Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain. - article ; n°1 ; vol.22, pg 57-82

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Revue internationale de droit comparé - Année 1970 - Volume 22 - Numéro 1 - Pages 57-82
26 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1970
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Jaro Mayda
Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22 N°1, Janvier-mars 1970. pp. 57-82.
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Mayda Jaro. Quelques réflexions critiques sur le droit comparé contemporain. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 22
N°1, Janvier-mars 1970. pp. 57-82.
doi : 10.3406/ridc.1970.17602
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1970_num_22_1_17602QUELQUES RÉFLEXIONS CRITIQUES
SUR LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN
par
Jaro MAYDA
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Porto Rico
I. Le sujet : Apologie et schéma ; IL Le thème central : Le réexa
men ; III. Le droit n'est pas une île en lui-même ; IV. Le droit comme
« science » et la science ; V. La construction d'une jurisprudence théori
que : une tâche nouvelle pour le droit comparé ; VI. Le besoin d'une
restructuration et quelques standards applicables ; VII. Les conséquences
de l'isolationisme intellectuel passé ; VIII. Premier exemple : Y Index to
Foreign Legal Periodicals ; IX. Deuxième exemple : Le Congrès inter
national de droit comparé de 1966 ; X. Troisième exemple : Les macro
concepts en ; XI. Premier d'effets pratiques :
L'Encyclopédie internationale de droit comparé ; XII. Deuxième exemple
d'effets pratiques : Le problème de la communication ; XIII. Quelques
suggestions pour agir.
Je me trouve dans la situation assez incommode de quelqu'un qui,
ayant l'occasion tellement convoitée d'adresser un auditoire dans la plus
ancienne et la plus noble société de droit comparé, sur un sujet dont il
a eu le choix, commence par un titre qui risque d'attirer sur lui la censure
biblique ; car bien qu'« il soit fatal, certes, qu'il arrive des scandales,
malheur à l'homme par qui le scandale arrive » (1). Puis-je au moins
plaider l'indulgence du jury et le bénéfice du doute ? (2).
(*) Conférence prononcée lors d'une table ronde à la Société de législation
comparée, M"" Aliette le Salveton, 7 mars 1968. assistante La version au Centre imprimée français a été de rédigée droit comparé. avec l'assistance de
Les notes contiennent une bibliographie, des renseignements qui n'ont pas
été inclus dans la conférence faute de temps et certains points importants de la
discussion mis entre crochets. La discussion a été marquée par la participation de
MM. les Professeurs R. David, président de séance, Drafo et Tunc, MM. Barbet
(Conseil d'Etat) et Janvier (Cour de cassation) et M11" Marx (Centre français de
droit comparé). Quand les remarques ne sont pas identifiées ce sont celles du confér
encier.
(1) St Mathieu 18 : 7.
(2) II ressort du texte de cette conférence que la « science » juridique en
général est passible des mêmes critiques que celles que nous avons concentrées sur 58 QUELQUES RÉFLEXIONS CRITIQUES
Si le titre peut paraître, à première vue, quelque peu pédant et pré
tentieux, je pourrai peut-être me réfugier derrière une maxime d'Oliver
Wendel Holmes, personnage sinon biblique du moins olympien, qui
déclara que « nous ne sommes pas très sûrs de beaucoup de choses, et cel
les dont nous sommes sûrs ne le sont pas ».
Cette opinion quasi socratique, n'est peut-être pas exagérée pour
décrire la « science » du droit comparé contemporain. Il existe, bien
sûr, de remarquables exceptions (certaines personnes parmi les auditeurs
de cette table ronde, d'autres parmi les lecteurs de cette Revue). Mais
considérons la doctrine en général. Je me place du point de vue d'un
chercheur qui a le déprimant devoir d'examiner toute la doctrine se
rapportant à un sujet donné (3), ou qui se résout à lire les rapports comp
lets de n'importe quel récent congrès de droit comparé.
Dans le style des tables rondes et propre à mon sujet et à ma
conception de celui-ci, c'est-à-dire en posant plus de questions (quelle que
soit leur forme) qu'en essayant de donner des réponses — et bien sûr en
respectant les limites de temps et d'espace (4) — je vais essayer d'atteindre
trois buts, qui seront plus faciles à énumérer qu'à séparer nettement :
1) ébaucher quelques exemples de ma vue pessimiste du droit comparé
contemporain comme processus collectif international (5) ; 2) démontrer,
en m'appuyant sur quelques-uns des courants intellectuels, principalement
scientifiques et philosophiques, comment la parole de M. Marc Ancel,
le droit comparé. Cf. par ex. H. Cairns, The Theory of Legal Science, University
of North Carolina, 1941, qui, malgré son titre curieux fait déjà ressortir correcte
ment la nature principalement descriptive et dogmatique de la théorie du droit et
ébauche une structure scientifique de la théorie. V. les sections IV à VI infra. [D'aut
res disciplines, dans le domaine des sciences sociales, sont dans le même cas.
Prenons par exemple les sciences économiques, qui font un usage constant de sta
tistiques et de mathématique complexes. Durant un important débat aux Etats-
Unis, en 1966, visant à savoir si le meilleur remède à une crise latente du dollar était
dans une politique monétaire ou dans une politique fiscale, on découvrit qu'il n'y
avait pas suffisamment de théorie appliquée pour prédire les effets de ces deux
alternatives. Et ceci plus d'une génération après Keynes ! Plus récemment, il a
été démontré par plusieurs économistes que la « courbe Phillips », construite à
base des statistiques économiques anglaises, de 1850 à 1950, et généralement
interprétée dans le sens que le chômage ne peut être contrôlé sans inflation,
n'est pas ainsi concluante. Pour élargir encore la comparaison, il suffit de regarder
le titre de l'ouvrage du professeur Etiemble (1963) sur la crise en littérature com
parée : Comparaison n'est pas raison (cité par Mlle Y. Marx, in Mélanges Juliot de
La Morandière, 1964, pp. 351-366)].
(3) V. une plainte plus élaborée (« In lieu of an editorial », Rev. Jur. U. Puerto
Rico, XXXI, 1962), écrite après que j'ai eu terminé mes recherches pour « Gény's
Method after 60 years » (introduction du traducteur) in Méthode d'interprétation
et sources en droit privé positif, de Gény, (Louisiana State Law Institute, 1963),
pp. V à LXXVT.
(4) II existe une abondance de références et d'analyses que nous ne pouvons
inclure dans cet article. Une élaboration plus complète est en progrès sous le titre
Jurisprudence and Modernization.
(5) Si je semble donner la préférence à des exemples de littérature française,
ce n'est point à cause d'un manque dans les doctrines d'autres pays, mais simple
ment parce qu'elle est mieux connue de l'assistance. L'hypothèse de base doit être
que nous sommes tous des « persans », comme le président de cette Société, M. Marc
Ancel, l'a suggéré dans son étude « Réflexions sur l'utilisation de la recherche comp
arative en droit pénal », in Mélanges Juliot de La Morandière, 1964, p. 9 et 22. LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN 59 SUR
d'après laquelle les juristes « s'efforcent d'oublier parfois qu'ils vivent
dans la seconde moitié (maintenant le dernier tiers) du XXe siècle » (6),
s'applique très largement à la communauté comparative internationale ;
3) enfin, et d'une façon optimiste, suggérer quelques idées qui pourront
servir de point de départ à une action pratique.
II
Je grouperai mes remarques autour : 1) du besoin très généralement
ressenti d'un réexamen complet, d'une restructuration de toutes les
prémisses principales permettant la construction de théories scientifiques
plus adéquates, 2) de la question de savoir si le droit est exempt de cette
nécessité, et 3) du rôle de la méthode comparative, si on conclut que le
droit nécessite une telle modernisation, dans le sens employé en sociologie.
Si la nécessité première consiste le réexamen, nous pouvons
partir de la prémisse d'un projet d'investigation dans un domaine très
familier à ceux d'entre nous qui sommes des éducateurs ; je veux parler
de la « Carnegie Study of the Education of the Educators » , qui commence
avec la proposition que « tout ce qu'on fait maintenant doit être repensé à
fond » (7).
Nous trouvons une abondance d'exemples de telles préoccupations
ou de la nécessité de les envisager. Beaucoup d'entre elles paraissent dans
les premières pages des journaux ; par exemple : Yaggiornamento de
l'Eglise ou la prédiction de ce qui arrivera si le monde, Eglise y compris,
ne repense pas assez rapidement le problème de la surpopulation. D'aut
res exemples, qui peuvent être pris dans n'importe quel domaine d'acti
vités scientifiques ou sociales, sont tout aussi importants. Il nous suffit
d'un petit échantillonnage pour en montrer l'ampleur et la variété.
Un savant soviétique calcula en 1966, qu'environ les deux tiers des
connaissances acquises par Fhumanité l'avaient été durant les vingt der
nières années, et que dans le domaine de la science, l'humanité a plus à
faire durant les quinze prochaines années qu'elle n'a fait jusqu'à pré
sent (8).
Plus précisément, le Docteur Salk, inventeur du vaccin anti-polio,
fonda en 1967 un institut spécialisé dans l'étude des nouveaux problèmes
et des dimensions socio-philosophiques prévisibles dus aux progrès révo
lutionnaires de la biogénétique.
Les greffes du cœur et d'autres organes vitaux ont actualisé le besoin
de réexaminer et de définir le concept de la mort, non seulement en
(6) « Politique législative et droit comparé », Mélanges Maury, 1960, II, p. 9
et 23.
(7) Ch. E. Silberman, Preliminary Statement of Intent (26 sept. 1966, poly-
graphié). La même idée a été exprimée par un mathématicien français et un « futur
iste » de l'éducation, le professeur André Lichnerowitz (L'Express, 8-14 janvier
1968, pp. 75-86).
n" 9, (8)p. Bulletin 21. of the Institute for the Study of the USSR, Munich, XIII, 1966, 60 QUELQUES RÉFLEXIONS CRfTIQUES
termes cliniques, mais aussi en termes médico-théorique, éthico-philoso-
phique, déontologique et juridique.
Les nouvelles questions de l'utilité et de l'utilisation des forces armées
dans un monde nucléaire, avec toutes les implications politiques, économiq
ues, diplomatiques et internationales qu'elles supposent, occupent les
différents groupes d'études du Department of Defense des Etats-Unis
d'Amérique, depuis le commencement des années 50.
La société post-industrielle, établie sur des modes de production et
de communication que nous possédons déjà, mais dont nous ne compre
nons pas encore toute la portée, soulève des questions entièrement nou
velles d'administration sociale, d'opérations politiques et de valeurs hu
maines. Le besoin de redéfinir et d'intégrer des concepts fondamentaux
tels que la maladie mentale (9), le sens de la vie (10), etc., est très discuté
dans les sciences de comportement.
III
Naturellement, on peut essayer de démontrer que le droit, cadre
extérieur et mode de contrôle de tout le processus des décisions dans les
communautés nationales, supranationales et internationales — et le droit
comparé en particulier, en tant que méthode de communication, de
coordination ou de législation internationales — sont exclus de ce pro
cessus d'un réexamen comme base d'une restructuration. Mais cet argu
ment semble difficile à soutenir.
La principale raison en est la suivante : le problème en droit n'est
pas uniquement celui d'une modernisation méthodologique et technique,
sur le niveau d'application routinier, qui représente la perspective prin
cipale de mon exposé. Le besoin se fait également ressentir d'un réexamen
fondamental qui va jusqu'à la base même de certaines conceptions juridi
ques. Je n'en prendrai que deux exemples choisis pour leur actualité et
leur variété.
Le premier problème, plus technique, traite de l'effet dommageable
de l'économie technologique sur les ressources humaines et naturelles, y
compris le milieu ambiant (11). La nécessité d'y répondre demande de
grandes innovations. Dans le domaine de la loi et de son application, il
nous faut abandonner la conception étriquée de protection de la nature
et de fidélité aux lois qui la reflète, et se tourner vers une conception
d'écomanagement, une gestion intégrée et scientifique de notre milieu et
de ses ressources constamment mise à jour et prouvée à l'aide d'ordina
teurs pour favoriser la planification et le choix final (12).
Le second problème est plutôt d'ordre politico-constitutionnel. Il
(9) K. Menninger et autres, The Vital Balance, New York, 1963.
(10) V. E. Frankl, Man's Search for Meaning, 1965.
(11) V. Mayda, Environment and resources : from conservation to ecomana-
gement, 1968. Cette étude de politique publique comparative est centrée sur Porto
Rico, mais elle a des implications plus générales.
(12) Id. pp. 185-194. SUR LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN 61
est provoqué par un changement fondamental dans la balance classique
des pouvoirs du gouvernement. Deux faits sont inéluctables : 1) En
termes opérationnels, le pouvoir législatif a perdu sa suprématie depuis
longtemps. Nous ne devrions plus parler en termes de séparation des
pouvoirs, mais de distribution ; 2) dans la petite surface du monde où le
système parlementaire n'a jamais été une réalité matérielle avec certaines
variations locales, l'importance du pouvoir législatif est partout en déclin.
On a très souvent, en France, discuté sur le renversement de l'équilibre des
pouvoirs. Pour en donner un exemple contemporain américain frappant,
le Sénat américain n'ayant rien d'autre inscrit à son ordre du jour, a pu
en février 1968, se consacrer à un filibuster (petit jeu d'obstruction) contre
une loi dans le domaine des droits civiques au grand déplaisir de quelques
sénateurs du Sud. Au même moment-, le Président, comme chef du Gou
vernement, ne savait à quelle crise interne ou internationale donner la
priorité.
Dans ces circonstances, on peut toujours se plaindre et regretter
le bon vieux temps. Mais il semble plus rationnel de supposer, qu'au moins
dans certains pays, c'est une tendance irréversible. Puisqu'il en est ainsi,
il convient plutôt de réexaminer la situation, pour maintenir ou augmenter
le contrôle effectif sur le pouvoir exécutif qui a la charge de prendre
les décisions finales. Dans les gouvernements des pays occidentaux, les
ministères chargés de l'exécution n'ont pas toujours su jusqu'ici utiliser
au mieux les connaissances scientifiques dans les décisions ou les orien
tations politiques d'une importance majeure ; ils n'ont pas davantage
permis un contrôle par le public de leurs décisions avant qu'elles ne
deviennent irrévocables. Par conséquent, nous pouvons être amenés à
envisager, à la suite d'une analyse rigoureuse, le besoin éventuel de comp
léter le contrôle essentiellement quantitatif d'un gouvernement dans une
démocratie par des moyens et des méthodes de contrôle qualitatif.
TV
De toute façon, on peut assumer que le droit en général et le droit
comparé en particulier, ne sont pas exclus du schéma qui domine toutes
les disciplines scientifiques, le mot « science » étant utilisé dans son
sens moderne technique (13). Suivant ce schéma, — et ce qui va suivre
peut sembler banal — la théorie empirique (c'est-à-dire une théorie for
mulée et fondée sur des phénomènes matériels, mis en forme d'hypothèses
(13) Le sens conventionnel de « science » en droit est composé : a) de l'étude
systématique et de la synthèse du droit positif, b) d'une philosophie sur le droit et
non du droit. Ce sens non scientifique du terme science est encore utilisé soixante-
dix ans après que Gény ait abandonné le terme de pure et suggéré un chan
gement progressif vers une méthodologie empirique (Gény, Méthode d'interprétation,
cit. n° 3, sec. 59, éd. 1919 ; cf. Mayda, op. cit., ibid., p. XIV). La terminologie
impropre est rendue encore plus confuse par l'usage du pluriel, comme dans le
nom de la plus grande organisation internationale, l'Association internationale des
sciences juridiques. (Le titre en anglais est au singulier). 62 QUELQUES REFLEXIONS CRITIQUES
opérationnelles avec l'aide de la pensée philosophique), est la base de la
pratique, ce qui veut dire d'une élaboration et d'une application sous une
forme technologique et d'un usage quotidien sur le niveau de la mécanique.
Par le mot mécanique, j'entends parler non seulement du travail
d'un mécanicien dans un garage, mais aussi de celui d'un médecin pra
ticien, d'un technicien qui surveille les radiations des aliments en conserve,
d'un constructeur. Une technique ou une conception d'avant-garde d'un
chirurgien ou d'un ingénieur est aussi une technologie jusqu'à ce qu'elle
devienne une routine souvent répétée (14).
La mécanique comprise dans ce sens c'est aussi la pratique quoti
dienne du droit dans ses nombreuses formes, y compris le travail d'un
chercheur qui rassemble des éléments de droit comparé pour un projet
de loi, un ouvrage de doctrine, un argument dans une affaire internationale.
Ce travail, s'il est créateur, peut être appelé, sous forme de métaphore,
de la technologie.
Le fait que ce n'est ici qu'une métaphore vient d'une différence
fondamentale entre le droit et les autres domaines. Le technicien du
droit (et à plus forte raison le mécanicien du droit) n'a pas à sa disposi
tion la base théorique que ses collègues dans les autres domaines ont.
Au mieux, il a la possibilité et il en use, de se construire une théorie
ad hoc.
Il est difficile de trouver un argument solide contre le besoin qui est
ressenti d'une théorie solide, c'est-à-dire d'une base scientifique empirique
dans notre « science ». Mais est-il possible de la construire ? Il n'est pas
besoin, pour trouver les éléments d'une réponse affirmative, de chercher
des analogies avec les sciences physiques ou biologiques qui, bien que
non exactes, sont néanmoins bien plus susceptibles d'un développement
rigoureux (15) et ainsi différentes au moins d'une façon quantitative des
sciences sociales. La sociologie et les sciences du comportement four
nissent des exemples beaucoup plus facilement applicables. Elles ont
fait de tels progrès dans le développement de méthodes empiriques rigou
reuses qu'il faut conclure que le prix du progrès dans n'importe quel
domaine à l'heure actuelle — non seulement dans l'exploration de l'e
space — est une concentration suffisante sur un problème donné.
Par exemple, la prévision des résultats électoraux étant devenue un
sujet favori, la théorie et la technique en ont été perfectionnées à un tel
degré ces vingt dernières années, qu'en février 1967, un enquêteur chargé
des sondages d'opinion {pollster) indien, utilisant les méthodes américain
es, a pu prédire correctement les résultats des élections en Inde, pour
une population d'un demi-milliard d'habitants, sur un échantillonnage de
quelques milliers d'électeurs.
(14) Le droit des brevets n'a, en principe, aucune difficulté à faire la distinc
tion entre la technologie brevetable, d'un côté, et les bases scientifiques et la méca
nique pratique — tous les deux non brevetables — de l'autre.
(15) Parmi les opinions nombreuses sur ce point, v. le physicien nucléaire
Robert Oppenheimer, in Atomic Energy and the Law, p. 229 (Mayda, éd., 1960). SUR LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN 63
V
II est à la fois possible et nécessaire de postuler le développement du
droit en parlant de la coexistence difficile entre les artisans — praticiens
éloignés de toute théorie — et les philosophes du droit qui « théorise »
a priori en tenant très peu compte de la pratique. Certains domaines du
droit s'inspirent des connaissances scientifiques d'autres disciplines. Mais
le droit comme tel ne deviendra une discipline scientifique que lorsqu'il
adoptera une méthode scientifique et qu'il sera doté d'une théorie du droit
dans le sens empirique, c'est-à-dire d'une jurisprudence scientifique (16).
L'expérience et les analyses révèlent que le seul moyen d'obtenir une
telle théorie du droit est la méthode comparative. Essayer d'imaginer
quels concepts théoriques supérieurs Gény aurait trouvé si le Maître de
Nancy avait pu se référer avec la même facilité à des sources écrites
anglaises, qu'il le fit à la littérature allemande et italienne ; et s'il avait
pu comprendre et être compris (et, par-là même complété) par un Holmes
ou, pour la seconde édition (1919), par un Roscoe Pound.
Si on accepte les prémisses que : 1) la qualité pratique de toute
discipline dépend de ses bases théoriques scientifiques, 2) la théorie du
droit ne peut être nationale, mais seulement comparative, le développe
ment de la jurisprudence scientifique devient une tâche nouvelle pour le
droit comparé (17). Cette tâche n'équivaut pas à la somme des différentes
(16) Bien que le mot jurisprudence n'ait pas eu en anglais le sens de théorie
empirique, mais plutôt celui de philosophie du droit, il a cependant conservé, même
en Amérique (excepté en Louisiane), le sens romain de connaissance générale du
droit, ou de pensées à propos du droit. Paradoxalement, dans les systèmes juridiques
appelés romanistes, comme la France, l'Italie ou l'Espagne, il a acquis un sens
nouveau de droit décisionnel, que Gény avait déjà critiqué comme n'étant « pas
très technique » (Méthode, cit. n" 3, sec. 2), et par la suite appelé jurisprudence posit
ive (ibid., sec. 168) comme différent de la vraie jurisprudence. V. également Asca-
relli, Problemi giuridici, 1959, p. 135, utilisant giurisprudenzia, en l'expliquant
dans son sens d'origine ; M. Ancel, préférant utiliser droit judiciaire pour droit des
précédents judiciaires (op. cit., n° 6, p. 15) ; la jurisprudence théorique (ou juristi-
que) de H. Lévy-Bruhl, Sociologie du droit, 1961 ; P. Esmein parlant de la
« jurisprudence dans le sens français du mot », Revue trimestrielle de droit civil,
L, 1952, p. 17.
J'utilise dans le texte suivant le terme jurisprudence dans ce sens nouveau de
la théorie du droit empirique. Pour faciliter l'acceptation par le lecteur de ce
néologisme, j'y ajoute à la fois l'adjectif scientifique (ou, dans le contexte méthodol
ogique, comparative), pour le distinguer ainsi de la philosophie de droit (jurispru
dence philosophique) et du droit décisionnel (jurisprudence positive, dans le sens de
Gény). Comme il ressort de la thèse de cette conférence, le positif et le philoso
phique sont parmi les éléments qui composent la jurisprudence propre.
(17) Cette fonction potentielle a été déjà perçue par Jhering, il y a cent ans :
« La Jurisprudenz comparée est la méthode future de la théorie du droit. » Geist
d. römischen Rechts, Introd., § 1.
Comme la construction et le développement continu de la théorie comparative
présupposent un haut degré d'uniformité conceptuelle et terminologique, on peut
ainsi retourner à l'idée de l'unification de droit sur un plan plus fructueux.
L'idée originale de l'unification (v. le paragraphe suivant du texte de la
conférence) a été fondée sur des suppositions philosophiques et techniques trop
simples et, par suite, trop optimistes. Au contraire, une unification sur le plan théo- 64 QUELQUES RÉFLEXIONS CRITIQUES
recherches comparatives sur le plan du droit positif. Elle est quantitativ
ement différente car elle demande toutes les informations s'y rapportant
(non seulement les données normatives).
Le droit comparé a traversé différents stades durant le dernier siècle
depuis la fondation de la Société de législation comparée, en 1869. Cha
cun d'entre eux présente un progrès considérable : l'idée de Saleilles et
de Lambert d'un « droit commun législatif » au début du siècle et l'impul
sion qu'elle donna à l'unification internationale du droit ; le travail de
Gutteridge et Schnitzer et l'acceptation éventuelle dans les années 40 du
concept d'une méthode comparative ; la découverte du droit comparé
comme un instrument pratique et le début de sa diffusion dans l'éducation
aux Etats-Unis et en Europe dans les dernières années 40 ; la brillante
opposition et la généralisation de M. René David, qui atteignit son point
culminant avec la conception des « grands systèmes » dans les premières
années 60.
Il est juste et nécessaire de dire que le droit comparé, comme disci
pline, a atteint, à travers son histoire, tous les buts qu'il pouvait avec
les moyens mis à sa disposition. Il faut néanmoins insister sur le besoin
de disposer d'autres moyens dans ce domaine. Cela semble au moms
aussi indispensable que dans d'autres domaines intellectuels ou de technol
ogie industrielle (18) où le besoin de ce nouvel outillage est déjà admis.
VI
II est relativement facile de suggérer quelques directives pour cette
mise à jour de notre outillage, vu la direction générale que le droit com-
rique, empiriquement et philosophiquement solide, facilite comparaisons, distinc
tions et intégrations qui sont sensibles du point de vue opérationnel. Ory elle
prépare les bases plus effectives pour l'activité normative supra et internationale,
en toutes formes : particulière, décisionnelle, générale. Cf. le résumé, aussi
excellent que sympathique, de la confusion en ce qui concerne les buts et méthodes
les plus indiqués du droit comparé contemporain, en référence à la conception de
l'Encyclopédie internationale de droit comparé (v. aussi sec. XI infra), J. Hazard,
« Socialist Law and the International Encyclopedia », Harvard Law Review,
LXXLX, 1965, pp. 278, 279 - 286.
Je laisse de côté pour le moment une application particulière de cette nouvelle
théorie du droit scientifique — l'analyse, la clarification et l'unification conceptuelle
opérationnelle et le développement à partir de cette base d'un vocabulaire et d'un
thésaurus juridique indispensable à un développement aménageable de l'information
juridique, c'est-à-dire de la mise sur ordinateurs et au rétablissement de
juridique. Il en est ainsi non à cause de la nécessité première de la mise sur ordi
nateurs des systèmes juridiques nationaux, mais à cause des nombreux problèmes
que cette mise en commun aura du point de vue de la théorie juridique et à cause
de l'impossibilité du raffinement de ces thesauri nationaux sans l'aide de la
critique comparative.
(18) Sur la nécessité de remettre à neuf le droit comparé comme faisant
partie de l'éducation juridique, cf. Mayda, « A critical look at « comparative law »
teaching in the United States », Journal of Legal Education, XVII, 1964, p. 193.
Cela ne veut pas dire que la mise sur ordinateurs des systèmes juridiques na
tionaux n'a pas la priorité. Mais cette mise sur ordinateurs aura en commun des
nombreux problèmes du point de vue de la théorie juridique. Le raffinement sémant
ique-conceptuel de ces thesauri nationaux est impossible sans l'aide de la critique
comparative. SUR LE DROIT COMPARÉ CONTEMPORAIN 65
paré a pris. Il n'a pas rempli son rôle de leader en ne construisant pas
une théorie du droit moderne prise comme base pour une meilleure
compréhension et une amélioration des systèmes juridiques nationaux.
Il a suivi les tendances prédominantes de la philosophie du droit non
empirique. A quelques exceptions près, par exemple le droit pénal et
la criminologie, le droit comparé s'est arrangé pour ignorer les dévelop
pements méthodologiques et philosophiques déterminants des cinquante
dernières années. Je ne me réfère plus au vaste cadre de références que
j'ai utilisé dans la première partie de mon exposé, mais bien plus aux
standards et aux buts de disciplines très étroitement liées à la base concept
uelle philosophique et théorique de notre métier.
Je dois me limiter à un catalogue très simplifié et sélectif, avec seule
ment quelques indications de détails et quelques illustrations des effets
pratiques.
Les principaux éléments' de modernisation et de construction théo
rique, généralement négligés dans les recherches juridiques comparatives,
sont la sémantique générale (19), la philosophie linguistique (20) et la
philosophie empirique (21).
La thèse de la sémantique générale qui se rapproche le plus de notre
but, est le postulat de l'orientation extensionnelle, c'est-à-dire la vérifica
tion constante des' concepts (symboles verbaux exprimant une partie de
la réalité) à rencontre de cette réalité dynamique. On reconnaît que les
mots ne sont pas uniquement des moyens de communication mais, par
dessus tout, des moyens de la pensée. Si ces symboles verbaux, ces
(19) Spécialement, A. Korzybski, Science and Sanity : An introduction to non-
Aristotelian systems and general semantics, 1933, se basant sur des ouvrages aussi
porteurs d'idées que celui de C.K. Ogdhn et J.A. Richards, The Meaning of
M eatiing, 1923.
(20) Spécialement, L. Wittgestein, Tractatns logico-philosophicus, lr* éd.,
1922, élargi et complété dans ces Philosophical Investigations, 1953 ; et A.J. Ayer,
Language, Truth and Logic, lre éd., 1936. Cf. également, J. Ryle, The concept of
mind, 1946. Les origines de cette école remontent au moins à Locke.
(21) Spécialement, A.N. Whitehead, Science and the modem world, 1925 ;
cf. John Dewey, Reconstruction in philosophy , 1920, introduisant « la philosophie
expérimentale ». Cf. note (58) infra. Galilée fut le premier à isoler l'expérimental et
le spéculatif.
Comme les savants et les publications françaises ont eu une influence très
déterminante sur l'évolution du droit comparé, il est intéressant de remarquer
qu'aucune des personnes citées dans les notes 19 à 21, qui ont délimité notre hori
zon intellectuel, n'est nommée un livre de référence français aussi général
que le Petit Larousse (éd. 1967, 2e partie, lettres, sciences, pp. 1121-1795) qui com
prend environ 15 000 noms (le Wittgestein nommé est un général à la bataille de
Leipzig ; le Whitehead nommé est l'inventeur de la torpille sous-marine) bien que
cinq d'entre eux soient nés ou aient été naturalisés voisins anglais.
D'un autre côté, il n'est que juste de mentionner que l'ouvrage de Korzybski,
publié en Amérique, n'a été rendu populaire dans les cercles juridiques que durant
les dernières années 1950. Cf. le symposium la Western Reserve Law Review,
IX, 1958.
Il est paradoxal que le droit, discipline toujours considérée comme caract
érisée par l'emploi précis et logique des mots — avec toutes les exagérations occa
sionnelles d'un extrême conceptualisme — est néanmoins sujet à l'injonction du
poète : « Raison, donne-moi le nom exact des choses, ton, leur et le mien ! »
(Juan Ramon Jimenez, Prix Nobel, 1957).

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