Regards sur l’Al Iqâla ou le Mutuus Dissensus (d’après le chapitre VIII du titre VII du Livre premier du Code tunisien des obligations et des contrats) - article ; n°1 ; vol.56, pg 77-118

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Revue internationale de droit comparé - Année 2004 - Volume 56 - Numéro 1 - Pages 77-118
After having established the general rule of the conventional revocation or «mutuus dissensus», the Tunisian Code of obligations and contracts has devoted to the same cornerstone of the contractual mechanism a whole chapter, involving six articles, which title is related to the termination of obligations. These texts which do not have any equivalence in the civil European legislation are the result of an inspiration of the classic Muslim law. The question is to detect whether their author, the Italian-Tunisian lawyer D. Santillana, had succeeded in his original work. This study exhibits the possibilities, and mainly the limits of a codification established on the unique link between the European positive laws contemporary to its elaboration (end XIX century), and the Muslim law with its different Sunnites’ schools.

Le Code Tunisien des obligations et des contrats, après avoir posé la règle générale de la révocation conventionnelle ou mutuus dissensus, consacre à cette même pierre angulaire du mécanisme contractuel tout un chapitre, riche de six articles, dans le titre relatif à l’extinction des obligations. Ces textes, qui n’ont pas d’équivalent dans les législations civiles européennes, résultent précisément d’une inspiration du droit musulman classique. Se posait alors la question de savoir si leur véritable auteur, le juriste italo-tunisien D. Santillana, avait réussi son oeuvre originale. Cette étude montre les possibilités et surtout les limites d’une codification imbue de rapprochements inédits entre les droits positifs européens contemporains à son élaboration (fin du XIX siècle) et le droit musulman avec ses différentes écoles sunnites.

42 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 2004
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R.I.D.C. 1-2004
  REGARDS SUR «AL IQÂLA »OU LEMUTUUS DISSENSUS (D'après le chapitre VIII du titre VII du Livre premier du Code tunisien des obligations et des contrats intitulé : De la résiliation volontaire (distrat))   * Imed ARIBI
   Le Code Tunisien des obligations et des contrats, après avoir posé la règle générale de la révocation conventionnelle oumutuus dissensus, consacre à cette même pierre angulaire du mécanisme contractuel tout un chapitre, riche de six articles, dans le titre relatif à l’extinction des obligations. Ces textes, qui n’ont pas d’équivalent dans les législations civiles européennes, résultent précisément d’une inspiration du droit musulman classique. Se posait alors la question de savoir si leur véritable auteur, le juriste italo-tunisien D. Santillana, avait réussi son œuvre originale.Cette étude montre les possibilités et surtout les limites d’une codification imbue de rapprochements inédits entre les droits positifs européens contemporains à son élaboration (fin du XIX siècle) et le droit musulman avec ses différentes écoles sunnites. After having established the general rule of the conventional revocation or « mutuus dissensus », the Tunisian Code of obligations and contracts has devoted to the same cornerstone of the contractual mechanism a whole chapter, involving six articles, which title is related to the termination of obligations. These texts which do not have any equivalence in the civil European legislation are the result of an inspiration of the classic Muslim law.  The question is to detect whether their author, the Italian-Tunisian lawyer D. Santillana, had succeeded in his original work. This study exhibits the possibilities, and mainly the limits of a codification established on the unique link between the European positive laws contemporary to its elaboration (end XIX century), and the Muslim law with its different Sunnites’ schools.     1. Le Code des obligations et des contrats consacre, à l’instar des codes civils contemporains, le principe de la révocation conventionnelle des contrats1.                                                         * Agrégé en droit privé et en sciences criminelles, Faculté des sciences juridiques politiques et sociales de Tunis.
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C’est ainsi que l’article 242, après avoir posé le principe de la force obligatoire des obligations contractuelles à l’égard de « ceux qui les ont faites », ajoute qu’elles « ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi »2. La révocation par consentement mutuel ou, selon une locution latine, lemutuus dissensus3, est donc une nouvelle convention entre les parties contractantes qui vient supprimer une autre convention conclue entre elles : ce qu’une volonté commune a fait, une autre volonté commune peut le défaire. Jusqu’ici, il n’y a rien d’extravagant qui puisse attirer l’attention : le législateur tunisien consacre, somme toute, un principe bien familier à l’esprit de tout juriste ; un principe que les codes européens prévoient, généralement en quelques lignes, immédiatement après l’affirmation du principe de la force obligatoire des contrats, à la manière de l’article 242 du Code des obligations et des contrats4.                                                                                                                            1 Sur le droit tunisien, cf. : M. ZINE,Théorie générale de l’obligation, 1er vol.,Le contrat, Tunis 1997, n° 330, p. 265 ; Sana HNIA,La résiliation volontaire en droit tunisien, mémoire de D.E.A., 1994, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis (en arabe). Sur le droit français, cf. : J. DOMAT,Œuvres complètes, par J. REMY, Paris, 1935, p. 130 ; Ch. DEMOLOMBE,Cours de Code Napoléont 1, Paris, 1877, n° 390 ; G. BAUBRY-, XXIV, LACANTINERIE, Précis de droit civil, t. II, n° 824 et s., Paris, 1883 ; Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, t. IV, Paris, 1902, § 348 ; M. PLANIOL et G. RIPERT,Traité pratique de droit civil français, 1952, n° 372 ; J. CARBONNIER, t. 4, L.G.D.J.t. VI, 2e éd., par ESMEIN, P.U.F. 1988, n° 51 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,Les obligations, 5e éd., Dalloz 1993, n° 451 ; R. VATINET, « Le mutuus dissensus »,Rev. trim. dr., civ. 1987, p. 252 ; I. ARIBI, Notion et rôle de la résiliation en droit privé interne, thèse, Grenoble 1994, n° 49 et s., pp. 43 et s. Sur le droit allemand, cf.infra, n° 3 et s. et les réf. cit. 2 Généralement, on considère que les cas prévus par la loi sont tous les cas de rupture qui se réalisent en dehors du commun accord des parties (résiliation unilatérale, résolution judiciaire, ou de plein droit...). 3Même si cette locuti  on latine n’est pas très appropriée (littéralement accord sur le désaccord, ce qui est inconcevable, de sorte que l’expression romaine decontrarius consensus semble plus correcte), elle permet, cependant, « le raccourci brillant, la concision qui donne à un concept juridique toute sa force » comme toutes les locutions latines : cf. R. VATINET,art. précit., n° 1 et 2 ; H. ROLAND et L. BOYER,Locutions latines et adages en droit français contemporain, éd. l’Hermes, t. I, V°mutuus dissensus, contrarius consensus, contrarius actus, et t. II, 2e vol., V° Obligatio contrario consensu dissolvitur. 4Cf. C. civ. Français, art. 1134 qui dispose que : « conventions légalement formées Les  tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Cf. aussi C. civ. Italien de 1865, art. 1123 ; C. civ. Portugais, art. 702 ; C. civ. Hollandais, art. 1374. Il est à noter que le BGB et le Code suisse des obligations ne contiennent pas une disposition équivalente, mais les droits positifs des deux pays n’en consacrent pas moins le principe (Cf. infra n° 2 à propos du droit allemand). Par ailleurs, d’un certain point de vue, lemutuus dissensuscorrobore et fortifie le principe de la force obligatoire du contrat, en ce sens que la volonté unilatérale ne saurait défaire ce qui a été fait
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 79  2. Toutefois, force est de constater que les rédacteurs du Code des obligations et des contrats (C.O.C.) ne se sont pas contentés de l’article 242 pour poser le principe dumutuus dissensus, puisque dans le titre VII du livre premier, consacré à l’extinction des obligations, figure un chapitre VIII, le dernier du titre, intitulé : De la résiliation volontaire (distrat et dans la) ; version en langue arabe âlaFi Al I5 q. 3. A première vue, un tel chapitre, qui fut entièrement repris par le Dhahir marocain des obligations et des contrats, et par le Code mauritanien, ne peut que susciter l’étonnement, car de tous les codes civils européens, notamment les Codes français et allemand, dont l’influence sur les rédacteurs du Code tunisien n’est plus à souligner6, aucun code ne consacre un chapitre ou même quelques dispositions particulières aumutuus dissensusce soit d’ailleurs dans le titre (section pour le BGB) relatif à, que l’extinction des obligations7ou aille8 urs .                                                                                                                            par le commun accord des parties (Cf. G. RIPERT,La règle morale dans les obligations civiles, L.G.D.J. 1949, p. 39 ; H. ROLAND et L. BOYER,op. cit., t. II, vol. 2, V°Pacta sunt servanda). 5 que les rédacteurs du C.O.C. aient utilisé l’expression critiquable de résiliation Bien volontaire (Cf.infra n° 13), il n’est pas douteux qu’il s’agit de la révocation conventionnelle ou mutuus dissensus. D’ailleurs «distrat», qui fait partie du titre du chapitre, provient de «distractus», qui signifie un consentement en sens contraire manifesté par les parties contractantes: cf.Dictionnaireétabli par C.-J. de FERRIERE, Paris, chez Saugrain, nouvelle éd. 1771. 6M.K. CHARFEDDINE, « Esquisse sur la méthode normative dans l’élaboration du Code  tunisien des obligations et des contrats »,Rev.int.dr.comp. 1996, 2, p. 421 et s.,passim; S. MELLOULI, « Contribution à l’étude des sources : la jurisprudence source de la loi »,R.T.D.1995, p. 189,passim; Cf. M. ZINE, « Centenaire de la codification en Tunisie », inLa codification, sous la direction de Bernard BEIGNIER, Dalloz 1996, p. 187 et s.,passim. 7 - C. civ. Français, chap. V du titre III, livre troisième : le paiement, la novation, la remise volontaire, la compensation, la confusion, la perte de la chose, la nullité ou la rescision des conventions , l’effet de la condition résolutoire, la prescription (art. 1234 à 1314). - C. civ. Italien de 1865, chap. V du titre III, livre troisième : le paiement, la novation , la remise de dette, la compensation, la confusion, la perte de la chose due, les actions en nullité ou en rescision , l’effet de la condition résolutoire, la prescription (art. 1236 à 1311). - C. civ. Suisse et Code des obligations, titre III : extinction des accessoires de l’obligation, remise conventionnelle, novation, compte-courant, confusion, impossibilité d’exécution compensation, prescription (art. 114 à 142). - BGB, Section III du livre II : exécution, consignation, compensation, remise de dette (§ 362 à § 397). - C.O.C., titre VII du livre premier : paiement, impossibilité d’exécution, remise de l’obligation, novation, compensation, confusion, prescription, résiliation volontaire (art. 339 à 419). Ainsi, on constate bien que si les autres modes d’extinction existent plus ou moins dans les codes européens, la résiliation reste spécifique au Code tunisien. La même remarque vaut pareillement pour plusieurs législations civiles arabes. Rares sont les codes qui consacrent un chapitre à la révocation : C. civ. Irakien, C. com. Koweitien, D.O.C. Marocain. Mais, d’une part, ce dernier n’est qu’une reprise du C.O.C. et, d’autre part, les deux premiers sont postérieurs en date au C.O.C., ce qui témoigne de la possible infuence du Code tunisien.
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Cet étonnment s’accentue encore dès lors que l’on consulte les recueils de la jurisprudence. Rarissimes sont en effet les arrêts qui en appliquent les dispositions. D’où vient alors cet intérêt accru, voire hors pair, des rédacteurs du Code des obligations et des contrats pour lemutuus dissensus au point de lui consacrer tout un chapitre ? Il serait sans doute tentant, à la lumière d’une consultation du droit allemand, de penser que l’origine dominante de notre chapitre est bel et bien le BGB9. Ce dernier contient en effet un titre V de la section II du deuxième livre, intitulé : Résiliation ; et c’est à certains paragraphes de ce titre que les rédacteurs du Code tunisien se sont référés, entre autres, dans leur avant-projet10. Néanmoins, une telle opinion ne saurait résister à un examen approfondi de la question. Deux arguments décisifs au moins militent à son encontre. 4. En premier lieu, le titre II de la section II du deuxième livre du BGB, intitulé dans certaines traductions : Résiliation, ne concerne nullement le mutuus dissensus (Aufhebungsvertrag)11 ni, non plus, la résiliation (Kündigung), mais bien la résolution (d’origine) conventionnelle (Rücktritt)12. Réglementée par les § 346 à 361, celle-ci est un mécanisme qui doit résulter d’une stipulation expresse du contrat, au profit de l’un des contractants, voire des deux, et elle doit être mise en œuvre par un acte unilatéral soumis à réception. Il s’agit, par conséquent, d’une sorte de clause résolutoire, admise de façon très large, puisqu’elle n’est pas nécessairement liée à l’idée d’inexécution, même si celle-ci est parfois sous-jacente13.
                                                                                                                           Nous mettrons cependant l’accent sur les codes européens dans la mesure où ils constituent les sources d’inspiration de notre Code . 8Sur l’hypothèse d’une inspiration du BGB, cf.infra,n° 4 et s. 9 Cf. M.K. CHARFEDDINE,art. précit., n° 22, p. 431. 10Cf.infra, n° 6 et les réf. citées. 11 A propos dumutuus dissensusen droit allemand, cf.infra, n° 5. 12 «Rücktritt» s’oppose à la «Kündigung» et ces deux concepts correspondent respectivement à la résolution et à la résiliation en droit français, même si les applications ne sont pas toujours identiques : sur ces questions, cf. M. PEDAMON,Le contrat en droit allemand, LG.D.J. 1993, p. 171 et s. ; A. RIEG,Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, thèse, Strasbourg 1958, L.G.D.J. 1961, n° 517, p. 525 et s. ; E. MOLITOR, Die Kündigung, Berlin 1935 (en allemand) ; I. ARIBI,thèse précit., n° 27 et s. et 480, pp. 30 et 298. 13Il existe deux sortes de résolutions en droit allemand : la résolution d’origine contractuelle (§ 346 au § 461) et la résolution légale (diverses dispositions notamment § 325, 326 et 327). La première n’est pas liée à l’idée d’inexécution alors que la seconde reste tributaire de l’inexécution du contrat, plus précisément, des violations positives du contrat. Cependant, le régime est pratiquement le même, puisqu’en vertu du § 327, les dispositions de la résolution d’origine contractuelle sont étendues pour l’essentiel à la résolution légale : sur ce point, cf. M. PEDAMON,op. cit., p. 166 et s.
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 81  5. Il est vrai, toutefois, que l’imprécision règne en la matière du fait de quelques fausses traductions du termeRücktritt14. Mais, il demeure malgré tout évident que la résolution d’origine contractuelle et la révocation conventionnelle ne font pas une seule notion, étant donné qu’elles sont parfaitement distinguées en droit allemand15. L’idée d’une influence du BGB est, d’ailleurs, d’autant moins plausible que ce dernier ne contient aucune disposition sur lemutuus dissensus. Certes, le droit positif allemand n’en consacre pas moins le principe en raison, surtout, « des dangers économiques et sociaux qu’entraînerait la solution inverse »16. Mais la disposition qui faisait allusion aumutuus dissensus le premier projet du Code allemand fut supprimée, comme dans allant de soi17. 6. En second lieu, notre chapitre existe déjà dans le projet préliminaire18, sans aucune référence au BGB19. Les rédacteurs du Code des obligations et des contrats ne se sont référés au Code civil allemand, plus précisément aux § 346, 352 et 353, qui concernent comme nous l’avons vu la résolution d’origine contractuelle, que dans l’avant-projet20.                                                         14Plusieurs traductions du BGB ont en effet utilisé le te  rme de résiliation pour traduire le « Rücktritt » (cf. Codes allemands, Code civil et Code de commerce, traduit sous la direction du W. GARCIN, éd. Jupiter, Paris, 1967 ; Code civil allemand, éd. Belge, textes législatifs étrangers, 1955). Or, il s’agit là d’une fausse traduction qui peut être source de confusion. Elle s’explique, peut-être, d’abord, par le fait que la résolution en droit allemand, qu’elle soit légale ou conventionnelle, ne produit pas, un effet rétroactif analogue à celui du droit français puisqu’elle n’a pas, en principe, d’effet réel ; ensuite, parce qu’elle opère sur une déclaration unilatérale de volonté, plus précisément, sur un acte réceptice, tout comme la résiliation unilatérale en droit français (extinctionin futurum d’un contrat par un acte réceptice). Mais, cf. la nouvelle traduction des éditions Jupiter, actualisée et réaménagée par M. PEDAMON : le « Rücktritt » est traduit par le terme de résolution. 15Cf. M. PEDAMON,op. cit., p. 165 et s. 16Cf. A. RIEG,op. cit., n° 509 , p. 518 et s.  17 une partie contractante SiLe premier projet du BGB décide dans son art. 360 que : «  n’exécute pas son obligation, l’autre n’est pas autorisée de ce fait à se dédire unilatéralement du contrat, s’il n’en est pas décidé autrement par la loi ou le commun accord ». Le deuxième projet le supprima et cette suppression fut maintenue dans le texte définitif du BGB : cf. L. J. CONSTANTINESCO,La résolution des contrats synallagmatiques en droit allemand, thèse Paris, 1940, p. 53 et s. ; A. RIEG,op. et loc. cit. 18Projet préliminaire du Code civil et commercial tunisien, par D. SANTILLANA, Tunis  1897, cf. art. 359 à 364. 19Il est à noter que le BGB a vu le jour quelques mois seulement avant le projet préliminaire (BGB : 1896; projet préliminaire : 1897). 20 Avant-projet de Code civil et commercial au rapport de D. Santillana, Tunis 1899. Les § 352 et 353 en bas de l’art. 464 et § 346 en bas de l’art. 465, devenus art. 417 et 418 C.O.C. Ce qui permet de penser que les rédacteurs du C.O.C. n’ont disposé du BGB
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Ces références semblent, toutefois, plus que déroutantes, dans la mesure où elles n’ont eu aucune incidence notable, ni sur la structure du chapitre, ni 2 sur son contenu1. Seule une amélioration de la rédaction du chapitre, notamment des articles 362 et 363 du projet préliminaire, devenus articles 417 et 418 du Code des obligations et des contrats, peut être remarquée22. Il s’ensuit que le rôle du BGB en la matière se réduit en définitive à un emprunt de quelques formules de rédaction sans plus. 7. Aussi, l’élimination de toute influence des codes européens, notamment le BGB, dans l’élaboration du chapitre VIII, nous pousse-t-elle fatalement vers le droit musulman, qui constitue, on le sait, l’une des sources d’inspiration du Code tunisien. Le recours au droit musulman s’impose d’ailleurs d’autant plus que la règle de la révocation conventionnelle, «al iqâla», y était bien connue23. Bien plus, cette question a été débattue par les jurisconsultes musulmans de façon qui dépasse aujourd’hui encore toute imagination, même si ces derniers n’ont pas pu s’élever au-dessus de la casuistique, travers qu’on leur a souvent reproché24.                                                                                                                            (vraisemblablement de sa traduction française en raison du grand intérêt manifesté par la doctrine française à l’égard de ce Code et de la rapidité conséquente des traductions : cf. sur ce point C. WITZ,Droit privé allemand, 1.Actes juridiques, droits subjectifsn° 5 et les réf. cit.), Litec, 1992, que lors de la préparation de l’avant-projet. 21 Comp. le texte du projet préliminaire et le texte de l’avant-projet. 22 fait que la résolution conventionnelle (L’amélioration résulte du Rücktritt) remet les parties dans leur situation antérieure à la conclusion du contrat, comme la résiliation volontaire (Cf. art. 418 C.O.C. et § 346 et s., BGB). Bien qu’il ne s’agisse pas de la même rétroactivité (en droit allemand celle-ci n’a pas d’effet réel : BGB, § 353), la rédaction des textes allemands, par leur précision, a pu pousser les rédacteurs du C.O.C. à s’en inspirer. 23 Cf. AVERROES (IBN ROCHD),Bidayat Al Moudjetahid, livre des échanges, traduit par A. LAÏMECHE, éd. Alger, 1940, p. 37 et s. ; IBN ACEM,Tohfat, traduction O. HOUDAS et F. MARTEL, Alger, 1882, vers 322, 998 et 1009 ; KHALIL BEN ISH’AQ,Abrégé de la loi musulmane selon le rite de l’Imam Mâlik, III,Le patrimoine, traduction nouvelle par G.-H. BOUSQUET, Paris, A. Maisonneuve, 1956-62, § 173 et s., notamment § 192 et s. ;Kitab et Tanbîh (ou le livre de l’admonition) d’Ech-Chirazi, (loi musulmane selon le rite Chaféites), t. II,Opérations sur patrimoine, traduction française annotée par G.-H. BOUSQUET, La maison du livre, Alger 1949-52, § 113 et s. ; HASKAFI,Eddor El Mokhtar, IV, 199 et s. et IBN ABIDINE,Rad El Mehtar (en arabe), IV, 199 et s. ; IBN NOUJAÏM, I, 323 (en arabe) ; cf. aussi les deux véritables codes civils Hanéfites (en arabe): Morched Al Haïran, 253, 258, 1047;Medjellaottomane, avec les notes de Ali HAÏDER en bas des articles, traduction en arabe par F. AL-HOUSSEINI, Liban 1991, t. 1, art. 190 et s. Quant aux auteurs récents : cf. Chafik CHEHATA,Théorie générale de l’obligation en droit musulman hanéfite, les sujets de l’obligation, Sirey 1969, n° 200 à 203; pp. 146 et 147 ; W. AL ZUHAYLY,Al-Fiqh Al. Islami Wa’adillatuh(en arabe), 1989, t. 4, p. 713 et s. et les réf. cit. ; A.A. AL-SANHOURY, Massadir Al Haq Fi Al Fiqh Al Islami (en arabe) , t. 4, p. 264 et s., et les réf. citées 24en effet par une casuistique vertigineuse, souvent difficile à matière se caractérise  La
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 83  8. Cet intérêt pour «al iqâla» s’explique par ses origines en droit musulman. Celle-ci résulte à la fois de la raison et de la tradition. De la raison d’abord, car il est toujours inconcevable d’empêcher les parties au contrat de se dédire; en cela elle constitue donc une pierre angulaire du mécanisme contractuel. De la tradition ensuite, dans la mesure où un célèbre «hâdith» du prophète Mohammed incita les musulmans à accepter le repentir d’un cocontractant qui regrette son acte; si bien que, de ce point de vue, «al iqâla» apparaît comme un acte de bienfaisance qui contribue à la fraternité entre les croyants25. En réalité, il existe aussi un autre facteur, primordial mais peu avoué, qui a suscité l’intérêt des docteurs en la matière, à savoir le fait que «al iqâla» offrait prise, à l’époque du fiqh, aux engagements usuraires dans le domaine des échanges (Bouyou)26. C’est d’ailleurs ce qui explique le fait que les jurisconsultes musulmans, tout en reconnaissant le caractère général de la révocation, ont concentré leurs analyses, cependant, sur le contrat de vente27 . 9. les discussions entre les jurisconsultes musulmans étaientDe fait, telles qu’on passait d’un extrême à l’autre, quant à la nature juridique de la révocation. Alors que certains docteurs ont affirmé que «al iqâla» est un nouveau contrat etinter parteset à l’égard des tiers28; d’autres ont soutenu l’idée selon laquelle il s’agit d’une résolution rétroactive, soit dans les rapports entre les parties seulement29, soit à l’égard de tous, parties ou tiers30enfin, ont oscillé entre le premier et le deuxième courant; d’autres, 31. Et il ne s’agit pas là d’une simple querelle de mots. D’amples conséquences juridiques différentes découlent suivant que l’on se place dans le cadre d’une opinion ou d’une autre. Certes, il est impossible d’épuiser en quelques lignes toute la richesse d’une littérature juridique colossale en la matière32. Il suffit de souligner que ces divergences retentissent sur plusieurs règles contractuelles, telles que la liberté des parties de changer les obligations du contrat initial, de révoquer ou de revendre après révocation, avant la prise de livraison du bien par l’acquéreur, les modalités des                                                                                                                            arpenter. 25 IBN ROCHD,Bidayat ....., op. cit., pp. 46 et 47. 26Cf.infra, et s. Adde, IBN ROCHD,n° 50op. cit., p. 37 et s. 27 Ibid.en effet, le plus prise à l’usure.C’est ce type de contrats qui offait, 28 Il s’agit surtout des docteurs Malékites et de certains docteurs Hanéfites, tels que Abou Youssouf. 29C’est le cas de la majorité des jurisconsultes Hanéfites. 30Il s’agit des Chaféites, des Hanbalites et de Zoufar le Hanéfite.  31C’est le cas de Mohamed el Chaïbani : cf. W. AL ZUHAYLY, op. cit., p. 716.  32Nombre de ces conséquences restent cependant spécifiques au droit musulman de sorte que  leur étude dépasse de loin le cadre de cet article. Sur certains aspects de ces divergences, cf.infra, n° 50 et s., 59 et s.
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restitutions entre les parties, l’étendue de la protection des tiers et surtout l’existence ou non du droit de retrait ou «choufâa»33. 10. Au même moment, les jurisconsultes du continent européen ne prêtaient guère une attention particulière à la révocation conventionnelle. Sans doute la raison résidait-elle dans le poids du droit romain qui n’avait connu lemutuus dissensus quecar il ne pouvait y avoir de pour l’exclure, place pour un mécanisme consensuel dans un droit imprégné de formalisme. Aussi, la suppression du contrat exigeait-elle le respect de certaines formalités; celles-là même qui avaient présidé à sa conclusion (contrarius actus)34. C’est pourquoi, de l’aveu même de la doctrine française35, le mutuus dissensusun essor considérable qu’avec l’affirmation dun’a connu principe du consensualisme36. 11.Dès lors, il devient aisé de comprendre la démarche des rédacteurs du Code des obligations et des contrats. Ayant pour tâche, entre autres, de « rechercher dans la jurisprudence musulmane .... toutes règles utiles » à la codification de la législation civile37, ils ont trouvé dans «al iqâla» une illustration intéressante : d’abord, elle était d’autant plus intéressante que les solutions auxquelles avaient abouti les jurisconsultes musulmans ne paraissaient pas heurter celles consacrées par les droits civils européens; ensuite, parce qu’elle permettait de témoigner du respect, par les membres de la commission de codification, de la tâche qui leur avait été confiée38.                                                         33 firmativC’e ons  st souvent la rép e af e qui prévaut chez ceux qui considèrent que la révocation est un nouveau contrat. Encore que, il semble difficile de donner une synthèse claire et exhaustive en raison de l’importance des divergences des docteurs même appartenant à un même rite. Pour une idée sur ces divergences, cf. A.A. AL SANHOURY,op. cit., pp. 272 à 274. 34Le contrat solennel était la règle, si bien que sa dissolution ne pouvait être quecontrarius  actus, par application du principe du parallélisme des formes . Cf. H. ROLAND et L. BOYER,op. cit., t. I, V°contrarius actus une, qui écrivent en ce sens : « obligation néeverbisne pouvait s’éteindre queverbis, un contratre, ne s’éteindre quere, le lien d’obligation néper aes et libram... où le créancier remet la somme et prononce des paroles solennelles, ne pouvait se dissoudre queper aes et libran, au débiteur alors de prononcer les paroles solennelles inverses et de remettre la somme ». Lemutuus dissensusne concernait que les contrats consensuels qui étaient exceptionnels. 35Cf. R. VATINET,op. cit., n° 3. 36 D’ailleurs, les notes de G. WIS et G. BOYER montrent à quel point cheminement le historique dumutuus dissensusà partir du droit romain reste flou (Rev. hist. dr., 1931, p. 132 et s.). C’est pourquoi les références auDigeste et auxinstitutes, dans l’avant-projet , semblent douteuses. De plus, l’article de base sur ce mécanisme date seulement de 1987 : il s’agit de l’art. précit. de R. VATINET. En revanche, le droit musulman, consensuel et peu formaliste, si l’on peut oser ces qualifications, n’a eu aucune difficulté pour admettre et affiner la règle de “al iqâla”ou du mutuus dissensus. 37 Cf. D. SANTILLANA,Avant-propos de l’Avant-projet de Code civil et commercial tunisien de 1899, p.1. 38d’ailleurs signaler l’ampleur des références faites dans le projet préliminaire et Il faut surtout dans l’avant-projet au droit musulman, en marge des articles.
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 85  Aussi bien, on constatera tout au long de ces observations une omniprésence du droit musulman; plus précisément de l’opinion de l’Imam Abou Hanifa, la plus répandue chez les Hanéfites39, et selon laquelle : «al iqâla» est une résolutioninter partesun nouveau contrat à l’égard des, tier40 s . 12. De cette démarche, il en est résulté donc tout un chapitre, riche de six articles, consacré aumutuus dissensus,qui n’a aucun équivalent dans les codes européens. D’où la nécessité à la fois et l’intérêt d’une étude du chapitre VIII, qui a, on le voit, toutes les caractéristiques d’une œuvre originale des rédacteurs du Code tunisien, à propos d’une notion fondamentale du droit des obligations. Il reste, toutefois, qu’une telle démarche n’est pas à l’abri de tout reproche. Deux critiques au moins peuvent, de prime abord, être formulées. 13. La première critique a trait à la terminologie employée. En effet, la notion de «résiliation» évoque l’idée d’une extinctionin futurum du contrat, c’est-à-dire sans rétroactivité,ex nunc et nonex tunc dit-on41O . r, l’accord des parties pour mettre fin au contrat opère tantôt rétroactivement, tantôt pour l’avenir seulement. Tout dépend de la loi, de la volonté des parties et de la nature du contrat42. C’est pourquoi, mieux vaut préférer la locution latine :mutuus dissensus l’expression de révocation ou conventionnelle43, et réserver la notion de résiliation aux situations dans
                                                                                                                           Par ailleurs, il n’est pas exclu que cette démarche ait pu être imposée par certains juristes musulmans afin, entre autres, de lutter contre l’usure dans le domaine des ventes suivies de rachats : cf.infran° 50 et s., à propos du fait que “al iqâla” se trouve au centre de l’engagement usuraire. 39 Puisqu’on la retrouve chez les grands docteurs, tels que HASKAFI et IBN ABIDINE. De plus, laMedjella(op. citconsacre les traits essentiels dans le contrat de vente.., art. 190 à 196) en 40Cf. C.O.C. art. 418 et 419. C’est d’ailleurs là que réside la source de toutes les difficultés qu’on rencontrera plus loin. Car si cette opinion assure une protection suffisante des tiers, il n’en demeure pas moins qu’elle reste peu respectueuse de la liberté des parties et de la complexité des relations contractuelles : cf.infra, 2e partie. 41Cf. I. ARIBI, thèse précit.,passim.  42Cf. cependant C.O.C. art. 418 etinfran° 46 et s. 43 Le terme de révocation s’applique à tous les cas de rupture et ne semble pas s’identifier à une situation déterminée, que ce soit en droit français ou en droit allemand : cf. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, L.G.D.J. 1905, n° 1325 ; A. RIEG,op. cit., n° 520. Il est à noter aussi que la version arabe du texte utilise le terme de “iqâla”, qui nous semble lui aussi peu adéquat pour exprimer toutes les situations, puisqu’il correspond au mot dédit en droit français, qui a une connotation rétroactive : cf. L. BOYER, « La clause de dédit »,Mélanges P. Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, p. 41 ; W. AL. ZUHAYLY,op. cit., p. 715 sur le sens du mot “iqâla” chez certains docteurs, notamment Abou HANIFA. A cet égard, le terme “inqîdha” ouinhá”(extinction) est plus adéquat.
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lesquelles l’extinction du contrat opère pour l’avenir seulement, comme 44 c’est souvent le cas dans les contrats successifs . Quant au terme «volontaire»,il évoque non seulement l’extinction du contrat par le commun accord des parties, mais aussi les cas dans lesquels la volonté unilatérale est autorisée à mettre fin au contrat45. C’est pourquoi, là encore, il vaut mieux préférer les termes : amiable, conventionnelle, bilatérale. Encore faut-il noter à cet égard que le substantif «al iqâla», utilisé dans la version arabe, se révèle plus correct. 14. Reste alors une seconde critique qui touche au fond. Elle tient au fait que lemutuus dissensusn’est pas un mode d’extinction des obligations. Sans qu’il soit besoin de développer l’argument, il suffit de rappeler que, parmi les intérêts habituellement attribués à la distinction entre contrat et obligations46, l’existence d’unesumma divisioqui systématise la matière de l’extinction, en distinguant entre les modes d’extinction des obligations en général, qu’elles soient d’origine contractuelle ou extra-contractuelle, et les modes d’extinction propres aux obligations contractuelles, parce qu’ils ne font tomber l’obligation que parce qu’ils atteignent le contrat lui-même. Aubry et Rau professaient en ce sens : « Les engagements contractuels s’éteignent par les mêmes causes que les obligations en général. Ils s’éteignent, en outre, par la dissolution du contrat dont ils procèdent »47. Dans cet ordre d’idées, force est de constater que la résiliation volontaire ne constitue pas un mode d’extinction des obligations en général, comme le laisse supposer son insertion dans le Titre VII, mais bien un mode d’extinction du contrat lui-même en tant que source créatrice d’obligations48. C’est ce qui explique, sans doute, pourquoi les droits civils européens ne considèrent pas lemutuus dissensus un mode comme d’extinction des obligations49. De plus, le législateur assigne à la résiliation volontaire un effet rétroactif50, si bien que le contrat ne peut pas être éteint, puisqu’il est censé n’avoir jamais existé51.                                                         44Cf. en ce sens, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,op. cit.,n° 451, ce qui suppose bien évidemment un début d’exécution. Cependant, nous utiliserons le terme de résiliation tout au long de ces observations par respect de la lettre des textes et non par conviction. 45Cf. I. ARIBI,thèse précit., n° 20 et les réf. D’ailleurs, remarque doit être faite qu’il est  étonnant de voir les rédacteurs du C.O.C. s’intéresser aumutuus dissensus, tout en négligeant les cas ouvrant droit à résiliation unilatérale. Pourquoi ne pas leur consacrer un chapitre alors qu’ils emportent eux-aussi extinction du contrat? 46Sur les autres intérêts, Cf. I. ARIBI,thèse précit., n° 207 et s. et les réf. citées.  47 Cf. Ch. AUBRY et Ch. RAU, t. IV, § 348 et § 314, 6e éd., par E. BARTIN, Librairie de la Cour de cassation, 1942. 48 Cf. I. ARIBI,thèse précit., n° 207 et s. 49Cf.supra, n° 3. 50Cf. C.O.C., art. 418 ,adde infra, n° 46 et s.  
I. ARIBI : REGARDS SUR «AL IQÂLA» OU LEMUTUUS DISSENSUS 87  15. A vrai dire, ces deux critiques restent peu dirimantes. S’agissant de la première, elle concerne la terminologie sur laquelle il n’est pas nécessaire de se passionner furieusement. Les notions contiguës de résolution, de nullité, de résiliation, de dédit sont parfois, aujourd’hui encore, allègrement confondues52, sans compter qu’à l’époque de la rédaction du Code tunisien, on désignait, en droit français, lemutuus dissensus par l’expression de résiliation conventionnelle53. Quant à la seconde critique, il est à noter que certains codes européens n’ont pas échappé à pareils travers54. 16.toute la difficulté n’est pas là. Si nous posions la véritableAussi, question, celle dont dépend l’harmonie de la notion de résiliation volontaire ouiqâla, il faudrait se demander si les rédacteurs du Code des obligations et des contrats avaient réussi leur œuvre originale. Pour mettre au clair cette question, il faudra passer par une analyse du chapitre VIII, à la lumière du droit positif et de la logique juridique. A cet égard, la lecture du chapitre laisse apparaître une césure entre ses différents articles, qui témoigne d’une progression logique et chronologique : c’est que certaines dispositions gouvernent les conditions de la résiliation volontaire, alors que les autres en régissent les effets55.                                                                                                                              51 Cf. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE,op. cit., n° 1216, à propos de la nullité et de la condition résolutoire.Adde infra, n° 15. Néanmoins, si nous nous mettions à la place des rédacteurs du C.O.C., on pourrait imaginer leur embarras. Déterminés à consacrer tout un chapitre à la révocation, ils ne pouvaient pas l’insérer immédiatement après l’art. 242 du C.O.C, siège principal dumutuus dissensusd’encombrer des dispositions générales; ils ne pouvaient, car cela risquerait pas, non plus, l’insérer dans la 2nde partie relative aux contrats spéciaux, parce que, précisément, elle n’en est pas un. Et comme la résiliation entraîne l’extinction du contrat, la tentation fut alors, très probablement, grande de l’insérer dans le titre relatif à l’extinction des obligations. Cependant, ce choix reste, comme nous l’avons vu, peu heureux. Comp. C. civ. Irakien qui traite de la révocation dans le cadre du titre consacré à l’extinction du contrat. 52Cf. J. DUPICHOT, La prétendue résolution amiable peut toutefois opérer rétroactivement  mais seulement inter partes, comme toute réisliation,Gaz. Pal. Doctrine, p. 215; I. ARIBI, 1983, thèse précit., n° 98 et s. 53Ibid, n° 68, et ce sans distinguer suivant qu’il opère rétroactivement ou non. Il faut  d’ailleurs noter que certaines traductions des ouvrages du droit musulman (cf.Thofatd’IBN AÇIM précité) utilisent le mot résiliation pour traduire“al iqâla”. 54 de 1865, puisque leurs rédacteurs ontIl en est ainsi du C. civ. français ou du C. civ. italien commis l’erreur d’insérer dans le titre relatif à l’extinction des obligations des mécanismes qui, en raison de leur rétroactivité, n’entraînent pas extinction, mais suppression totale de l’obligation, tels que la nullité et la condition. Erreur évitée, à juste titre et sans doute en raison des critiques des auteurs d’alors, par les rédacteurs du C.O.C. Mais, il n’en demeure pas moins qu’ils ont commis une autre erreur avec la résiliation volontaire. 55 et l’appréciation de ces dispositions seront, selon les besoins, successives ou L’analyse simultanées .
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