Réflexions autour de la rédaction de la décision de justice - article ; n°3 ; vol.50, pg 827-840

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 3 - Pages 827-840
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M. Ian B. Campbell
Réflexions autour de la rédaction de la décision de justice
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°3, Juillet-septembre 1998. pp. 827-840.
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Campbell Ian B. Réflexions autour de la rédaction de la décision de justice. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50
N°3, Juillet-septembre 1998. pp. 827-840.
doi : 10.3406/ridc.1998.983
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_3_983R.I.D.C. 3-1998
RÉFLEXIONS AUTOUR DE LA RÉDACTION
DE LA DÉCISION DE JUSTICE
Ian B. CAMPBELL *
Le présent article a été écrit dans le dessein de rassembler divers
documents de nature à provoquer la discussion et la réflexion quant au
sujet de l'élaboration des décisions de justice. Il n'envisage pas seulement
la décision écrite, ni ne prétend être définitif ou original. De même, dans
la mesure où il exprime des opinions, il les exprime du point de vue du
seul auteur, non de celui d'un autre individu, corps ou institution.
Dans son ouvrage Judges, Legislators and Professors. Chapters in
European Legal History \ R. C. Van Caenegem relève que dans Y Iliade,
Homère fait allusion à un procès qui se déroule devant un tribunal de la
Grèce antique : « A l'occasion de la description d'une des scènes figurant
sur le fameux bouclier d'Achille, admirablement décoré par Héphaïstos,
le divin forgeron, Homère nous montre la foule se pressant sur l'agora
où le tribunal doit connaître d'une affaire de wergeld, somme que devait
verser un assassin à la famille de la victime. Les juges auxquels les parties
ont soumis le différend sont assis dans un cercle sacré sur des pierres
polies. Chacun d'eux saisit le bâton du héraut, lorsqu'il se lève pour
proposer un jugement. Les juges ont devant eux deux pépites d'or, qui
sont destinées à celui d'entre eux dont la proposition aura recueilli les
suffrages du peuple ».
* Circuit Judge. Professeur associé honoraire à la Faculté de droit de Liverpool.
La première partie de l'article est extraite de l'ouvrage La formation des magistrats
aux questions relevant de leurs obligations professionnelles et de la déontologie de la
profession (Éditions du Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1997, ISBN 92-871-3342-5). Elle
est reproduite avec l'aimable autorisation du Conseil de l'Europe à qui appartient le copyright
et disponible auprès des Éditions du Conseil. La deuxième partie a été traduite par Georges
ROUHETTE.
1 Cambridge University Press, 1987, p. 132 de l'édition brochée de 1993. 828 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1998
Van Caenegem met en relief quelques traits saillants de ce récit :
« La foule participait directement, comme dans l'Antiquité germanique,
et le cliquetis des armes témoignait de son approbation. Mais il n'était
pas question pour elle de prononcer un jugement, encore moins de rendre
un jugement. C'était l'affaire des juges, des anciens respectables, qui ne
délibéraient pas entre eux et ne se prononçaient pas par consensus, mais
proposaient chacun un jugement aux suffrages de la foule, qui accordait une
récompense au meilleur des juges. Le tribunal siégeait entouré d'éléments
officiels, voire sacrés : le cercle, les pierres polies, le bâton du héraut.
Cette scène aurait pu se dérouler, mutatis mutandis, au Moyen Age, qui
conférait un rôle actif à des juges publics et non professionnels agissant
sous l'impact de la foule ».
Van Caenegem poursuit 2 en notant que les choses se sont modifiées
au cours des siècles : « La foule a été éliminée à des degrés et à des
phases qui ont pu varier. Loin d'accorder un prix à la meilleure proposition
de jugement, la foule a été menacée de lourdes amendes pour avoir marqué
un désaccord sur les jugements rendus par les tribunaux urbains : c'étaient
les juges eux-mêmes qui décidaient quel était le meilleur des jugements.
A l'époque moderne, le public a même souvent été écarté purement et
simplement, les affaires se réglant à huis clos. Et là où le public était
admis, il était toujours sous le coup de la menace d'une amende pour
outrage à magistrat, lorsqu'il se risquait à exprimer son opinion trop
bruyamment ou sans assez d'égards ».
Van Caenegem soutient qu'à mesure que le rôle du public diminuait,
celui du juge professionnel prenait davantage d'importance : « Les phases
successives de cette évolution sont bien connues. Dans un premier temps,
au Haut-Moyen Age, c'est-à-dire en gros jusqu'au XIIe siècle, on ne peut
pas parler de professionnalisme, au sens où les juges recevraient une
formation spécifique et auraient pour occupation principale celle de rendre
la justice. Il n'y avait qu'un certain professionnalisme, dans la mesure
où certains juges qui avaient à connaître d'un plus grand nombre d'affaires
pendant de nombreuses années, acquéraient une connaissance pratique du
droit et de la procédure. Aucune de ces personnes n'avait reçu une format
ion proprement dite ni n'avait pour occupation principale celle de rendre
la justice. C'est l'opposé de la situation actuelle, où les tribunaux sont
devenus entièrement professionnels, au point que sur le continent, même
au bas de l'échelle, les juges de paix doivent être licenciés en droit ».
Van Caenegem aborde ensuite l'exception qui confirme la règle :
« Pareil professionnalisme, tout étendu qu'il soit, n'est cependant pas
universel. En Angleterre, les juges de paix ne siègent pas à temps plein
(et ne perçoivent pas de traitement), pas plus qu'ils ne sont licenciés en
droit (souvent, il n'ont tout simplement pas de diplôme universitaire) et
il ne faut pas oublier que presque toutes les infractions mineures sont
jugées par les juges de paix ».
Pp. 132 et 133. I.-B. CAMPBELL : RÉFLEXIONS SUR LA RÉDACTION DE LA DÉCISION 829
L'auteur s'attache à situer cette exception dans son contexte spécif
iquement anglais 3. « Cette situation n'est pas une idée farfelue des temps
modernes, car elle fait partie des traditions anglaises les plus anciennes.
On peut parler d'une dichotomie existant entre une poignée de juges d'un
niveau professionnel très élevé, ayant reçu une excellente formation et
percevant un traitement au sommet (...) et un grand nombre de
juges de paix non professionnels et n'ayant pas reçu de formation (...) à
l'échelon inférieur dans tous le pays (...). Si l'on se souvient que, pendant
des siècles, même les affaires dont étaient saisis les juges du niveau
supérieur étaient tranchées par le jury pour ce qui est des questions de
fait, on comprendra le rôle important qui est dévolu en Angleterre à des
personnes qui n'ont pas été formées pour rendre la justice (...) ».
Par contraste avec la situation décrite par Van Caenegem, David
Pannick nous décrit une audience qui se déroule de nos jours dans un
prétoire aux États-Unis. Dans l'introduction de son livre Judges l'auteur
fait observer ce qui suit 4 : « Les juges n'ont pas la tâche facile. Ils doivent
faire inlassablement ce devant quoi nous reculons : prendre des décisions.
Cette fonction, ils l'exercent en public (...). La plupart d'entre eux satisfont
à l'obligation qui leur est faite de motiver leurs jugements, au lieu de
décider à l'aveuglette ou de consulter un astrologue. Un juge de Manhattan,
qui avait joué à pile ou face la durée de la peine d'emprisonnement et
demandé à la salle du tribunal de voter pour savoir lequel de deux témoins
il fallait croire, a été radié de la liste des magistrats en 1983 par la
Commission de l'État de New York chargée de contrôler le comportement
des juges ».
Dans son livre Judging in good faith 5, Steven J. Burton, professeur
de droit à l'université de l'Iowa (États-Unis), écrit ceci : « L'obligation
d'écarter les considérations personnelles ne signifie pas que les juges
doivent pour autant faire abstraction de leur expérience antérieure comme
s'ils étaient des nouveau-nés. Il est impossible de bien comprendre la loi
et d'apprécier les faits de la cause si l'on ne peut compter sur l'expérience
accumulée tout au long d'une vie et si le temps n'a pas façonné et enrichi
le caractère. Chaque juge se déterminant en fonction de son passé, en
outre, on peut concevoir qu'une même affaire soit envisagée sous un
angle différent : il faut que les juges et les autres membres de la commun
auté juridique engagent un dialogue pour échanger leurs points de vue
et tirer au clair certains points obscurs. Il faut cependant bien distinguer
entre la connaissance, qui doit étayer la compréhension, et les considérat
ions personnelles. Le fait que, selon nous, les juges devraient échanger
leurs vues et tirer au clair les points obscurs signifie qu'ils sont mus en
principe par les mêmes raisons, dès lors qu'il s'agit de droit. A cet effet,
il est nécessaire d'écarter les considérations personnelles. Sur le plan de
435 Pp. Oxford Cambridge 133 University et 134. Press, Press, 1987, 1992, p. 1. pp. 46 et 47 de l'édition brochée de 1994. 830 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
la déontologie, le pouvoir discrétionnaire du juge ne signifie pas qu'il
peut faire n'importe quoi 6 ».
Plus loin, Burton fait observer 7 : « Pour l'essentiel, les juges s'acquit
tent de leurs fonctions en s 'appuyant sur une vision intuitive de l'acte
de juger (...). Le métier de juge, cela ne s'apprend pas par mimétisme
ou ne se construit de toutes pièces. Peut-être des considérations importantes
ne viennent-elles à l'esprit que lorsqu'on a la responsabilité de régler les
différends opposant des personnes en chair et en os ».
Burton expose la thèse dite du « pouvoir d'appréciation acceptable »
et écrit ceci : « Les juges considèrent qu'ils sont des agents dotés de
liberté mais tenus de par leur fonction de faire respecter la loi en posant
des actes officiels répondant aux impératifs de la loi. On critique à juste
titre les juges qui ne satisfont pas à cette exigence ou qui y satisfont
dans le cadre d'un régime injuste au regard du droit. Les arguments du
juge et de ceux qui les critiquent ne peuvent se comprendre que si l'on
part de l'idée que les juges sont responsables des décisions qu'ils prennent.
Aussi pour bien comprendre ce que signifie juger, il faut partir de l'essence
même de la fonction judiciaire, de ce que les juges sont tenus de faire.
La légitimité de la loi et du jugement, à son tour, s'apprécie en fonction
de normes critiques de jugement qui énoncent, elles aussi, les devoirs
des juges et des autres acteurs de la scène juridique, qu'ils y consentent
ou non (...). Affirmer sans plus que la loi à elle seule ne permet pas aux
juges de statuer ne suscite aucune difficulté (et n'a rien de remarquable).
Mais cela ne permet pas de déterminer à partir de quel moment une
décision est arbitraire et ne saurait être tolérée en vertu de la primauté
du droit. La détermination causale sans discernement n'épuise pas les
possibilités, car les juges ne sont pas comme des tourterelles qui réagissent
à des stimuli extérieurs sans se donner la peine de réfléchir. Les juges
sont, ou la jurisprudence veut qu'ils soient, des êtres responsables et doués
de raison, même lorsqu'ils sont tenus par la loi (...). Il est absurde de
croire que nous ne sommes jamais responsables de nos actes ou que toute
action responsable est soit arbitraire, soit involontaire ».
Plus loin, abordant la question du caractère, Burton observe ceci 8 :
« Le juge est capable de comprendre l'obligation qu'il a de faire respecter
la loi et la loi qu'il a le devoir de faire respecter. La question peut se
poser de savoir pourquoi il est tenu d'agir ainsi. Pour y répondre, il faut
distinguer la question qui se pose au juge de la question philosophique
générale telle qu'elle se pose en théorie morale. Les juges ne sont pas
ou ne sont pas censés être à l'image des personnes ordinaires (à supposer
qu'il en existe). Ils sont choisis avec soin et visiblement en fonction d'une
série de critères (...). Parmi les critères incontestables (...), il y a ceux qui
6 Plus haut dans son ouvrage, p. 46, BURTON avait fait observer que le pouvoir
discrétionnaire ne s'apparentait pas à une liberté de choix sans limite, mais relevait d'un
discernement pouvant s'imposer au respect des membres de la communauté juridique et de
la société en général.
7 Pp. 69-70.
8 Pp. 163-164. I.-B. CAMPBELL : REFLEXIONS SUR LA REDACTION DE LA DECISION 831
concernent le caractère judiciaire du candidat (...). Une réponse raisonnable
à la question posée nous est offerte par le lien existant entre la loi et le
caractère judiciaire. Le caractère peut s'entendre simplement de l'ensemble
des traits distinctifs d'une personne, de sa propension à agir habituellement
dans des circonstances différentes. Les dispositions de caractère sont
comme la propriété qu'a le sel de se dissoudre dans l'eau ; elles constituent
le caractère d'une personne, même lorsqu'elles n'ont pas l'occasion imméd
iate de se traduire dans un comportement. Elles peuvent, cependant, ne
pas être à ce point automatiques. Toute réflexion faite, une personne peut
aller à rencontre d'une disposition (...). Les dispositions sont conditionnées
et cultivées tout au long d'une vie, à mesure qu'une personne acquiert
de l'expérience, et il faut l'espérer, croît en sagesse. Chez les avocats,
les dispositions professionnelles sont fonction de la culture juridique,
laquelle peut fournir un bon environnement pour de futurs juges. L'accent
peut être mis sur les qualités de discernement, d'attention aux détails, de
patience, d'indépendance, d'honnêteté, d'initiative, de capacité d'appré
hender les différentes facettes d'une question et de persévérance 9 ».
Plus loin, Burton aborde la question de la « philosophie du droit »
et note ceci 10 : « (...) le devoir du juge au regard de la loi (...) est d'imposer
l'intelligence conventionnelle de la loi, sans se préoccuper de savoir si
le système juridique est juste dans son ensemble. Le juge loyal et conscien
cieux qui exerce ses fonctions un système juridique inique est entièr
ement complice de cette iniquité et mérite d'être critiqué, sévèrement peut-
être. Le devoir moral de ce juge consiste peut-être à se démettre ou à
refuser d'obéir (...) ; il n'est certainement pas de dissimuler sous un camouf
lage moral des lois iniques, en prétendant qu'elles sont meilleures qu'elles
ne le sont effectivement et en se faisant ainsi l'avocat du mal ».
Dans un chapitre consacré aux obligations légales et morales. Burton
développe la thèse dite de « la bonne foi » dans un passage intitulé « Rendre
la justice ». Il observe ce qui suit n : « Selon la thèse de la bonne foi,
la loi et la morale donnent aux juges des orientations contradictoires
chaque fois que la loi applicable est injuste et que les raisons montrant
qu'elle est injuste sont exclues du champ des délibérations judiciaires.
La loi exclut souvent les raisons générales de la moralité politique —
les obligations morales spéciales imposées aux fonctionnaires lorsqu'ils
exercent la puissance publique. Les juges, en particulier, se trouvent au
bout d'une chaîne hiérarchique qui réduit considérablement leur liberté
d'action en tant que détenteurs de la puissance publique. Selon la thèse
de la bonne foi, le juge se rend coupable de mauvaise foi en ce qui
concerne son devoir légal, lorsque les motifs qui dictent son action ne
sont pas prévus par la loi comme permettant de fonder la décision judiciaire.
9 Dans la note de bas de page, à la p. 164, BURTON fait observer qu'une certaine
pratique aux États-Unis tend à privilégier des « vertus » professionnelles contrastées, comme
l'aggressivité, la compétitivité, la loyauté, le refus de se laisser étouffer par les scrupules
et le discernement stratégique.
10 P. 197.
11 Pp. 203 et 204. 832 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
II peut arriver, cependant, que les juges soient tenus moralement d'agir
de la sorte. C'est peut-être surprenant, mais le juge peut, en définitive,
agir conformément à la morale et en même temps contrevenir à la bonne
foi en ce qui concerne son devoir au regard de la loi ».
Plus loin, sous le sous-titre « L'obligation morale de faire respecter
la loi », Burton note ceci 12 : « Rares sont les personnes qui posent un acte
volontaire manifestant expressément ou implicitement la volonté d'obéir à
la loi en pleine connaissance de cause. Cependant, le juge s'engage à
faire respecter la loi aux termes de son serment. Il n'est en aucune façon
tenu d'exercer cette profession, l'éducation qu'il a reçue et le patrimoine
qu'il possède le mettant en mesure de choisir. Il sait assurément ce qu'il
fait, ayant déjà longuement pratiqué la loi au moment de sa nomination l3.
On peut soutenir à bon droit que tous les juges contractent volontairement
l'obligation morale de se conformer à la loi (.„). Ils acceptent tous d'obéir
à la loi lorsqu'ils prêtent serment. Dans un État de droit, les citoyens et
les autorités qui nomment le juge sont en droit, raisonnablement, de
compter que le juge agira de la sorte dès lors qu'il prête serment.
Sans égard au fait du consentement, le juge est tenu en tant que
fonctionnaire de répondre aux attentes raisonnables des citoyens. Sa charge
ne lui appartient pas en propre. Il s'agit d'un élément du patrimoine public
qui ne peut être utilisé qu'à des fins comprises et acceptées de l'opinion.
Contrairement au citoyen ordinaire qui fait l'usage de ses pouvoirs propres,
le juge comme tel a donc l'obligation morale de ne pas agir de façon
opportuniste ».
Plus loin, dans un autre passage, Burton pose la question rhétorique 14 :
« Comment l'argumentation légale et morale du juge peut-elle être intégrée
dans une argumentation judiciaire au sens large du mot ? » Abordant les
problèmes posés par un système légal « inique », Burton soutient ceci 15 :
« Comme dans les cas classiques de désobéissance civile, les juges peuvent
parfois être tenus de s'opposer à ce que prescrivent les lois iniques. Ils
peuvent être amenés à pratiquer une opposition active en proposant des
réformes ou en présentant une opinion critique alors même qu'ils appli
quent la loi, en établissant une nouvelle règle de droit du point de vue
judiciaire, lorsqu'ils en ont le pouvoir, en se récusant ou en démissionnant
ou en s 'engageant sur la voie de la désobéissance ou de la révolution
dans l'exercice de leurs fonctions ».
Nous citons ici une dernière observation de Burton, extraite de son
ouvrage Judging in good faith 16. « A certains moments, la tâche du juge
est extrêmement difficile : il doit se conformer à la loi, tout en sachant
que l'acte qu'il pose ainsi est reprehensible au regard de la morale, sinon
au regard de la loi ».
1213 L'auteur P. 218. se place évidemment du point de vue de la « common law » par opposition
aux pays où il existe des juges « de carrière ».
14 P. 222.
15 P. 225.
16 P. I.-B. CAMPBELL : REFLEXIONS SUR LA REDACTION DE LA DÉCISION 833
Dans leur ouvrage The Responsible Judge, Readings in Judicial
Ethics 17, John T. Noonan, Jr et Kenneth I. Winston présentent la deuxième
partie, qui est consacrée à la fonction du juge, en écrivant ceci : « On
peut certes définir la fonction du juge de manière très simple en disant
qu'il s'agit de se faire une opinion et d'exprimer celle-ci : en réalité,
cependant, cette fonction comporte de nombreux aspects : il s'agit de
régler un différend, de créer un précédent, d'appliquer des règles, de
délibérer avec des collègues, de faire preuve de compassion, etc. Autant
d'activités qui soulèvent des questions d'éthique judiciaire, dont certaines
imprègnent toutes les activités. Par exemple, l'obligation de motiver un
jugement imprègne pratiquement toutes les étapes qui précèdent le juge
ment (...). En motivant son jugement, le juge explique celui-ci en rendant
compte du processus intellectuel dont il est le résultat (...). Des jugements
dont l'ancrage légal est évident permettent aux citoyens de planifier leurs
efforts et d'évaluer la probabilité d'une intervention publique. En outre,
le juge témoigne d'un grand respect pour les parties en motivant son
jugement explicitement en référence aux arguments que celles-ci ont
avancé à l'appui de leurs prétentions. De cette façon, leur participation
au processus décisionnel est renforcée et le sort de leur requête dépend,
dans une certaine mesure, de leur propre compréhension de leur situa
tion (...). Outre la participation des parties, le fait pour le juge de motiver
son jugement atténue d'une autre façon tant l'apparence que la réalité de
l'arbitraire : ce qui illustre bien que l'autorité du juge et, partant, le
caractère obligatoire du jugement proviennent de sources nettement distinct
es. Une décision peut être autorisée au sens où elle est rendue conformé
ment au mandat officiel du tribunal (...). Mais un jugement peut aussi
être autorisé au sens où il repose sur un fondement solide, c'est-à-dire
sur un raisonnement cohérent (...). Substantiellement, le jugement est livré
à l'examen public afin d'en vérifier la justesse et l'équité. La possibilité
de cet examen public ne va pas sans poser certains problèmes au juge (...).
Il va sans dire que le meilleur critique d'un juge est un autre juge. Mais
la fonction de juger n'est pas une fonction isolée n'entraînant aucune
conséquence pour autrui : c'est un acte civique et souvent un acte qui
témoigne d'une direction éclairée, voire d'une acuité politique (...). Un
problème entièrement différent se pose, lorsqu'un juge pense que juger
ne consiste pas uniquement à appliquer la loi en vigueur — même lorsque
le sens de la loi est parfaitement clair — et décide d'atténuer la justice
à l'aide de la clémence ».
Les auteurs expliquent succinctement comment ils interprètent un
passage de Jeffrie Murphy intitulé « Mercy and legal justice » cité dans
leur ouvrage 18. Ils notent qu'il est question chez Murphy du « paradoxe
de la protection égale » : « Un acte clément traduit un caprice ou il poursuit
un objectif. S'il s'agit d'un caprice, nous n'entendons pas encourager les
juges à poser de tels actes : s'il poursuit un objectif, cet objectif vaudra
1817 Praeger, Pp. 148-155. 1993, pp. 97-98. 834 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1998
également pour tous autre cas analogue (...). Ce qui est valable une fois
le sera une fois pour toutes. Tout refus de cohérence sera également
interprété comme un caprice. Les exigences inexorables de la logique
créent des contraintes éthiques ».
Et les auteurs de poursuivre 19 : « Une deuxième dimension éthique
tient au cadre institutionnel dans lequel se situe l'acte de juger. Autrement
dit, le juge n'est qu'un des multiples rouages d'un mécanisme gouverne
mental complexe fait de poids et de contrepoids (...). Alors que le juge
connaît toutes les nuances de l'application de la règle, et qu'il évalue les
effets des règles générales sur les individus, le législateur se montre
davantage attentif au compromis qu'impliquent les choix politiques qui
sous-tendent l'adoption des règles générales. Un tel mécanisme permet
d'atténuer la possibilité d'une erreur morale (...). Il faudra cependant que
le mécanisme en question réponde à certaines conditions pour que se
réalise notre espoir de voir s'améliorer le substrat moral des jugements.
Il faut veiller, en particulier, à ce que la répartition des responsabilités
garantisse la prise en compte de tous les facteurs moraux pertinents ».
Selon les auteurs 20, l'acte déjuger comporte une troisième dimension
éthique : « (...) C'est le " choix des valeurs " qui font partie intégrante de
la décision judiciaire. Il ne s'agit pas de savoir si le choix des valeurs
est intégré dans l'interprétation judiciaire de la loi, mais comment il y
est et où il prend sa source ».
A la question de savoir ce qu'est un choix responsable de valeurs
dans le contexte judiciaire, les auteurs proposent la réponse ci-après 21 :
« Pendant des siècles, un modèle unique a dominé la pratique et la philoso
phie de l'acte juridictionnel dans le monde juridique anglo-américain. Ce
modèle s'inspirait du règlement par voie d'autorité des différends entre
parties privées. Cependant, une série de jugements intervenus dans des
affaires constitutionnelles (...) a déterminé le réexamen du modèle tradi
tionnel. Un nouveau modèle est apparu, dont le trait le plus saillant est
la transformation du juge, qui d'arbitre passif de différends privés est
devenu le gestionnaire actifs de grandes institutions comme des écoles
ou des établissements pour handicapés mentaux. Il est incontestable que
les juges assument de telles fonctions de gestion depuis un certain nombre
d'années (...), mais tout le monde n'est pas d'accord, loin s'en faut, pour
estimer qu'ils sont compétents et ont l'autorité d'agir de la sorte (...).
Toutefois, la question esentielle touche à la nature des tribunaux en tant
qu'institutions sociales. Selon le modèle traditionnel, le but du jugement
est de régler des questions de bon droit ou de faute par l'entremise d'un
arbitre neutre (...). Le nouveau modèle est entièrement différent. Au lieu
de mettre typiquement l'accent sur des différends entre parties privées,
le nouveau paradigme s'attache à une pratique institutionnelle qui viole
un droit constitutionnel d'un groupe de citoyens (...). L'acte juridictionnel
212019 P. Pp. 99. 100. 100-102. I.-B. CAMPBELL : REFLEXIONS SUR LA REDACTION DE LA DÉCISION 835
ainsi conçu tend en définitive à opérer une réforme institutionnelle, confo
rmément à des valeurs constitutionnelles pertinentes ».
Commentant une autre interprétation, celle de Lois Forer qui répond
à la question de savoir quand les juges doivent tirer le signal d'alarme 22,
les auteurs observent qu'elle pose des questions d'un tout autre ordre en
ce qui concerne l'activité des juges, notamment celle de la responsabilité
morale des juges lorsque le déroulement du procès fait apparaître l'exis
tence d'un danger pour des tiers au procès. Adoptant la thèse de Lois
Forer, les auteurs s'exclament : « Le tribunal a-t-il pour unique raison
d'être de régler tout ce qui peut troubler les relations entre les parties,
comme s'il n'était qu'un accessoire des arrangements privés que les parties
s'efforcent de mettre au point, ou a-t-il une responsabilité sociale plus
large ? »
Dans son ouvrage Judges, David Pannick soutient 23 que les qualités
exigées d'un juge sont faciles à énoncer. Il cite Jeremy Bentham, selon
lequel il faut que le juge soit bon et qu'il soit tenu pour tel 24. Pannick
observe : « II n'est pas facile de répondre à cette définition d'emploi. Le
juge doit avoir « la force de mettre fin à l'injustice » 25 et « les qualités
que l'on exige de l'historien, du philosophe et du prophète » 26.
Et Pannick de poursuivre 27 : « Trois questions distinctes doivent
retenir l'attention du juge : quels sont les faits, qu'est-ce qui est exigé
ou autorisé par la loi, la loi est-elle juste ?(...) Depuis les temps bibliques,
les philosophes ne cessent de se demander comment les juges devraient
statuer sur des cas difficiles au sujet desquels la loi n'est pas claire. Dans
le livre de l'Exode, nous lisons que les juges ordinaires tranchaient les
cas faciles, « mais qu'ils soumettaient les cas difficiles à Moïse » (...).
L'école du droit naturel prétend que la loi doit être définie par référence
à des critères moraux. Les tenants de l'école réalise soutiennent que la
loi dépend de ce que le juge a mangé à son petit-déjeuner ».
Faisant allusion à ce qu'il appelle « (...) la jeune et influente école
économique (...) 28 », Pannick écrit ceci : « Les tenants de la méthode de
la règle à calcul ne comprennent pas que l'acte juridictionnel se fonde
essentiellement sur des éléments non mathématiques (...). Il ne peut dépen
dre de certitudes et probabilités (...). On ne exiger
du juge qu'il ait réponse à tout (..). La loi est un art, et non une science
exacte générant des résultats vérifiables empiriquement ».
Des problèmes philosophiques de nature éthique se sont posés concrè
tement dans Airedale NHS Trust c. Bland 29 la Chambre des Lords ayant
22 Les remarques des auteurs se trouvent à la p. 103. La contribution de Lois FORER
est publiée aux pp. 253-256.
23 P. 199.
24 Jeremy BENTHAM, « Draft for the organisation of judicial establishments », The
Works of Jeremy Bentham, Browning, 1843, vol. 4, p. 359.
252,6 Felix Ecclésiaste FRANKFURTER, 7 :6. « The Judicial Process and the Supreme Court », Of Law
and Men, Philip Elman, 1956, p. 39.
272829 [1993] P. Pp. 200. 201-202. 1 All ER 821.

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