Gouvernement de l'époque publia un document consultati
f, « New Roads by New Means », contenant des propositions destinées
à encourager le secteur privé à promouvoir et à financer des projets
routiers, à travers l'octroi d'une concession comportant l'autorisation de
percevoir des péages.
Les réactions suscitées par ces propositions étaient dans l'ensemble
favorables, mais les sociétés du secteur du bâtiment et des travaux publics,
estimant que les usagers du réseau routier seraient réticents à payer des
péages — quasiment inconnus en Angleterre si l'on excepte le cas de
* Solicitor of the Supreme Court of England ant Wales ; Avocat à la Cour, Cabinet
Clifford Chance. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2002 L8
quelques tunnels et ponts — préconisaient plutôt un système fondé sur
des paiements versés par le ministère à l'exploitant, calculés en fonction
du trafic : les péages virtuels ou shadow tolls.
En 1991, une nouvelle loi, «New Roads and Street Works Act»,
dans le droit fil des propositions du document consultatif de 1989, est
venue autoriser les collectivités publiques à consentir des concessions
portant sur la construction et l'exploitation d'une route.
C'était une innovation majeure, car jusqu'alors tout projet routier
financé par le secteur privé nécessitait l'adoption d'une loi spécifique
pour, d'une part, autoriser la perception de péages, d'autre part, mettre
les promoteurs à l'abri des recours de tiers qui s'estimeraient victimes
de nuisances du fait de la construction et de l'exploitation de la nouvelle
route. L'apport majeur de la nouvelle loi a été d'éliminer la nécessité de
recourir à cette procédure particulièrement lourde. Elle a toutefois peu
servi, le seul grand projet qui en a résulté étant celui du pont routier vers
Skye en Ecosse, ouvert au public en 1995.
Ce peu de succès s'explique en grande partie par le fait que la loi
de 1991 ne s'applique qu'à de nouvelles routes. Elle est donc inadaptée
aux projets d'élargissement et d'amélioration de routes existantes, qui
constituent une partie importante du programme routier en Grande-Bretag
ne. Aussi, en 1993 le ministère des Transports, dans un document
« Paying for Better Motorways » a proposé un système de péages conçu
pour encourager l'investissement du secteur privé dans ce type de projets.
Les pouvoirs publics ne souhaitaient toutefois pas instituer en Grande-
Bretagne des modalités de perception de péages semblables à celles
employées classiquement en France, parce que les zones de péages sont
consommatrices de terrains et que les barrières ralentissent la circulation.
Ils s'orientaient plutôt vers un système électronique de perception de
péages, tout en reconnaissant que la technologie existante n'était pas
adaptée à la situation en Grande-Bretagne. Aussi le ministère des
Transports a-t-il lancé un important programme de recherches dont les
résultats ne sont pas attendus avant 2003. En attendant la mise au point
de cette nouvelle technologie, le Gouvernement s'est déclaré prêt à envisa
ger un système de shadow tolls, revenant ainsi sur la position exprimée
dans le document consultatif de 1989, dans lequel on peut lire que le
Gouvernement écartait par principe les péages virtuels au motif qu'il
s'agissait d'une forme déguisée d'emprunt ou de garantie publique. Mais
les apparences étaient sauves, car les péages virtuels ne devaient constituer
qu'une solution intérimaire.
C'est ainsi qu'en août 1994 le ministère des Transports, à travers la
Highways Agency, autorité chargée des routes, a lancé le programme
DBFO (Design Build Finance Operate). Les objectifs du ont
été décrits de la manière suivante : « faire en sorte que la route faisant
l'objet du projet soit conçue, entretenue et exploitée selon des normes de
sécurité satisfaisantes et de manière à minimiser tout effet négatif sur
l'environnement et de maximiser les avantages procurés aux usagers ;
transférer au secteur privé un niveau de risque approprié, favoriser les
innovations tant au plan technique et de l'exploitation qu'au plan des M. ELLAND-GOLDSMITH : INFRASTRUCTURES ROUTIERES 19
dispositifs financiers et commerciaux mis en place ; promouvoir le dévelop
pement au Royaume-Uni d'une activité d'exploitation routière dans le
secteur privé ; minimiser la contribution financière apportée par le secteur
public ».
A ce jour, neuf projets DBFO ont été mis en place, la plupart comport
ant tant la construction de nouvelles sections de routes que l'amélioration
d'une route existante. Une étude de huit projets, ayant nécessité un investi
ssement total d'environ £ 563.000.000, conclut que ces projets ont permis
des économies 15 % par rapport aux techniques traditionnelles
employées pour l'amélioration du réseau routier.
Au centre d'un projet DBFO se trouve un contrat, appelé DBFO
contract, passé entre le ministère des Transports et une société privée
appelée DBFO company. Ce contrat est négocié sur la base d'un texte
modèle préparé par le ministère, fort détaillé et complexe (il comporte
plus de 300 pages).
Il fixe les caractéristiques techniques du projet, précise les normes
à respecter, spécifie une date à laquelle les travaux doivent être achevés
et décrit les règles à respecter en matière d'exploitation.
La DBFO company doit fournir une garantie bancaire pour un montant
défini par rapport à la valeur des travaux. Cette garantie fait l'objet de
mainlevées partielles au fur et à mesure que des étapes intermédiaires
des travaux sont atteintes. En revanche, aucune garantie n'est exigée de
la part des actionnaires, qui doivent toutefois maintenir leurs participations
respectives dans la DBFO company pendant toute la durée du contrat,
sauf accord préalable du ministère.
La durée du contrat retenue jusqu'à présent est de trente ans. Cette
période tient compte de la durée maximale des financements disponibles
au Royaume-Uni pour ce type de projets, soit environ vingt ans, le décalage
de dix ans étant conçu pour tenir compte de l'éventualité que la mise en
exploitation puisse être retardée ou que les revenus puissent s'avérer
inférieurs à ceux prévus au départ. Récemment, des financements de plus
longue durée ont fait leur apparition, grâce à des émissions obligataires,
et le ministère a annoncé qu'il permettrait dorénavant aux soumissionnaires
d'assortir leur offre de variantes envisageant une durée du contrat DBFO
de plus de trente ans.
La DBFO company reçoit du ministère des péages calculés en fonction
du nombre de véhicules empruntant la route, objet du projet. Le péage
par véhicule diminue au fur et à mesure que la circulation augmente,
jusqu'à être réduit à zéro au-delà d'un niveau de déterminé.
Le nombre de véhicules est calculé par des dispositifs de comptage électro
niques dont les résultats sont fiables à raison d'environ 95 %, niveau
d'exactitude considéré comme suffisant pour un système de péages fondé
sur des paiements effectués par la collectivité publique, tandis qu'un
système fiable à 100 % serait nécessaire si chaque usager payait un péage
individuel.
Les péages font l'objet de deux types d'ajustements.
Tout d'abord des ajustements pour récompenser la DBFO company
des moyens entrepris pour réduire le niveau d'accidents de la circulation. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002 20
Dès lors que ces moyens sont approuvés par le ministère, la DBFO
company touche 25 % des économies afférentes à chaque accident de la
circulation entraînant un dommage corporel qui sera évité au cours des
cinq années suivantes. Le calcul est fait par rapport aux statistiques de
la police pour les trois années précédant l'adoption des mesures concernées.
Les péages sont en revanche réduits en cas de fermeture d'une chauss
ée. Le montant de la réduction est fonction de la durée de la fermeture
et du niveau de trafic attendu à l'époque de la fermeture. La réduction
ne s'applique qu'en cas de fermeture relevant de la responsabilité de la
DBFO company, ce qui exclut notamment des fermetures dictées par des
conditions météorologiques extrêmes, requises par les pouvoirs publics
ou résultant de manifestations par des opposants au projet.
Le contrat DBFO instaure différents moyens de contrôle de la DBFO
company par le ministère et prévoit des sanctions graduées. Celles-ci sont
fondées en partie sur un système de points débités à la DBFO company
lorsque celle-ci manque au respect de ses obligations. Le nombre de points
débités à l'occasion d'un tel manquement par la DBFO company est
fonction de sa gravité, et si le nombre total de points débités au cours
d'une année dépasse un certain seuil, le ministère peut prendre aux frais
de la DBFO company des mesures destinées à permettre un contrôle plus
étroit de son activité. Le dépassement d'un deuxième seuil ouvre droit
au ministère de résilier le contrat.
A l'expiration du contrat, la DBFO company doit remettre les ouvra
ges au ministère. Préalablement, un programme de travaux doit être arrêté
entre les deux parties en vue de s'assurer du bon état des ouvrages à la
date d'expiration du contrat. Pendant la période de cinq ans précédant la
fin du contrat, le ministère est habilité à retenir 40 % des paiements dus
à la DBFO company, jusqu'à concurrence de 40 % de la valeur estimée
des travaux nécessaires pour qu'à la date de sa remise l'infrastructure
remplisse les conditions voulues.
I. LA FORMATION ET L'EXECUTION DES CONCESSIONS
D'INFRASTRUCTURES ROUTIÈRES EN GRANDE-BRETAGNE
A. — La formation du contrat DBFO
La passation du contrat est régie par les Public Works Contract
Regulations 1991, lesquelles transposent en droit anglais les dispositions
de la Directive 93/37 portant coordination des processus de passation des
marchés publics de travaux, et, pour autant qu'elles concernent les marchés
de travaux, celles de la Directive 89/665 relative à l'application des procé
dures de recours en matière de passation des marchés publics de fourniture
et de travaux.
L'examen des avis publiés dans le Journal Officiel des Communautés
Européennes révèle que la publicité est faite selon les modalités réservées
aux marchés de travaux plutôt que celles applicables aux concessions de
travaux publics, au sens de la Directive. M. ELLAND-GOLDSMITH : INFRASTRUCTURES ROUTIÈRES 21
Cette approche se fonde, paraît-il, sur l'idée que le « droit d'exploit
er », signe distinctif de la concession de travaux publics au sens de la
Directive, implique nécessairement la perception de droits sur l'usager
de l'ouvrage, ce qui n'est pas le cas des contrats DBFO. Or, il n'est pas
certain qu'il en soit ainsi. La récente communication interprétative de la
Commission sur les concessions en droit communautaire (/. O. CE. , 29 avril
2000) met l'accent sur le transfert des risques inhérents à l'exploitation
au concessionnaire comme caractéristique de la concession, plutôt que
sur la provenance des ressources tirées de son droit d'exploitation : « Même
si dans la plupart des cas l'origine de la ressource — prélevée directement
sur l'usager de l'ouvrage — est un élément significatif ; c'est la présence
du risque d'exploitation, liée à l'investissement réalisé ou aux capitaux
investis, qui reste déterminante, en particulier lorsqu'un prix est payé par
l'autorité concédante » l.
Plus loin, dans un paragraphe qui semble viser implicitement les
contrats DBFO, on lit que le risque dû au montage financier de l'opération,
« qui dépend étroitement des revenus que le concessionnaire pourra tirer
de la fréquentation », constitue un élément distinctif important entre les
concessions et les marchés publics, et la note en bas de page précise :
« il convient de remarquer que même dans l'hypothèse d'un péage fictif,
c'est-à-dire pris en charge par le concédant, le risque économique demeure
si la rémunération dépend du taux de fréquentation ».
Le mode de passation retenu pour les contrats DBFO est celui de
s' agissant la procédure négociée après publication d'un avis de marché,
de « travaux dont la nature et les aléas ne permettent pas une fixation
préalable et globale des prix » 2. Le Trésor justifie cette position 3 au motif
que le ministère dans son appel à la concurrence ne précise pas comment
les soumissions doivent pourvoir aux besoins identifiés ; il ne précise pas
par exemple les solutions techniques ou la répartition des risques, de sorte
que le ministère ne peut prévoir d'avance le coût des offres qui seront
présentées, même si les soumissionnaires eux-mêmes peuvent le faire.
Certes, la Directive précise que ce fondement ne peut se justifier que
« dans des cas exceptionnels », mais le Trésor considère que les contrats
PFI sont bien exceptionnels, si on se place à la date à laquelle la Directive
a été adoptée.
L'avis publié dans le Journal Officiel retient comme critère d'attribu
tion du marché, l'offre économiquement la plus avantageuse et renvoie
à l'invitation à soumissionner pour le détail des critères d'évaluation.
Le droit commun administratif anglais prévoit que les décisions d'aut
orités publiques peuvent être contestées par un recours au titre de la
procédure dite de judicial review. La judicial review n'est possible toutefois
que lorsque la décision attaquée relève du droit public — public law —
c'est d'ailleurs presque le seul contexte dans lequel le droit a acquis
132 Technical Art. Communication 7.2 de Note la Directive interprétative n° 2 du Travaux. Treasury § 2.1.2. Task Force « How to follow EC Procedure and
advertise in the OJEC », § 3.2.4. 22 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002
une certaine autonomie en droit anglais. Or il ressort de la jurisprudence
que lorsqu'une autorité publique décide de passer un marché public de
travaux, la décision est de nature commerciale, et ne trouve pas sa source
dans la public law.
On doit en déduire que le recours contre une décision de conclure
un contrat DBFO ne pourra se faire à travers la procédure de judicial
review. Il ne pourra donc s'appuyer que sur les dispositions des Public
Works Contract Regulations.
La technique de transposition de la Directive Recours adoptée par
les pouvoirs publics britanniques a été d'ériger en breach of statutory
duty 4 tout manquement par le pouvoir adjudicateur aux Regulations ou aux
dispositions du droit communautaire directement applicables en matière de
marchés publics de travaux. Si une entreprise établie dans un État membre
a soumissionné ou voulait soumissionner pour un marché public, elle
pourra donc obtenir réparation du préjudice subi du fait d'un manquement
par le pouvoir adjudicateur à ses obligations concernant la passation du
marché.
Les Regulations disposent que le tribunal peut suspendre la procédure
de passation du marché ou suspendre la mise en exécution de toute décision
ou action prise par le pouvoir adjudicateur concernant la procédure de
passation. Le tribunal peut également annuler toute décision ou action
prise par le pouvoir adjudicateur au mépris de ses obligations au titre des
Regulations.
Toutefois, le Royaume-Uni s'est prévalu de la faculté que réserve
aux États membres l'article 2(6) de la Directive Recours, en prévoyant
dans les Regulations que si le marché public litigieux a déjà été conclu
le seul recours des tiers est en dommages et intérêts.
Ces dispositions ont fait l'objet récemment d'une application dans
une affaire concernant la Chambre des Communes 5, laquelle a passé un
contrat de travaux concernant un nouveau bâtiment parlementaire en faisant
application de critères discriminatoires à l'égard de soumissionnaires non
britanniques. L'entreprise non retenue, française en l'occurrence, s'est vue
octroyer des dommages et intérêts correspondant aux frais exposés par
elle pour préparer sa soumission, ainsi qu'une somme au titre de son
manque à gagner.
B. — L'exécution des contrats DBFO
Contrairement au droit français, les passés par des autorités
publiques au Royaume-Uni ne sont pas régis par un corps de principes
et de règles distincts de ceux applicables aux contrats conclu par des
4 La méconnaissance par une personne d'une obligation créée par la loi n'ouvre pas
dans tous les cas en droit anglais un droit à dédommagement au profit de ceux qui, par
voie de conséquences, subissent un préjudice, mais dans les seuls cas, qualifiés de breach
of statutory duty, où telle est l'intention du législateur.
5 Harmon CFEM Facades (UK) Ltd. v. The Corporate Officer of the House of Commons
[1999 J All ER 1178. M. ELLAND-GOLDSMITH : INFRASTRUCTURES ROUTIERES 23
personnes privées. Ce principe connaît toutefois une exception — dont
la nature et la portée sont très discutées — selon laquelle une personne
publique ne saurait se lier par voie contractuelle quant à la manière
d'exercer une compétence qui lui est conférée par la loi.
En tout état de cause, il n'existe pas de principes semblables à ceux
du droit français concernant l' imprévision, le fait du prince ou le droit
pour l'administration de résilier ou de modifier un contrat administratif
unilatéralement. En revanche, rien n'empêche la personne publique et son
co-contractant privé d'insérer dans leur contrat des clauses contractuelles
consacrant des solutions semblables. En effet, les contrats modèles confè
rent souvent à la partie publique un droit de contrôle allant au-delà de
ce qui serait usuel dans un contrat entre personnes privées, ou un droit
unilatéral de modification ou de résiliation. Là où le droit français a élaboré
des principes de droit, le droit anglais a procédé par voie contractuelle.
Certaines des solutions adoptées dans le contrat modèle DBFO relè
vent de cette logique. On ne retrouve toutefois dans ce contrat modèle
aucune stipulation générale concernant la rupture de l'équilibre financier
du contrat, notion que d'ailleurs le droit anglais aurait du mal à appréhender
si elle ne faisait pas l'objet d'une définition contractuelle précise.
C. — La fin du contrat
La résiliation du contrat DBFO pour raison de force majeure prolongée
ou de changement de la réglementation applicable est étudiée plus loin.
Le contrat modèle DBFO ne prévoit aucun droit de résiliation du ministère
pour un motif tiré de l'intérêt public.
Nous ne retiendrons ici, par conséquent, que les stipulations du contrat
DBFO prévoyant la résiliation en cas de manquement par l'une ou l'autre
partie à ses obligations.
(i) Les causes de la résiliation
Le contrat autorise la DBFO company à résilier le contrat en cas
notamment de retard par le ministère à autoriser le début des travaux et
en cas de manquement par celui-ci à ses obligations, notamment dans
l'hypothèse du non-paiement de shadow tolls dans les quatre-vingt dix
jours après leur date d'échéance.
Les principaux cas ouvrant droit au ministère de résilier le contrat
sont : l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de la DBFO com
pany (contrairement au droit français, le droit anglais n'interdit pas à une
partie à un contrat d'y mettre fin au motif de l'insolvabilité de son co-
contractant), le manquement grave par la DBFO company à ses obligations
au titre du contrat, le fait que la DBFO company se voie débiter des
points en nombre dépassant un seuil fixé dans le contrat (v. ci-dessus),
le fait que l'un quelconque des contrats importants passés par la DBFO
company pour les besoins du projet n'est plus en vigueur ou est modifié
de manière importante (il s'agit tout particulièrement du contrat de cons
truction et des contrats de crédit ainsi que du contrat d'exploitation s'il
y en a un), le changement de contrôle de la DBFO company. 24 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-2002
Ce dernier cas est le plus controversé. Le contrat modèle interdit
tout changement de contrôle de la DBFO company sans l'accord préalable
du ministère. Le contrat prévoit toutefois que le ministère ne doit pas
refuser son accord de manière déraisonnable dans trois cas : lorsque les
modifications de la détention du capital de la société sont justifiées par
des raisons fiscales (dès lors que le contrôle indirect ultime de la DBFO
company n'est pas modifié), lorsque la proposition de changement de
contrôle est faite après l'achèvement des travaux, et lorsque le
de résulte de l'exercice par les prêteurs de leurs droits au titre
du nantissement des actions de la DBFO company qu'ils se seront normale
ment fait consentir. Dans les autres cas, le ministère peut refuser son
accord de manière discrétionnaire.
Le Trésor britannique dans une récente publication 6 a reconnu le
bien-fondé des arguments régulièrement invoqués par les actionnaires du
secteur du bâtiment et des travaux publics pour justifier qu'il leur soit
autorisé de céder leur part de capital dans la DBFO company après l'ach
èvement de la période de construction.
(ii) Les effets de la résiliation
Dès lors qu'un cas de défaillance survient, le ministère dispose d'une
gamme de sanctions : suspendre les paiements à la DBFO company, pren
dre aux frais de la DBFO company les mesures nécessaires pour corriger
l'inexécution, résilier le contrat.
En cas de résiliation, les ouvrages et les autres actifs du projet sont
transférés au ministère. Contrairement au cas d'autres contrats du Private
Finance Initiative, le contrat modèle DBFO prévoit que ce transfert s'effec
tue sans paiement quelconque par la partie publique, en dépit du fait que
celui-ci récupère des actifs de valeur. Cette solution est censée favoriser
le sauvetage du projet, en incitant les prêteurs à exercer leur droit de
substitution.
En effet, le contrat DBFO contient toujours un dispositif, appelé
step-in rights, conçu pour permettre aux prêteurs d'empêcher sa résiliation
et donc l'arrêt du flux de paiements dont dépend le service de la dette.
Ce mécanisme se trouve pour l'essentiel dans un accord séparé, intitulé
direct agreement, entre les prêteurs, la DBFO company et le ministère.
Cet accord prévoit que celui-ci doit avertir les prêteurs de son intention
de résilier le contrat et que la résiliation ne prendra effet qu'après un
laps de temps durant lequel les prêteurs peuvent décider de substituer à
la DBFO company une autre société contrôlée par eux qui poursuivra
l'exécution du contrat DBFO et corrigera les défauts dont la société DBFO
était responsable.
D. — Mécanismes de résolution des différends
Le droit anglais ne contient pas de contraintes particulières concernant
la possibilité pour les personnes publiques d'accepter des mécanismes
Private Finance Panel, « Transferability of Equity M. ELLAND-GOLDSMITH : INFRASTRUCTURES ROUTIERES 25
non juridictionnels de résolution de différends survenant au titre de contrats
conclus par elles.
Les différends susceptibles de survenir à l'occasion de l'exécution
des contrats DBFO sont de nature très diverse. Certains concerneront des
questions techniques, en matière de construction ou de nature financière,
par exemple. D'autres auront trait à l'interprétation du contrat et éventuelle
ment à l'application de principes généraux du droit des contrats.
Les stipulations du contrat DBFO tiennent compte de cette diversité
en prévoyant un mécanisme gradué de résolution des différends.
On retrouve le dispositif suivant dans un récent contrat DBFO :
(i) Tout différend est dans un premier temps soumis au président
de la DBFO company et à un fonctionnaire du ministère des Transports,
qui doivent essayer de le résoudre.
(ii) A défaut de résolution du différend, chaque partie peut le soumett
re à un expert désigné conformément à une procédure précisée dans le
contrat et dont la décision lie les parties sauf si l'une ou l'autre demande
l'arbitrage (v. ci-dessous). Les délais contractuels pour la désignation de
l'expert sont courts et celui-ci doit rendre sa décision dans les 60 jours
suivant sa désignation.
(iii) Si l'expert ne rend pas de décision ou si une partie conteste la
décision rendue, le différend peut être soumis à l'arbitrage d'un officiai
referee — magistrat spécialisé dans des litiges contractuels lourds — au
titre d'une disposition particulière de la loi qui prévoit dans certains cas
la désignation de magistrats en tant qu'arbitres.
(iv) La soumission d'un différend à l'un quelconque de ces mécanis
mes de résolution de différends ne suspend nullement le contrat, les deux
parties restant tenues d'en poursuivre l'exécution.
Ces mécanismes, il convient de le noter, sont très largement incompat
ibles avec ceux envisagés par une loi récente {Housing Grants, Const
ruction and Regeneration Act, 1996) laquelle contient des dispositions
conçues pour protéger les intérêts de constructeurs, en prévoyant notam
ment le droit pour ceux-ci de recourir à une procédure expéditive de
résolution provisoire des différends dans l'attente d'une résolution défini
tive par voie de décision judiciaire ou arbitrale. Certes les contrats DBFO
sont exclus par décret du champ d'application de la loi, mais celle-ci
continue néanmoins à s'appliquer aux contrats de travaux passés par la
DBFO company avec l'entreprise de construction chargée par elle d'effec
tuer les travaux qu'elle s'est engagée à faire faire. Or, lorsqu'une difficulté
survenue à l'occasion des travaux donne lieu à un différend non seulement
au titre du contrat DBFO mais — comme ce sera presque toujours le cas
— également au titre du contrat de construction, il est souhaitable que
les deux différends soient tranchés à travers une procédure unique, ce
qui n'est pas facilité par la disparité des règles applicables aux deux
contrats.

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