Quelques remarques sur les racines allemandes du droit pénal italien - article ; n°2 ; vol.55, pg 309-330

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2003 - Volume 55 - Numéro 2 - Pages 309-330
Cet article envisage la pénétration et la survivance des modèles allemands dans le système pénal italien. Le droit pénal italien présente, à côté des sources autochtones et formelles, un ample réseau d'emprunts, héritage d'une réflexion constante et systématique sur la littérature juridique allemande.
Notamment l'article énonce une loi de diffusion des modèles allemands au niveau des sources substantielles du droit italien : en vertu du prestige reconnu par la doctrine italienne à la doctrine allemande, plusieurs schémas juridiques, parfois constitués par des phenotypes des génotypes allemands consolidés dans le Code italien de 1930, sont réinterprétés à la lumière des modèles nouveaux provenant de la même source, mais chronologiquement postérieurs et souvent en relation d'extranéité avec le schéma original.
Ce phénomène se place dans le cadre culturel d'un néo-jusrationalisme cryptique, en vertu duquel la dogmatique allemande vient à jouer le rôle d'un nouveau droit naturel.
This article considers the penetration and survival of German legal models in Italian criminal system. Italian criminal law presents, together with formal, autochthonous sources, a wide bundle of horrowings, heritage of constant, systematic reflection on German legal literature. This article particularly enunciates a law of diffusion of German legal models at the level of substantive sources of Italian law : by virtue of German dogmatic legal science's prestige among Italian scholars, several legal schemes, sometimes constituted by phenotypes of German genotypes received in the Italian Criminal Code in 1930, are reinterpreted in light of new models, coming from the same source, but chronologically posterior and extraneous to the original scheme of thinking. This phenomenon places itself in the cultural context of a cryptic new-legal-rationalism, by virtue of which Germon dogmatic criminal science takes the role of a new natural law.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : mercredi 1 janvier 2003
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Giorgio Licci
Quelques remarques sur les racines allemandes du droit pénal
italien
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°2, Avril-juin 2003. pp. 309-330.
Résumé
Cet article envisage la pénétration et la survivance des modèles allemands dans le système pénal italien. Le droit pénal italien
présente, à côté des sources autochtones et formelles, un ample réseau d'emprunts, héritage d'une réflexion constante et
systématique sur la littérature juridique allemande.
Notamment l'article énonce une loi de diffusion des modèles allemands au niveau des sources substantielles du droit italien : en
vertu du prestige reconnu par la doctrine italienne à la doctrine allemande, plusieurs schémas juridiques, parfois constitués par
des phenotypes des génotypes allemands consolidés dans le Code italien de 1930, sont réinterprétés à la lumière des modèles
nouveaux provenant de la même source, mais chronologiquement postérieurs et souvent en relation d'extranéité avec le schéma
original.
Ce phénomène se place dans le cadre culturel d'un néo-jusrationalisme cryptique, en vertu duquel la dogmatique allemande
vient à jouer le rôle d'un nouveau droit naturel.
Abstract
This article considers the penetration and survival of German legal models in Italian criminal system. Italian criminal law presents,
together with formal, autochthonous sources, a wide bundle of horrowings, heritage of constant, systematic reflection on German
legal literature. This article particularly enunciates a law of diffusion of German legal models at the level of substantive sources of
Italian law : by virtue of German dogmatic legal science's prestige among Italian scholars, several legal schemes, sometimes
constituted by phenotypes of German genotypes received in the Italian Criminal Code in 1930, are reinterpreted in light of new
models, coming from the same source, but chronologically posterior and extraneous to the original scheme of thinking. This
phenomenon places itself in the cultural context of a cryptic new-legal-rationalism, by virtue of which Germon dogmatic criminal
science takes the role of a new natural law.
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Licci Giorgio. Quelques remarques sur les racines allemandes du droit pénal italien. In: Revue internationale de droit comparé.
Vol. 55 N°2, Avril-juin 2003. pp. 309-330.
doi : 10.3406/ridc.2003.5578
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_2_5578R.I.D.C. 2-2003
QUELQUES REMARQUES SUR LES RACINES
ALLEMANDES DU DROIT PÉNAL ITALIEN
Giorgio LICCI *
Cet article envisage la pénétration et la survivance des modèles all
emands dans le système pénal italien. Le droit pénal italien présente, à côté
des sources autochtones et formelles, un ample réseau d'emprunts, héritage
d'une réflexion constante et systématique sur la littérature juridique all
emande.
Notamment l'article énonce une loi de diffusion des modèles allemands
au niveau des sources substantielles du droit italien : en vertu du prestige
reconnu par la doctrine italienne à la doctrine allemande, plusieurs schémas
juridiques, parfois constitués par des phenotypes des génotypes allemands
consolidés dans le Code italien de 1930, sont réinterprétés à la lumière des
modèles nouveaux provenant de la même source, mais chronologiquement
postérieurs et souvent en relation d'extranéité avec le schéma original.
Ce phénomène se place dans le cadre culturel d'un néo-jusrationalisme
cryptique, en vertu duquel la dogmatique allemande vient à jouer le rôle
d'un nouveau droit naturel.
This article considers the penetration and survival of German legal
models in Italian criminal system. Italian criminal law presents, together
with formal, autochthonous sources, a wide bundle of borrowings, heritage
of constant, systematic reflection on German legal literature. This article
particularly enunciates a law of diffusion of German legal models at the
level of substantive sources of Italian law : by virtue of German dogmatic
legal science's prestige among scholars, several legal schemes,
sometimes constituted by phenotypes of German genotypes received in the
Italian Criminal Code in 1930, are reinterpreted in light of new models,
coming from the same source, but chronologically posterior and extraneous
to the original scheme of thinking.
* Professeur à l'Université de Turin. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-2003 310
This phenomenon places itself in the cultural context of a cryptic new-
legal- rationalism, by virtue of which German dogmatic criminal science
takes the role of a new natural law.
1. Du droit et du langage
Au-delà de chaque règle opérationnelle et des options politico-sociales
que le droit traduit en norme, c'est surtout l'homogénéité du langage,
l'aspect, qui, avec le style, décide de l'appartenance d'une organisation
juridique à un plus ample système.
Sous le profil du langage du droit pénal, c'est-à-dire sous le profil
décisif pour le placement d'un système dans une aire culturelle, l'organisa
tion juridique italienne se place dans la famille italo-germanique .
Le langage des pénalistes italiens du 20e siècle est, comme le langage
des civilistes, la traduction du langage juridique allemand. Le pénaliste
italien, à partir de l'expérience académique, parle, écrit en italien, mais
pense à travers des catégories conceptuelles allemandes. En effet, l'étude
de la littérature étrangère constitue pour la doctrine pénale italienne un
point de référence indubitable. Ainsi, on peut dire que la culture pénale
italienne constitue une réflexion constante et systématique sur les orienta
tions de la dogmatique allemande.
Cette intime et ancienne liaison avec le monde des pénalistes all
emands se traduit dans un style littéraire précis : la majorité des travaux
doctrinaux anciens et récents prend soin de résumer et d'analyser la
législation et la littérature allemandes, d'exposer les grandes lignes et les
principes du système allemand et, très souvent, d'essayer d'adapter les
institutions et les schémas aux données normatives italiennes. Aussi le
technicien du droit pénal, qu'il soit juge ou avocat, parle et écrit en langue
1 Selon une approche traditionnelle pour les civilistes (mais constituant de plus en plus
l'objet de contestations dans la doctrine), la pensée juridique de l'Occident se présente
partagée entre les grands systèmes de common law, c'est-à-dire les systèmes de droit
essentiellement coutumier et jurisprudentiel, et de civil law, de droit essentiell
ement législatif et doctrinal, héritage d'anciennes racines romaines et germaniques. Même
en admettant que la distinction citée ci-dessus soit acceptable pour les civilistes, elle n'est
cependant pas transférable tel que dans le contexte du droit pénal, dont les sources (formelles)
sont désormais d'extraction législative dans la presque-totalité des pays d'Occident. Bien
plus intéressante est la distinction entre les systèmes dont le langage est, de quelque façon,
rattachable à l'enseignement de la doctrine allemande et aux systèmes qui n'ont pas cette
empreinte culturelle. Si l'on part de ce point de vue, il faut reconnaître que les systèmes
juridiques de l'Union européenne n'appartiennent pas à la même famille de droit. Au
contraire, au niveau de la micro-comparaison, le droit pénal de l'Union est partagé entre
trois systèmes correspondant à trois aires culturelles : d'un côté la zone para- germanique,
comprenant la presque totalité des pays du continent faisant partie de l'Union (et notamment
l'Allemagne, l'Autriche, l'Espagne, la Hollande, l'Italie, le Portugal) et caractérisée par un
langage juridique forgé par la doctrine italo- allemande ; d'un autre côté, la zone francophone
et la zone empruntée au common law, qui sont substantiellement étrangères au langage
édifié par les savants allemands et italiens. Les connotations fondamentales de la première
zone ont un penchant pour la conceptualisation, une liaison entre droit et philosophie et
une configuration du droit comme produit théorétique, constituant l'objet d'une science au
sens propre du terme. Les connotations fondamentales des deux autres aires culturelles sont
une approche empiriste et une attitude pragmatique, pour lesquelles le droit est conçu
essentiellement comme un instrument pratique pour résoudre des problèmes concrets. G. LICCI: RACINES ALLEMANDES DU DROIT ITALIEN 311
italienne, mais pense en allemand ; on lui a appris dès sa jeunesse, depuis
les premiers cours universitaires, un langage dont, simple étudiant, il ne
reconnaissait peut-être pas les origines, mais qui, consciemment ou non,
a constitué pour lui un modèle de pensée.
La conséquence de cette attitude scientifique et technologique est
constituée également d'un nombre non négligeable d'emprunts qui se sont
multipliés sensiblement au cours du 20e siècle. Parfois, la force du prestige
reconnu à la doctrine allemande a servi à la science pénale italienne ;
d'autres fois, en revanche, cela lui a nuit, en l'incitant à se satisfaire des
modèles étrangers, même si ces emprunts conduisaient à méconnaître la
loi italienne en introduisant des éléments contradictoires dans le système
juridique italien 2.
Le droit pénal italien présente donc également, à coté des sources
autochtones, un ample réseau d'emprunts, héritage d'une constante
réflexion en rapport avec l'univers juridique allemand, stimulée par le
prestige reconnu à un tel modèle de pensée.
Ces emprunts concernent plus le langage que des solutions techniques
opérationnelles se rapportant aux problèmes juridiques particuliers : les
règles fondamentales du Code de 1 930 sont, en réalité, tout à fait autonomes
par rapport aux options légales du StGB et à celles des savants majeurs
de la première moitié du 20e siècle, comme par exemple le modèle tripartie
de Beling, mais, toutefois, il n'est pas possible d'analyser le droit pénal
italien à la recherche de ses sources conceptuelles profondes sans rencontrer
des modèles allemands dont beaucoup de constructions juridiques, littérai
res et judiciaires italiennes constituent les phénotypes.
Le classement du langage du pénaliste italien dans la zone allemande
et la constatation des sources allemandes du droit pénal italien ne doivent
évidemment pas générer l'erreur de qualifier l'Italie comme un pays exclu
sivement imitateur, ni d'attribuer aux modèles allemands la totalité
des schémas juridiques italiens 3. Ainsi, dans la sphère pénaliste, la culture
juridique italienne, à partir de l'école classique et de l'école positive,
présente un contenu original et non réductible à la pure importation de
produits théorétiques.
De même, négliger les sources allemandes du système italien ne
serait pas moins réductif que de rapporter la totalité des modèles italiens
aux modèles allemands.
Un regard d'ensemble prétendant considérer objectivement les caract
éristiques à la base de l'organisation pénale italienne doit prendre en
compte la présence de sources allemandes non négligeables. Pourtant,
2 On pourrait dire que l'imitateur, dans ce cas, donne à l'objet de son admiration cette
preuve proustienne « qu'il l'aimait trop ».
3 Au cœur de la grande distinction entre pays producteurs et pays importateurs de
droit, l'Italie occupe une place tout à fait particulière. En effet, l'attitude italienne d'élaborer
de nouveau assez souvent la pensée juridique allemande a conféré à la littérature italienne
le rôle spécifique de pont entre le monde pénal allemand, d'un côté, et le monde ibérique
et ibéroaméricain, de l'autre. En d'autres termes, la littérature italienne a constitué un des
véhicules privilégiés du langage pénal allemand dans le monde hispanique, portugais et
hispan o- américain . REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003 312
un discours se réduisant à relever la présence des racines conceptuelles
allemandes dans le système italien ne ferait que souligner des données
assez évidentes, liées à la découverte de l'existence, dans l'Union euro
péenne, d'une aire de culture juridique paragermanique 4 à laquelle se
rattache justement l'Italie. Par contre, l'aspect sur lequel il faut arrêter
l'attention est la dynamique de la diffusion de la pensée allemande au
niveau des sources du droit italien. En effet, au cœur du 20e siècle, la
pénétration des schémas allemands a suivi un itinéraire bien défini, permett
ant une reconstruction précise de la circulation des modèles.
Avant d'énoncer la loi qui caractérise la diffusion des modèles pénaux
allemands dans le système italien, il convient de formuler quelques considé
rations d'ordre général au regard de la dynamique des modèles juridiques.
2. Dynamique des modèles
Dans le cadre du processus d'abstraction 5 qui préside aux configura
tions théorétiques de la réalité juridique, les constructeurs de théories se
servent amplement de modèles 6. Les modèles, comme tous les produits
théorétiques qui peuplent le troisième monde poppérien des idées et de
la connaissance objective, c'est-à-dire le monde des théories, des idées
et de l'argumentation7, sont dotés d'une vie propre: semblables aux
Grundmotiven wagnériens, ils naissent, se développent, entrent en relation
avec les autres Leitmotiven, vieillissent et disparaissent de la scène. Certains
modèles, oubliés pour quelque temps, réapparaissent sous de faux aspects,
en changeant, parfois, seulement leur dénomination.
Dans le cadre des événements qui marquent la vie des modèles, la
doctrine a toujours prêté une attention particulière aux mécanismes de
circulation et de pénétration des pays exportateurs vers les pays importat
eurs, ramenant les raisons de la diffusion et de la permanence des modèles,
essentiellement, au prestige ou à l'exportation autoritaire 8.
4 Le nombre de pays tributaires du langage juridique allemand s'enrichit sensiblement
si l'on étend le regard hors des pays de l'Union vers le continent dans sa globalité ou bien
vers le monde entier, ce qui obligerait à considérer l'influence de la doctrine allemande
sur la Suisse et les pays de l'Est, d'un côté, et vers la Corée du Sud, le Japon et le continent
sud-américain en entier, de l'autre.
5 La théorisation est un processus qui diffère remarquablement de la description : les
théories ne sont pas des réflexions par miroir (mirror theories), ni des portraits imitant la
réalité (E. ROBILANT, « Realtà e figure nella scienza giuridica », in La teoria générale
del diritto. Problemi e tenderize attuali. Studi dedicati a N. 8088/0, sous la dir. de U. SCAR-
PELLI, Milan, 1983, p. 57 et s.) ; les théories s'occupent seulement des aspects des phénomèn
es que le chercheur juge intéressants car un regard prétendant tenir compte de la totalité
des aspects s'identifierait avec la God-eye's view (H. PUTNAM, Reason, Truth and History,
Cambridge, 1981, trad. it. Milan, 1994, p. 57).
6 Sur les différentes significations du mot « modèle » dans la metascience contempor
aine, cf. E. ROBILANT, Modelli nella filosofia del diritto, Bologne, 1968.
7 K. POPPER, Objective Knowledge. An Evolutionary Approach, Oxford, 1972, p. 117.
x A. WATSON, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, Edimbourg,
1974. G. LICCI : RACINES ALLEMANDES DU DROIT ITALIEN 313
Un second acquis de la doctrine est la constatation que, souvent, un
modèle, dans le pays importateur, a des sources plus profondes et plus
durables que celles qu'il a dans le pays d'origine9.
En effet, les pays doués d'une haute capacité innovatrice (comme
l'Allemagne) sont caractérisés par l'abandon précoce des modèles. Les
pays imitateurs, en revanche, sont moins innovateurs : par exemple, il est
des modèles allemands qui existent encore en Italie et en Autriche, alors
qu'ils n'existent plus en Allemagne 10.
La destinée des pays imitateurs est donc d'introduire dans le système
national des données déjà anciennes et en voie de renouvellement. Cette
considération, rapportée à l'importation des catégories du droit allemand
devient encore plus pertinente, si on tient compte de l'attitude hégélienne,
sinon carrément progressiste, de la doctrine allemande, qui tend à chercher
toujours de nouveaux paradigmes, considérés comme étant plus actuels
et plus intéressants, et à reléguer dans la sphère de l'obsolète également
des produits théoriques relativement récents, réduisant le concept d'actual
ité entre des limites exiguës.
La doctrine, pour le pénaliste allemand contemporain, n'est donc pas
une tradition qui, se développant dans le temps, maintient une pluralité
d'approches plus ou moins récentes et plus ou moins intéressantes, mais,
le segment final, le produit le plus actuel d'un incessant devenir. Quand
le pénaliste allemand fait référence à la Straflehre, il fait allusion au hic
et nunc : dans son infinie course évolutionniste, la deutsche Strafrechtswis
senschaft ne se nourrit pas de nostalgie ni de sentimentalisme pour les
produits théorétiques, même s'ils appartiennent aux nobles vestiges d'un
passé proche ou révolu : il existe le présent et seul le présent.
Si les raisons de la diffusion et de la survivance des modèles reposent
sur le prestige ou sur l'exportation autoritaire, les mécanismes qui prési
dent, sous le profil dynamique, aux événements qui caractérisent la circula
tion des modèles répondent à l'irréductible téléologie des systèmes sponta
nés et abstraits. En effet, puisque les modèles appartiennent au monde
poppérien de la connaissance objective, leur dynamisme est conforme aux
principes qui gouvernent la vie des produits théorétiques.
La structure téléologique qui préside à la dynamique des produits
théorétiques (et donc des modèles juridiques) est expliquée par Hayek,
dans « Law, legislation and liberty », par l'assertion bien connue, selon
laquelle la production normative est nécessairement un processus continu
dans lequel chaque pas provoque des conséquences imprévues qui provo
quent, à leur tour, la possibilité ou la nécessité de faire d'autres pas, sur
la base d'une logique intérieure, qui produit des changements, lesquels,
9 R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5e éd., Turin, 1992, rééd. 1997, p. 132
et s.
10 Par exemple, au déclin de la théorie des éléments négatifs du Tatbestand en Allemag
ne, à cause de la réforme de 1975, la permanence du modèle en Italie fait écho à la
confirmation de l'importante vitalité des modèles dans les pays imitateurs par rapport aux
pays producteurs. 314 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003
dans leur globalité, ne sont voulus par personne ll. L'importation des
modèles juridiques génère donc des issues dont les évolutions suivent des
itinéraires, souvent incohérents et contradictoires, explicables seulement
à la lumière de la structure téléologique des ordres spontanés.
Dans une première approche, il pourrait sembler que la pensée de
Hayek reflète une image précise des systèmes juridiques, élaborée sur le
faux sillon des systèmes de common law. En réalité, la dynamique téléol
ogique avancée par Hayek est particulièrement adaptée pour expliquer les
événements de la vie des modèles dans les systèmes d'Europe continentale,
caractérisés, au moins au niveau des assertions proclamées, résultant des
chartes constitutionnelles, par la primauté de la loi. En effet, c'est justement
parce que, dans ces systèmes, la de la loi tend, dans le domaine
pénal, à reléguer la dynamique des modèles dans la sphère des composants
cryptiques, que doit être accordée une grande attention aux règles non
explicites qui président à la diffusion et à la circulation des schémas et
des modèles juridiques.
Bien que, dans le cadre théorétique de Hayek, la dynamique des
organisations abstraites soit connotée généralement par des résultats non
programmables et imprévisibles, l'analyse des rapports entre la pensée
allemande et la pensée italienne au cours du 20e siècle conduit à envisager
une constante d'extrême intérêt.
Une des caractéristiques de base de l'organisation juridique italienne
apparaît comme étant constituée par des rapports particuliers entretenus
avec l'univers juridique allemand ; précisément, la doctrine allemande agit
dans le système italien selon une dynamique récurrente, qui autorise à
énoncer une loi de pénétration des modèles germaniques en Italie : habituel
lement, les figures du droit pénal italien, parfois constituées par des phéno-
types des génotypes allemands reçus dans le Code Rocco, sont réinterpré
tées par la doctrine italienne à la lumière des développements plus récents
de la littérature allemande et donc à la lumière de modèles provenant de
la même source, mais chronologiquement ultérieurs et parfois en relation
d'extranéité avec le Denkmodell original. Ce schéma se reproduit à diffé
rents niveaux, intéressant la structure et la systématique de l'infraction
ainsi que les principes et les règles de validité du système.
Une analyse complète de ce phénomène irait au delà des limites de
ce travail 12 ; c'est pourquoi on se limitera à formuler quelques remarques
relatives à certaines manifestations de la loi énoncée.
3. Réinterprétation des modèles
Un exemple paradigmatique de la loi énoncée semble être constitué
par les développements de la notion d'evento constituant, dans la sphère
11 F. A. VON HAYEK, Law, Legislation and Liberty, vol. I Rules and Order, Chicago
& Londres, 1973-1982, 1973, p. 65 : « The parts of a legal system are not so much adjusted
to each other according to a comprehensive overall view, as gradually adapted to each other
by the successive application of general principles to particular problems principles, that
is, which are often not even explicitly known but merely implicit in the particular measures
that are taken ».
12 Les thèmes de cet article font l'objet d'une analyse plus complète dans une mono
graphie que l'auteur est en train de compléter. G. LICCI: RACINES ALLEMANDES DU DROIT ITALIEN 315
de l'organisation juridique italienne, le point de référence fondamental
du système d'imputation du fait illicite.
Comme déjà dit, le savant italien, pour une règle non verbalisée,
transmise durant l'initiation à la recherche scientifique, ne peut parfois
pas agir à moins de lire la loi italienne à la lumière des catégories générales
de la science pénale allemande.
Parfois cette règle tacite constitue une véritable aide, parce que les
schémas légaux sont souvent élaborés, à leur tour, par le législateur italien
sur la base des présuppositions des modèles allemands. D'autres fois, en
revanche, les cryptotypes jouent, du côté herméneutique, un rôle fourvoyant
et décevant.
En effet, du point de vue d'une enquête de pur droit positif, les
mécanismes d'imputation subjective et objective italienne et allemande
présentent de profondes et insurmontables différences : en particulier, la
différence fondamentale entre les deux systèmes comparés ici concerne
le point de référence du lien de causalité.
A l'aube du 20e siècle, au sein de la doctrine allemande, se dessinent
deux conceptions 13 qui constitueront un objet d'emprunt pour la littérature
italienne où ils fusionneront avec la théorie de l'objet juridique de l'infrac
tion, formulée par Arturo Rocco, auteur principal du Code de 1930 14.
Pour la première conception, le point de repère du lien de causalité
est le résultat naturalistique (der Erfolg), c'est-à-dire un événement apparte
nant au monde sensible et distingué de la conduite l5. Pour la seconde
conception, le point de repère, est l'issue juridique (der Rechtserfolg),
c'est-à-dire l' offense configurée comme le même événement vu de la
perspective du préjudice ou de la mise en danger de l'intérêt protégé par
la loi.
Les prémisses théoriques pour la formulation de la doctrine de l'issue
juridique, déjà présentes dans la pensée de R. Honig i6, furent élaborées
surtout par M. E. Mayer, partant de la distinction entre la dimension natural
iste et la dimension normative : tout événement ne configure pas une
issue dotée d'une valeur offensive pour les intérêts juridiques protégés
par les normes prévoyant l'incrimination 17. Dans ce cadre théorétique,
13 À vrai dire, la littérature allemande comprend un riche éventail de niveaux sémantiq
ues, qui rendent possible la distinction entre un événement au sens statique (das Ereignis),
dynamique (der Eintritt des Ereignisses), causal (die Eolge), finalistique (der Ausgang),
génétique (die Wirkung), juridique (der Erfolg).
14 A. ROCCO, L'oggetto giuridico del reato e délia tutela giuridica pénale. Contribute)
alla teoria générale del reato e della pena, Turin, 1913.
15 C'est la conception la plus répandue dans la doctrine allemande, comme en témoignent
les écrits de : G. RADBRUCH, Der Handlungsbeg riff in seiner Bedeutungfür das Strafrecht
system, 1904, Darmstadt, 1967, p. 75 ; E. BELING, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen,
1906 ; R. FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 18e éd., Tübingen, 1931 ;
E. VON LISZT, E. SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25e éd., Berlin & Leipzig,
2° 1927; éd., 1617 Heidelberg, E. M.E.MAYER, R.HONIG, MEZGER, 1923, Die Strafrecht, Der Einwilligung p. 119 Allgemeine Ein : « Nicht Studienbuch, des Teil jedes Verletzen, des Ereignis A. deutschen Tübingen, T., ist 1931, ein Strafrechts. 33e 1, Erfolg». 1919. éd., 1951. Lehrbuch, 1915, 316 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-2003
Y Erfolgseintritt n'exprime pas tant la production d'un événement (matériel)
que la réalisation de l'offense.
Partisan d'une notion générale d'« antijuridicité », constituant la for
malisation d'une illiceité matérielle 18 et qui fait allusion à tous les éléments
d'évaluation n'ayant pas encore acquis le sens restrictif d'absence de faits
justificatifs, l'auteur peut bien définir le rechtswidriger Erfolg, comme
la situation contraire au droit dont la présence est constante dans chaque
infraction soit qu'il s'agisse de Tätigkeitsdelikte ou de Erfolgsdelikt 19.
L'événement antijuridique de Mayer constitue la prémisse dogmatique de
la figure de l'issue juridique (Rechtserfolg), décrite par Erik Wolf20.
Cette figure, encore présente dans les écrits de Wolf dans les
années 30, disparaît en Allemagne au moment où Welzel reconstruit la
structure de l'infraction grâce à la notion de Unrecht, comprenant une
composante factuelle (dérivant du Tatbestand selon Beling) et une compos
ante axiologique {die Rechtswidrigkeit ou la contrariété au droit, entendue
négativement L' Unrecht de comme Welzel, un synthèse état d'absence de fait de (dans justification le sens matériel fondée sur du la terme) loi).
et d' illiceité 21, rend inutile, dans la dogmatique allemande, la figure du
Rechtserfolg, laquelle, par cette tendance progressiste connotant le Profes
sorenrecht, se dissout et disparaît du langage des pénalistes germaniques 22.
Par contre, dans les même années, le concept de evento giuridico
(littéralement, événement juridique) entendu comme issue préjudiciable
ou dangereuse essentielle à toute infraction, (même si l'infraction est
dépourvue d'un résultat extérieur perceptible par les sens) devient le centre
de la pensée juridique d' Arturo Rocco et le pilier de la notion d'infraction
dans le Code italien de 1930 23.
Alors qu'en Allemagne, le Rechtserfolg, devenu superflu, est aban
donné par la Strafrechtslehre, en Italie, pour les dispositions normatives
du Code pénal qui dessinent le paradigme et qui établissent les requis
fondamentaux de l'infraction (art. 40 et s.), le point constant de référence,
en l'absence duquel la responsabilité d'un sujet ne peut être affirmée, est
l'issue préjudiciable ou dangereuse de laquelle dépend l'existence de
l'infraction, c'est-à-dire la situation offensive, essentielle à chaque compor
tement interdit par la loi 24.
1819 M. M. E. E. MAYER, MAYER, Der Rechtsnormen Allgemeine und Teil, Kulturnormen, cit., p. 119 : « der Breslau, Deliktserfolg 1903. wird der natura
listischen Vorstellung einer physikalischen Außenweltveränderung enthoben ».
20 E. WOLF, Vom wesen des Täters, Tübingen, 1933, p. 36.
21 H. WELZEL, Um die finale Handlung s lehre. Eine Auseinandersetzung mit ihren
Kritikern. Tübingen, 1949. p. Il et s.
22 On retrouve pourtant les traces de la conception juridique dans les écrits de R. MAU-
RACH, Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch, A. T., 3e éd., Karlsruhe, 1965, p. 200, et de
H. H. 23JESCHECK, Pour la doctrine Lehrbuch italienne des Strafrechts, l'affirmation 4e selon éd., 1988, laquelle p. 234. le Code de 1930 représente
la théorie 24 Art. de 40 l'objet C.p. : juridique « Nessuno de puö l'infraction essere punito d' Arturo per Rocco, un fatto « preveduto mise en vers dalla », legge est usuelle. corne
reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conse-
guenza délia sua azione od omissione.
Non impedire un evento, ehe si ha l'obbligo giuridico di impedire, équivale a cagio-
narlo ». :
G. LICCI : RACINES ALLEMANDES DU DROIT ITALIEN 317
En réalité, contredisant la logique de l'ensemble des dispositions
citée ci-dessus, une bonne partie de la doctrine 25et la majorité des juges
circonscrit le domaine d'application de la discipline du rapport causal
(art. 40-41 C.p.) aux infractions caractérisées par une nette distinction
entre un comportement humain et un résultat naturaliste du comportement.
La véritable explication de cette interprétation restrictive repose sur
une raison uniquement intelligible que par un rapprochement comparatif :
la double identification, d'un coté, de l'objet de l'article 40 du Code pénal
avec les seuls délits de résultat et, de l'autre, de la notion d'evento avec
un événement naturaliste (c'est-à-dire, avec un indicateur épiphénomènique
de la situation dangereuse ou préjudiciable, dont dépend l'existence de
l'infraction,) constitue la conséquence d'un emprunt : puisque le modèle
de Y Unrecht welzelien, synthèse de fait (Tatbestand) et d'« antij uridicité »
(Rechtswidrigkeit) rendait superflue la notion d'événement juridique, le
terme Erfolg fut successivement employé par la littérature allemande du
20e siècle pour désigner le seul résultat naturaliste caractérisant un champ
restreint d'incriminations (infractions de résultat) connotées d'une issue
perceptible appartenant au monde sensible 26.
Art. 41 C.p. : « II concorso di cause preesistenti o simultanée o sopravvenute, anche
se indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità
Ira l'azione od omissione e l'evento.
Le cuusi; sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole
sufficient a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente
eommessa costituisce per se un reato, si applica la pena per questo stabilita.
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea
o sopravvenuta consiste nel l'alto illecilo altrui ».
Art. 43, al. 1 C.p. : - II delitto
è doloso, o secondo l'inlenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, ehe è il
risultato dell'azione od omissione e da cui la legge l'a dipendere l'esistenza del delitto, e
dall'agente preveduto e voluto corne conseguenza délia propria azione od omissione ;
- è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od dériva
un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente ;
è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto
dall'agente e si verilïca a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosser-
vanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline >>.
Art. 49, al. 2 C.p. : « La punibilità è altresi esclusa quando, per la inidoneità dell'azione
o per l'inesistenza dell'oggetto di essa è impossible l'evento dannoso o pericoloso >>.
25 Dans la littérature contemporaine, à côté de l'enseignement qui présuppose la notion
de résultat naturalistique (G. FIANDACA, «Causalità», Dig. pen., U, Turin, 1988, p. 19
et s.; F. MANTOVANI, Diritto pénale, parte gen., 4e éd., Padoue, 2002, p. 145 et s. ;
M. ROMANO, Commentario sislemalico del. codice pénale, 2e éd., Milan, 1995. p. 337 et s. ;
F.STELLA, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto pénale. Milan, 1975), il
faut signaler l'enseignement, se référant à l'issue du comportement dans sa dimension logique
et sociale (G. CONTENTO, Corso di diritto pénale, 3e éd., Bari, 1996, II, p. 38. ; G. LICCI,
Teorie causali e rapporto di imputazione, Naples, 1996, p. 391 et s. ; N. MAZZACUVA,
// disvalore di evento nell'illeclto pénale, Milan, 1983 ; P. NUVOLONE, // sistema del
diritto pénale, 28e éd., Padoue, 1982, p. 176; A. PAGLIARO, Principi di diritto pénale,
parte gen., 7uéd., Milan, 2000, p. 288).
De plus, la doctrine allemande n'avait aucun besoin de présupposer une notion
d'événement juridique afin de configurer l'objet du dol, vu que le finalisme welzelien
impliquait de placer le dol parmi les éléments impersonnels du Tatbestand, c'est-à-dire dans
la composante objective de l'infraction, et de placer la culpabilité (Schuld) entre les éléments
personnels, c'est-à-dire dans le côte subjectif. (Dans le même sens, v. A. FORNASARI, /
principi del diritto pénale tedesco, Padoue, 1993, p. 172).

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