Quelle tolérance pour les répudiations ? - article ; n°1 ; vol.58, pg 61-71

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Revue internationale de droit comparé - Année 2006 - Volume 58 - Numéro 1 - Pages 61-71
11 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 2006
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R.I.D.C. 1-2006
QUELLE TOLÉRANCE POUR LES RÉPUDIATIONS ?
Ali MEZGHANI
La répudiation n’a pas de vertu propre. Elle est inégalitaire, unilatérale
et discriminatoire. Elle est injuste et inadéquate. Elle ne pourrait alors être
reçue dans un ordre juridique qui l’ignore qu’en faisant preuve de beaucoup
de tolérance.
La tolérance est un acquis historique. Le rapport à l’Autre peut être
celui de l’hostilité ou celui de l’hospitalité. L’histoire du droit international
privé enseigne comment le traitement de l’Étranger a évolué de l’une vers
l’autre. C’est à ce titre que le droit international privé est considéré comme
un droit tolérant.
Il est un premier sens où la tolérance manquerait de vertu. Il y a de la
condescendance lorsqu’elle consiste seulement à autoriser ce qu’on est en
droit d’interdire ou de réprimer. Simple accommodement. Permission
précaire qui répond à des considérations d’opportunité plus qu’elle ne
participe d’une philosophie de l’homme. Dans seconde signification, la
tolérance implique l’égalité des hommes, ce qui présuppose la distinction
entre ce qui relève de la pure sphère individuelle et ce qui doit être soumis
aux exigences de la vie collective telles que le droit les exprime.
Dans l’ordre interne, la tolérance, comme vertu morale, se manifeste
horizontalement entre les citoyens par la liberté qui leur est conférée. Elle y
a aussi, comme vertu politique, une dimension verticale puisque l’État est le
garant de la tolérance entre les individus
1
. Cette double exigence se retrouve
dans l’ordre international même si la tolérance se manifeste à travers la
réception des lois étrangères. La liberté et l’égalité bénéficient aux étrangers,
et l’État du for se doit aussi d’en être le garant.
Professeur associé à l’Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne).
1
Dictionnaire philosophie. Notion, p. 2611.
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En raison de son anachronisme, la répudiation pose problème aussi bien
dans l’ordre interne que dans l’ordre international. Dans l’ordre interne, la
question est de savoir pour combien de temps encore elle y sera maintenue ?
Dans l’ordre international, l’interrogation porte sur l’opportunité de son
accueil par les systèmes étrangers. Il n’y a à cet égard qu’une alternative : la
réception ou le rejet. Mais s’il faut convenir que l’hostilité pure est simple
n’est pas compatible avec la modernité, il faut aussi admettre qu’une
tolérance totale n’est pas non plus compatible avec l’universalisation des
valeurs.
1.
C’est sur la base de l’acceptation des différences que le droit
international privé moderne fonde la réception de la loi étrangère et son
application par l’ordre du for. Les valeurs communes n’étaient, cependant,
pas hors de cause. Savigny expliquait l’application de la loi étrangère dans
le seul cadre européen. Il la justifiait par le legs commun aux pays
d’Europe : l’appartenance à la civilisation chrétienne et l’héritage du droit
romain.
La difficulté viendra de l’universalisation des relations internationales
et de leur extension à des pays relevant de cultures juridiques et de
civilisations différentes. La matière du statut personnel est particulièrement
propice pour juger du degré de tolérance du droit international privé. Le
droit de la famille est, en effet, la branche du droit où les différences peuvent
être exacerbées. Proche des systèmes de valeurs, de la religion en particulier,
il dévoile les structures sociales qui distinguent les sociétés les unes des
autres.
Les différences peuvent être irréductibles. Elles ont pour origine les
manières dont les sociétés conçoivent le droit ou ne le conçoivent pas. Ces
différences se rapportent au statut du droit, à son existence même. En
théologie, le droit n’a pas d’existence propre. Il n’existe pas en tant que tel
et la possibilité d’un droit humain, est par nature inconcevable, impensée
parce qu’impensable. C’est cette conception qui empêche les législateurs de
nombre de pays arabes de dire la loi en matière de statut personnel. C’est
elle qui lie leur compétence et fait obstacle à la réforme du droit et de la
société.
Une telle conception rend compte de ce qu’est la société. Elle en
dévoile la réalité. Une normativité holiste où le droit n’a point d’autonomie,
sied à une société où le groupe domine l’individu lequel ne justifie non plus
d’aucune autonomie. Société hiérarchisée et par définition inégalitaire. À
chacun sa place. Il n’y a dans une telle société que des statuts. Ceux-ci sont
conférés d’autorité, ils ne peuvent s’acquérir. Or, les statuts sont par
définition, par nature, inégaux. L’individu n’a donc pas de droits mais des
parts disait, en approuvant, M. Villey, puisque les parts sont fonction du
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statut. Voilà qui milite en faveur de la morale ou de la religion. Voilà en fait
qui justifie l’exclusion du droit. Car à la morale ou à la religion
correspondent des devoirs et non des droits. Voilà qui rend inconvenante
l’idée même des droits de l’Homme.
Les inégalités peuvent alors perdurer, les femmes ne peuvent prétendre
aux mêmes droits que les hommes. Ceux-ci ne peuvent servir de critère
d’appréciation des institutions dont la répudiation. Celles-ci sont plutôt
tributaires
de
la
normativité
traditionnelle,
c’est-à-dire
religieuse.
Institutions immuables parce que divines. Divines non parce que parfaites,
mais à cause de leur origine. Plus exactement, parfaites parce que d’origine
divine. C’est ainsi que le système de normativité devient un élément
constitutif de l’identité. C’est ainsi qu’il fait l’identité. Pour se donner à voir,
celle-ci a besoin d’être authentique. Non pas dans le sens de sincérité et de
vérité mais dans le sens de la fidélité. Fidélité au legs historique, au
patrimoine, fidélité au passé qui dirige et organise le présent et détermine
l’avenir. Les peuples arabes ont globalement traversé le 20
ème
siècle avec un
système de normativité immuable. Ils inaugurent le 21
ème
siècle sans être
perturbés par ses bouleversements.
À la notable exception de la Tunisie qui, y a mis fin depuis 1956, les
pays arabes ont maintenu aussi bien la répudiation que la polygamie.
L’aménagement de certaines modalités dans son exercice n’est pas suffisant
pour considérer qu’à la répudiation s’est substituée une véritable procédure
de divorce. La loi égyptienne oblige seulement le mari à authentifier la
répudiation auprès du
Ma’azun
, officier de l’état civil, dans les trente jours
2
.
Celle de 2000 ne fait que donner une base légale à la procédure, purement
conventionnelle, dans le droit classique, du
Khôl
, rachat par l’épouse de sa
liberté matrimoniale. Le prix à payer est particulièrement lourd. L’épouse
doit renoncer à tous ses droits
3
. Le droit libanais impose au mari, depuis
1917, l’obligation d’en informer le juge ; il doit dans le délai d’un mois en
avertir les services de l’état civil. La nouvelle loi marocaine ne met pas
véritablement fin à la répudiation. Formellement maintenue, elle est
seulement encadrée dans une procédure qui n’en modifie pas l’essence. Le
tribunal doit intervenir pour que deux
Adouls
(notaires) en dressent acte. Il
se doit de tenter de concilier les époux ; il est aussi tenu de fixer la somme
que le mari doit consigner. L’acte judiciaire qu’il établit dès réception de la
déclaration faite devant les notaires est-il une véritable décision ?. Les droits
de la femme ne sont pas améliorés, ils sont énumérés à l’article 84 : reliquat
de la dot, pension alimentaire pendant le délai de viduité, don de
consolation. Ni la femme ni le juge ne disposent de pouvoir de contestation
2
Art. 5 bis de la loi n° 100 de 1985.
3
Art. 20, loi égyptienne n° 1 de 2000,
JO
2000 n° 4.
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ou de contrôle susceptible d’annihiler la volonté du mari. Il est donc clair
qu’il s’agit de répudiation et non comme on voudrait le suggérer, par des
traductions inexactes, de divorce
4
. C’est le sens originel du terme
Talak
.
L’action menée par l’épouse pour obtenir la dissolution du lien matrimonial
est appelée
Tatlik
. C’est seulement dans le cadre d’un système juridique qui
ignore la répudiation que le terme
Talak
prend le sens d’un divorce. C’est le
cas en droit tunisien.
Quoiqu’il en soit, ces réformes ne prétendent nullement rompre avec
l’héritage. Réduisant elles-mêmes leur portée, elles se présentent toutes
comme son actualisation. Le paradigme traditionnel reste seul opérationnel.
C’est de lui que la répudiation tire sa légitimité à l’intérieur. Respect lui
serait dû par le monde extérieur au nom de la tolérance.
C’est au nom de l’identité qu’elle est maintenue dans l’ordre interne, et
c’est au nom du relativisme qu’elle est appelée à être reçue dans l’ordre
international. Pour être reçue cependant, il convient d’assurer l’application
de loi dont dépend l’institution. La nationalité convient alors mieux que le
domicile comme critère de rattachement.
On sait qu’aucun argument intrinsèque à chacun des deux critères n’a
pu paraître décisif. Le domicile marque une meilleure intégration de
l’individu dans son milieu d’accueil et protège les tiers. Il répond mieux aux
intérêts de l’État d’accueil. La nationalité garantit la permanence du statut de
la personne. Elle est mieux adaptée puisque l’individu est attaché à la
Nation, participe à ses moeurs, son tempérament, sa culture, et adhère à son
état d’esprit. À l’évidence, si le domicile est intégrationniste, la nationalité
est plus respectueuse des différences. Elle s’impose encore plus nettement
lorsque les différences sont irréductibles. Elle est donc plus tolérante.
L’acceptation de l’Autre se fait grâce à la reconnaissance de la compétence
de sa loi nationale. Voilà qui satisfait les deux parties. Le for est crédité de
sa tolérance, l’Étranger est rassuré sur le respect de son identité. La solution
peut se réclamer du relativisme des valeurs et les tenants de l’identité s’en
revendiquent.
C’est pour « Préserver les principes fondamentaux de l’identité
nationale », que la convention franco-marocaine du 11 août 1981 a été
conclue
5
. Il fallait donc faire exception à la compétence de la loi territoriale,
française, telle qu’elle découle de l’article 310 du Code civil. Il fallait,
maintenir le principe de compétence de la loi nationale.
4
V. les art. 78 et s. du nouveau Code marocain, Dahir n° 1-04 -22 du 3 fév. 2004 publié en
français au
Bull. Off
. 2005 n° 5358, p. 667. Il semble que la répudiation y est considérée comme
divorce sous contrôle judiciaire, alors que le divorce est dit divorce judiciaire.
5
Préambule de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des
personnes et de la famille et à la coopération judiciaire
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Le for peut aussi, au nom du culturalisme, anticiper les revendications
identitaires. C’est dans cette perspective que s’inscrit la nouvelle loi
française du 6 février 2001 insérant dans le Code civil des dispositions
relatives à la loi applicable aux adoptions internationales (art. 370-3). La loi
de l’adopté n’intervient que si elle est prohibitive. Ainsi sont clairement
désignées les lois des pays musulmans qui interdisent l’adoption. Ce faisant,
la solution française enferme l’enfant musulman dans une identité, celle de
son origine. Le respect de son passé familial et culturel
6
est, de la sorte,
préservé, mais ses intérêts sacrifiés. On notera aussi que cette identité est
purement confessionnelle. Les pays arabes ont, dans leur majorité, maintenu
le système des conflits inter-personnels de sorte que le régime de l’adoption
y dépend de la religion de l’intéressé.
Ce n’est alors plus faire preuve de tolérance. C’est avoir de la
condescendance pour l’Autre. L’indifférence à l’égard de l’Autre n’appelle
aucune réciprocité, pourtant condition de la tolérance.
C’est naturellement que le droit international privé des pays arabes a
retenu la nationalité. Ce critère est dans la suite logique de la tradition
personnaliste du droit musulman. Pour autant, il n’est pas toujours mis en
oeuvre. Il ne sera pas tenu compte de la nationalité étrangère dès lors qu’il
s’agit d’un Musulman. Grâce au privilège de religion, la jurisprudence
marocaine
7
, méconnaît la nationalité et ne considère que l’appartenance à
l’Islam. Cette position a des implications importantes. Le droit musulman
s’applique immédiatement quelle que soit la nationalité de l’intéressé et
quelle que soit la loi désignée par la règle de conflit. Il en découle que
l’internationalité du rapport de droit est purement et simplement niée
8
. Il en
découle aussi l’application à un Étranger, non pas de sa loi nationale, mais
de la loi musulmane du juge. C’est aussi l’état de la jurisprudence
6
H. MUIR WATT, « La loi nationale de l’enfant comme métaphore : le nouveau régime
législatif de l’adoption internationale »
JDI
, 2001, p. 1003 et 1004
7
A. MOULAY R’CHID, « Le droit international privé du Maroc indépendant en matière de
statut personnel »,
in
J. Y CARLIER et M. VERWILGHEN (dir.),
Le statut personnel des
musulmans, Droit comparé et droit international privé
, Préf. F. RIGAUX, Bruxelles, Bruylant, 1992
p. 143. Le nouveau Code de la famille (Loi n° 70/03
Bull. Off.
n° 5184 du 5 févr. 2004) semble
instituer le privilège de nationalité dans les relations internationales. On peut seulement se demander
si le code (dans toutes ses dispositions ?) est applicable lorsque l’une des parties est de nationalité
marocaine mais n’est pas de confession musulmane. Le privilège de religion a été maintenu dans les
relations inter- personnelles entre Marocains. Art 2 du code.
8
Trib. 1
ère
Inst. Casablanca-Anfa du 20 janv. 1994, chronique de droit marocain par F.
SARHANE et N. LAHLOU-RACHDI,
JDI
, 1997, p. 459 où l’application de l’article 11 la
Convention franco-marocaine sur l’exception de litispendance est rejetée en raison de la conversion
de l’épouse française à l’Islam. Plus clairement encore le droit marocain doit s’appliquer même si
aucun des deux époux n’est marocain (mari italien et épouse espagnole) dès lors que le mari s’est
converti à l’Islam : Casablanca 6 juill. 1994,
Gazette des tribunaux marocains,
mars-avril 1997, p.
103. V. aussi Chron. DECROUX,
JDI
, 1978, p. 677 et 681. Cour suprême du 7 févr. 1972 et 5 juill.
1975.
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égyptienne. La résurgence du religieux est pourtant incompatible avec la
tolérance puisque celle-ci implique l’égalité en droit et la neutralité des
convictions et des appartenances confessionnelles qui, elles, doivent être
circonscrites dans la sphère individuelle. Dans le même temps, la solution
constitue une négation de l’idée même de Nation et d’État. Or, le droit
international privé ne se conçoit qu’entre des entités de même nature, c’est-
à-dire entre des États.
Il n’est peut-être pas inutile de méditer Voltaire pour qui « Il faudrait
que les hommes commencent par n’être pas fanatiques pour mériter la
tolérance
9
».
La vocation du juge n’est, certes, pas de répondre à l’intolérance par
des mesures de même nature, mais faut-il pour autant tout recevoir ?
2.
Parce qu’elle opère abstraitement, la règle de conflit bilatérale ne
désigne pas la loi en fonction de son contenu. Elle le fait en raison des
rattachements qui lient le rapport de droit à un ordre juridique étatique. Il
pourra s’agir soit de la loi du for soit de la loi étrangère. La règle de conflit
place ainsi sur un pied d’égalité les deux lois. La position était de principe et
tendait à faire, précisément, preuve de l’esprit de tolérance qui anime, ou
devrait animer, le droit international privé. La neutralité devait être une
qualité inhérente à la règle de conflit de lois. Il reste toutefois que la loi
étrangère, quel que soit son mode de désignation, ne pourra jamais recevoir
application lorsqu’elle heurte les principes fondamentaux de l’ordre du for.
L’exception de l’ordre public apparaît comme une limite que la loi étrangère
ne peut franchir. Mais est-ce le signe de l’intolérance ?
Il est aussi possible, pour le for, de s’abstenir de faire valoir ses vues. Il
peut le faire au nom de l’équivalence des valeurs. Le discours identitaire
n’est, en effet, pas seul. Lui fait écho le relativisme culturel. Le culturalisme
noie l’individu dans la collectivité. L’homme n’est rien de plus que sa
culture. Déterminé par elle. La culture invoque l’âme profonde du peuple,
l’enracinement dans le local et le rejet corrélatif de l’universel. Elle récuse
l’évolutionnisme qui indiquerait la voie et le progrès qui pourrait donner
espoir. Elle est le triomphe du particulier sur le général ce qui autorise à
tenir toutes les cultures pour équivalentes et toutes les institutions
acceptables. Le culturalisme, comme le relativisme dont il se revendique,
s’interdit en effet de juger. Plus, le relativisme est révérencieux pour les
autres cultures. Car si les sociétés venaient à perdre leurs spécificités elles
perdraient leur âme.
9
VOLTAIRE,
Traité sur la tolérance
, GF, p. 121.
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Le culturalisme, en Europe, peut, au nom de la tolérance, continuer à
répondre aux attentes de l’identité en assurant l’application de la loi
nationale-religieuse. Le fétichisme de la loi nationale peut être renforcé
lorsque le système du for rend inévitable l’application de la loi nationale en
raison de son contenu même. C’est le cas de l’article 370-3 du Code civil
français. En accordant à la loi prohibitive un droit de veto à l’adoption, le
législateur français a entendu obliger le juge à en faire application. Son
éviction, au nom de l’ordre public, n’est, de ce fait, pas possible puisque
cela conduirait au non-respect systématique des prescriptions législatives.
En effet, pour le culturalisme il n’est pas bon de forcer les autres à
s’aligner sur soi. Il n’est donc pas question de faire prévaloir son système de
valeur sur celui des autres, il n’est pas question de refuser aux étrangers de
vivre selon leur propre modèle y compris sur le territoire du for. Il n’y a,
donc, pas lieu de remettre en cause la compétence de la loi étrangère. Il
convient en effet de permettre, aux intéressés, de vivre selon leur loi, selon
leurs coutumes et traditions ancestrales. Dans la mesure où les valeurs sont
égales, l’exception de l’ordre du public dont use habituellement le droit
international privé pour refuser la réception des solutions étrangères qui
paraissent inacceptables au for, n’a pas besoin d’être mise en oeuvre. Voilà
qui pourrait satisfaire l’esprit de tolérance.
Ainsi la jurisprudence antérieure s’est-elle contentée de faire jouer
successivement l’ordre public alimentaire et l’ordre public procédural
comme seules limites à la réception de la répudiation. Considérations
matérielles dans un cas et, purement formelles dans l’autre. De la dignité, de
l’honneur,de la femme il ne sera pas question. Après tant d’errements, il faut
espérer que, par ses arrêts de 2004, la Cour de Cassation a fini par
reconnaître l’essence inégalitaire et discriminatoire de la répudiation.
Mais à peine établie, la voici ébranlée par la réforme du droit marocain
de la famille. L’on a ainsi pu suggérer ou espérer, sauver la répudiation
grâce aux nouveaux cas de divorce qui ont été introduits dans le Code
marocain. La démarche n’est, pourtant, pas acceptable car l’institution ne
peut changer de nature du seul fait que la femme peut, par ailleurs, obtenir le
divorce dans les mêmes conditions que le mari. Sa nature n’est pas affectée
par sa périphérie. Le juge du for n’est pas appelé à recevoir dans son
intégralité l’ordre juridique étranger. Il s’agit pour lui d’appliquer telle ou
telle règle ou de donner effet à telle ou telle institution. C’est donc bien au
regard de la répudiation qu’il convient de se prononcer. L’ordre juridique
dans sa globalité ne peut lui servir de cheval de Troie.
Jusque-là l’exception de l’ordre public a servi de technique permettant
de protéger l’ordre du for contre les législations étrangères qui pouvaient
être jugées intolérables à sa conception fondamentale de la vie sociale. Par
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ce moyen, ce sont donc les particularismes étatiques qui s’opposent. Et il est
naturel que ces oppositions soient résolues au profit du for.
L’ordre public devait, chez Savigny, jouer de façon exceptionnelle
puisque les systèmes en contact étaient censés appartenir à la même aire
culturelle. C’est en termes de conflit de civilisations que le problème s’est
posé pour cause d’universalisation du droit international privé. L’opposition
était devenue globale et le rejet des lois étrangères pouvait se faire non plus
en raison de leur contenu mais seulement à cause de leur origine ou
provenance. On pouvait aussi décider de les accepter toutes, mais
uniquement lorsqu’elles sont appelées à s’appliquer à des étrangers ne
résidants pas sur le territoire du for. L’ordre public, au nom de la condition
de proximité, n’intervient ainsi que si le for, par la nationalité de l’une des
parties ou sa résidence, était concerné. La tolérance mue alors en
indifférence lorsque le rapport de droit est totalement étranger. L’inspiration
est clairement communautariste.
On peut seulement se demander : pourquoi la protection que confère le
jeu de l’ordre public doit-elle profiter à quelques-uns uns et non à tous ? « Y
a-t-il, s’interrogeait Condorcet, dans le globe des contrées dont la nature ait
condamné les habitants à ne jamais jouir de la liberté, à ne jamais exercer
leurs raisons »
10
? Y a-t-il à cet égard deux humanités, l’une méritante l’autre
indigne ? C’est de Belgique que vient la leçon. Par principe la répudiation
n’y est plus reconnue. Pour être exceptionnellement admise, elle doit remplir
de nombreuses et strictes conditions cumulatives. Cette obstruction-
protection ne profite pas seulement à l’épouse belge ou à celle qui réside en
Belgique. Elle bénéficie à toute femme dont la loi nationale ou la loi de
résidence interdit la répudiation
11
.
Les femmes ne sont pas seules en cause. Plus exactement, elles
impliquent la société en son entier. Dans un monde ouvert, il n’est pas
indifférent pour un ordre juridique de savoir si ses instituions sont reçues à
l’étranger. Les systèmes occidentaux ne peuvent à cet égard se délier de leur
10
CONDORCET,
Esquisse d’un tableau historique des progrès de l’esprit humain,
Flammarion, p. 266.
11
Loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international privé. Art. 57 § 1er. Un acte établi
à l'étranger constatant la volonté du mari de dissoudre le mariage sans que la femme ait disposé d'un
droit égal ne peut être reconnu en Belgique.
§ 2. Toutefois, un tel acte peut être reconnu en Belgique après vérification des conditions
cumulatives suivantes:
1° l'acte a été homologué par une juridiction de l'État où il a été établi;
2° lors de l'homologation, aucun époux n'avait la nationalité d'un État dont le droit ne connaît
pas cette forme de dissolution du mariage;
3° lors de l'homologation, aucun époux n'avait de résidence habituelle dans un État dont le
droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage;
4° la femme a accepté de manière certaine et sans contrainte la dissolution du mariage;
5° aucun motif de refus visé à l'article 25 ne s'oppose à la reconnaissance.
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responsabilité. Ils ne peuvent prétendre à l’expansion de leur modèle
juridique en le vidant de ses valeurs. Ils ne peuvent oublier que dans les
sociétés musulmanes la quête de modernité est réelle. L’accueil fait aux
répudiations renforce le conservatisme et affaiblit les courants modernistes.
Il mettrait en porte à faux la jurisprudence tunisienne, plus stricte.
Certes, le droit international privé a été pensé dans le cadre strictement
européen. Il n’empêche, le développement des échanges, l’universalisation
de l’État, sont des facteurs qui ont favorisé le rapprochement des systèmes
juridiques. Un tel rapprochement se manifeste par une adhésion de plus en
plus marquée à des valeurs communes. Ce faisant, le fondement
qu’attribuait Savigny au droit international dans le cadre européen
s’universalise
12
. Les droits de l’homme pourraient être un facteur fédérateur
de l’ensemble des systèmes juridiques étatiques. Ils sont au coeur d’un droit
commun à l’humanité.
Parce que la communauté juridique est devenue universelle, l’on ne
peut continuer à opposer les civilisations. Les oppositions, quand elles
existent, ne se manifestent pas uniquement en fonction des aires culturelles.
Des différenciations irréductibles peuvent aussi exister à l’intérieur de
chacune d’entre elles. L’actualité en fournit dans le cadre européen, à travers
le mariage de personnes de même sexe, une illustration de ce qu’un auteur,
qui par n’est pas hostile à la réception de la répudiation, appelle une rupture
de la communauté juridique
13
. L’idée d’un cousinage juridique ne rend,
donc, pas compte de la réalité du monde contemporain, des évolutions qui
affectent les droits étatiques et en conséquence de la nature des relations
qu’ils entretiennent entre eux.
Force est cependant de constater que l’universalisation n’est qu’une
tendance et que certains s’en excluent encore. L’éviction de la loi étrangère
n’est donc pas une hypothèse théorique. Elle devrait dorénavant se faire au
nom de ce qui pourrait unir le genre humain. Elle ne concernera que les
retardataires ou les réfractaires.
Les réalités du monde attestent de l’importance grandissante des droits
de l’homme. L’action des États est, de plus en plus, jugée à leur aune. Les
lois qu’ils édictent pourraient alors être appréciées en fonction de leur
conformité aux droits fondamentaux. La solution aurait l’avantage de faire
valoir des valeurs universelles, puisque le sort réservé à la loi étrangère ne se
fait plus en fonction des particularismes du for. Voilà qui justifie une
appréciation in abstracto de la loi étrangère.
12
A. MEZGHANI,
Droit international privé, États – Nouveaux et relations privées
internationales
, Tunis, CERP.CERES, 1991, n° 357 et s.
13
H. FULCHIRON, « Le mariage homosexuel et le droit français (à propos des lois
hollandaises du 21 décembre 2000) »,
D
, 2001, n° 21, p. 1628.
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C’est pour faire obstacle à cette ouverture que les droits de l’homme
sont décriés. Il est alors question de dénoncer leur impérialisme. Le terme a
bien évidemment une connotation péjorative. Il est là pour légitimer leur
rejet voire, leur combat. Le terme est aussi annonciateur. L’impérialisme est
un stade suprême (du capitalisme) qui
marque tout à la fois
l’accomplissement d’un système et sa fin, sa chute. Pourquoi alors
s’encombrer des droits de l’homme si on peut en faire l’économie ?
Cette référence est aujourd’hui de droit positif. En France, c’est par
l’intermédiaire de la convention européenne des droits de l’homme qu’elle a
lieu. On y hésite encore sur le point de savoir s’il convient d’en faire une
application directe ou si elle doit servir à nourrir l’ordre public international
des pays qui l’ont ratifiée. En droit tunisien, c’est l’ordre public nourri des
instruments internationaux pertinents, dont la déclaration universelle, qui
fait prévaloir les droits de l’homme comme limite à la réception du droit
étranger. « Attendu, décide le tribunal de première instance de Tunis, que la
répudiation qui constitue un mode classique et religieux de dissolution du
lien matrimonial, basé sur la volonté unilatérale de l’époux sans égard à
l’intérêt de la famille, heurte l’ordre public international tunisien ainsi qu’il
ressort de l’article 6 de la Constitution, des articles 1, 2, 7 et 16 de la
Déclaration Universelle des droits de l’Homme et des articles 1, 2 et 16-1-c
de la Convention des Nations-Unies de 1979 sur l’élimination de toutes les
formes de discriminations à l’égard des femmes »
14
. Et, comme pour lier le
droit interne au droit international privé, la jurisprudence a décidé, sur les
mêmes bases, que le droit tunisien ne pouvait contenir une règle d’indignité
successorale pour cause de disparité de culte
15
.
Dans le cas français comme dans celui de la Tunisie, il n’existe aucune
contradiction entre la référence à l’ordre public et le recours aux instruments
internationaux relatifs aux droits l’homme. Les politiques internes les
mettaient déjà, dans notre domaine au moins, en oeuvre. La rigueur des
solutions tunisiennes s’explique seulement par le souci de l’ordre juridique
national de ne pas remettre en cause la nouvelle politique législative de
l’État. Celui-ci a entendu mettre fin aux institutions traditionnelles du droit
musulman, contraires aux impératifs de la société moderne qu’il a cherchés
à favoriser. Interdites dans l’ordre interne, on pouvait difficilement les
réintroduire par le droit international privé.
L’ultime avantage de la référence aux droits de l’homme et de mieux
correspondre à l’idée de tolérance telle qu’elle est conçue dans le droit
international privé. Sans interférer dans la sphère de la conscience
14
Trib. 1
ère
Inst. Tunis n° 34179 du 27 juin 2000,
RTD
, 2000 p. 426. M. BEN JEMIA.
15
Trib. 1ère Inst. Tunis 18 mai 2000,
Rev. Tun. Dr.,
2000, p. 247, note A. MEZGHANI,
(partie en langue arabe). Tunis (appel) 6 janv. 2004 ; C. Cass. 20 déc. 2004,
JDI
, 2005 p. 1193 note
S. BEN ACHOUR.
A. MEZGHANI : QUELLE TOLÉRANCE POUR LES RÉPUDIATIONS ?
71
individuelle, la tolérance consiste, en effet, dans la mise en place
d’instruments juridiques pour proscrire l’intolérance et la discrimination.
Pour cela elle ne peut s’accommoder de l’indifférence que suppose le
relativisme à l’égard des valeurs que véhiculent les normes. L’espace de
liberté qu’ouvre la tolérance aux convictions individuelles ne peut servir de
prétexte à l’envahissement par ces convictions de l’espace public dévolu au
droit.
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