Regards sur le droit brésilien - article ; n°4 ; vol.59, pg 1239-890

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2007 - Volume 59 - Numéro 4 - Pages 1239-890
Cet article présente un compte-rendu des actes du colloque du 23 novembre 2006, tenu à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, pour le lancement du livre «Introduction au droit brésilien». Écrit par de jeunes chercheurs brésiliens et franco-brésiliens vivant ou ayant vécu en France, ce livre propose aux juristes francophones un vaste panorama des branches principales du droit brésilien. Cet article fait la synthèse des contributions apportées au colloque par les professeurs M. Michel Fromont, M. Jean-Michel Blanquer, Mme Bénédicte Fauvarque-Cosson, M. Stéphane Monclaire, et M. Eros Roberto Grau (juge à la Cour suprême brésilienne). L’essentiel du débat concerne l’apport du droit comparé, ainsi que l’originalité des systèmes juridiques latino-américains et du droit brésilien.
This article reports on the colloquium held at the University of Paris 1 Panthéon-Sorbonne, on November 23rd, 2006, for the launch of the book «Introduction to Brazilian Law». The various chapters of this book have been written by Brazilian and French-Brazilian young scholars, living or having recently lived in France. They provide an authoritative overview to essential issues of Brazilian law for French-speaking lawyers. This article summarizes and synthesizes the contributions of Professors Michel Fromont, Jean-Michel Blanquer, Bénédicte Fauvarque-Cosson, Stéphane Monclaire, and Eros Roberto Grau (judge at the Brazilian Supreme Court). Some relevant subjects such as the contribution of comparative law, the originality of Latin American legal systems and Brazilian Law are here reported.
12 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2007
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REGARDS SUR LE DROIT BRÉSILIEN Domingos PAÏVA de ALMEIDA Cet article présente un compte-rendu des actes du colloque du 23 novembre 2006, tenu à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, pour le lancement du livre « Introduction au droit brésilien ». Écrit par de jeunes chercheurs brésiliens et franco-brésiliens vivant ou ayant vécu en France, ce livre propose aux juristes francophones un vaste panorama des branches principales du droit brésilien. Cet article fait la synthèse des contributions apportées au colloque par les professeurs M. Michel Fromont, M. Jean-Michel Blanquer, Mme Bénédicte Fauvarque-Cosson, M. Stéphane Monclaire, et M. Eros Roberto Grau (juge à la Cour suprême brésilienne). L’essentiel du débat concerne l’apport du droit comparé, ainsi que l’originalité des systèmes juridiques latino-américains et du droit brésilien. This article reports on the colloquium held at the University of Paris 1 Panthéon-Sorbonne, on November 23rd, 2006, for the launch of the book « Introduction to Brazilian Law ». The various chapters of this book have been written by Brazilian and French-Brazilian young scholars, living or having recently lived in France. They provide an authoritative overview to essential issues of Brazilian law for French-speaking lawyers. This article summarizes and synthesizes the contributions of Professors Michel Fromont, Jean-Michel Blanquer, Bénédicte Fauvarque-Cosson, Stéphane Monclaire, and Eros Roberto Grau (judge at the Brazilian Supreme Court). Some relevant subjects such as the contribution of comparative law, the originality of Latin American legal systems and Brazilian Law are here reported.
 Compte rendu du colloque du 23 nov. 2006 réalisé à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), à l’occasion du lancement du livre « Introduction au droit brésilien »,D. PAÏVA de ALMEIDA (dir.), Paris, éd. L’Harmattan.
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Le 23 novembre 2006, à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, à l’amphithéâtre Georges Dupuis du Centre Malher, a eu lieu le colloque pour le lancement du livre « Introduction au droit brésilien ». Ce colloque a été l’aboutissement d’un projet qui a duré un an et demi pour se concrétiser. L’objet des lignes qui suivront, est de rappeler les objectifs du projet et de 1 présenter un résumé des réflexions tenues par les participants au colloque . I. PRÉSENTATION DU PROJET « INTRODUCTION AU DROIT BRÉSILIEN » Le livre « Introduction au droit brésilien » est un projet de jeunes chercheurs brésiliens et franco-brésiliens vivant ou ayant vécu récemment en France. Son objectif est de contribuer à faire connaître le droit brésilien au sein de la communauté juridique francophone. Il s’inscrit dans un mouvement plus général de diffusion de la culture brésilienne, dont le point culminant a été « l’année du Brésil en France », célébrée en 2005. En cette année 2005, la culture brésilienne était commémorée en France dans ses multiples manifestations. Mais il était regrettable de constater la place restreinte dont bénéficiait la culture juridique. Certes, bon nombre de rencontres et de séminaires juridiques franco-brésiliens ont eu lieu. Mais ils ont révélé surtout une grande évidence : le manque d’un support pédagogique général d’initiation du lecteur francophone à l’étude du droit brésilien. Produire un livre sur le droit brésilien, proposant une vision générale et accessible, paraissait constituer alors une démarche évidente et nécessaire. Mais si l’idée était simple à imaginer, était-elle faisable ? Comment y procéder ? Quels aspects du droit brésilien choisir ? De quelles sources s’inspirer ? Qui peut le rédiger ? Sur quels soutiens compter ? Etc. Ces questions ayant dues être résolues une à une, elles ont abouti au schéma suivant. Le livre devait proposer une initiation aux branches principales du droit brésilien. Du droit public au droit privé, en passant par le droit pénal et le droit international, la plupart des grandes thématiques du droit devaient y être contenues. L’approche devait être sobre, objective, axée
1  Les conférences sont publiées en intégralité dans la revue électroniqueCulturas Jurídicas, vol. 2, n° 2, juil.-déc. 2007 (www.culturasjuridicas.com.br ). Sommaire : 1. Le regard d’un juriste européen sur le droit brésilien (M. FROMONT) ; 2. Le droit brésilien et l’originalité des droits d’Amérique latine (J.-M. BLANQUER) ; 3. Le droit brésilien, cet « inconnu » qui ne l’est plus (B. FAUVARQUE-COSSON) ; 4. Eléments d’archéologie de la Constitution brésilienne de 1988 (S. MONCLAIRE). 5. Ordre juridique et exception dans la jurisprudence de la Cour suprême fédérale brésilienne (E. R. GRAU).
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sur la présentation du droit positif et structurée de la façon la plus claire possible. L’inspiration est venue des publications générales de droit étranger. Ces publications se succèdent en France depuis l’après-guerre et suivent même une certaine logique historique. D’abord, le droit des vainqueurs : droits nord-américain, anglais, soviétique, chinois et français (pour juristes étrangers). Le droit des anciennes colonies méditerranéennes suscite aussi un grand intérêt : droits musulman, marocain et libanais. Un peu plus tard, l’on réhabilite le droit des puissances battues : droits japonais et allemand. À partir des années 1990, c’est au tour des pays émergents : droit israélien, droit indien et désormais droit brésilien. Parmi ces différentes publications, celles qui ont inspiré le plus la conception de notre ouvrage, sont l’Introduction au droit allemanden trois tomes dirigée par les professeurs Michel Fromont et Alfred Rieg, et le second tome duDroit françaisdirigé par le professeurRené David. Dès lors, il s’agit de présenter une par une les branches principales du système de droit national, sous forme de synthèse, et avec le concours de différents collaborateurs. Le choix des participants au projet suit le principe suivant : mettre en valeur le dynamisme des jeunes chercheurs brésiliens ou franco-brésiliens établis en France. Leur présence bien enracinée sur le sol français est quelque chose d’exceptionnelle. Elle est expressive non seulement quant au nombre d’effectifs faisant leur troisième cycle en France, mais aussi quant à la qualité du lien noué avec les institutions françaises. En effet, nombreux sont allocataires de recherche, moniteurs, attachés temporaires d’enseignement et de recherches, vacataires ou membres de réseaux de recherche importants en France. L’enthousiasme a gagné les différents auteurs au fur et à mesure qu’ils découvraient le projet. D’un côté, c’était l’occasion de contribuer à la diffusion d’une partie du patrimoine culturel brésilien qui est mal connue à l’étranger. D’un autre côté, c’était l’occasion de se montrer reconnaissant envers la France et ses institutions universitaires, en produisant un document que tous espèrent être de la plus grande utilité. Alors que notre projet se mettait en place, nous avons appris que les professeurs Arnoldo Wald et Camille Jauffret-Spinosi préparaient un livre intituléLe droit brésilien hier, aujourd’hui et demain, sous le patronat de la Société de législation comparée. Animés par le même but, les deux projets se structurent toutefois différemment en ce qui concerne les aspects du droit abordés et le profil des participants. Au vu de ces différences, nous nous sommes réjouis de constater la complémentarité profonde entre les deux projets. Ensemble, ils forment deux piliers d’initiation indispensables pour la découverte du droit brésilien.
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Il serait injuste de ne pas souligner le soutien fondamental apporté à notre initiative par les professeurs Gérard Marcou et Michel Fromont, ainsi que par l’École doctorale de droit comparé dirigée par Mme la professeure Christine Lazerges, et par l’École doctorale de droit public et de droit fiscal dirigée à l’époque par M. le professeur Étienne Picard. Le colloque de lancement du livre a compté en plus avec le soutien de l’Ambassade du Brésil en France et de la Société de Législation Comparée, auxquelles nous sommes très reconnaissants. II. RÉFLEXION SUR LES ACTES DU COLLOQUE Le lancement du livreIntroduction au droit brésiliena eu lieu dans un amphithéâtre rempli. Le nombre d’auditeurs était en rapport avec la qualité des intervenants, à savoir les professeurs français M. Michel Fromont, M. le recteur Jean-Michel Blanquer, Mme Bénédicte Fauvarque-Cosson et M. Stéphane Monclaire, ainsi que le professeur et juge à la Cour suprême brésilienne, M. Eros Roberto Grau. S’ils ont abordé des thèmes divers, leurs interventions répondent à deux démarches épistémologiques communes. La première consiste à approcher le droit brésilien. Une fois cette approche établie, la seconde consiste à expérimenter le droit brésilien. A. -Approcher le droit brésilien Approcher un droit étranger ne va pas de soi et demande une série de précautions préalables. Les intervenants au colloque en ont pleine conscience. Leurs réflexions se structurent alors autour des deux problèmes suivants : est-ce que le juriste de langue française peut approcher le droit brésilien ? à supposer que ce soit le cas, quels repères de départ peut-il utiliser? 1. Peut-on approcher le droit brésilien ? La réponse est estampillée dans l’intitulé même de l’intervention de Mme Fauvarque-Cosson : « Le droit brésilien, cet « inconnu » qui ne l’est plus ». L’intervenante noue ainsi un dialogue avec les professeurs Wald et Jauffret-Spinosi, dont l’avant-propos du livrehier,Le droit brésilien aujourd’hui et demain, s’intitule « Le droit brésilien, cet inconnu ». Quittant le domaine de l’inconnu pour rentrer dans celui du connu, le droit brésilien devient donc connaissable ou approchable. Le lecteur de langue française dispose désormais de moyens d’initiation suffisants. Il en
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tire pleinement bénéfice. Un système étranger de plus, et non des moindres, vient élargir l’univers de connaissance possible du lecteur francophone. Mais celui-ci en supporte aussi la charge : dorénavant, la seule barrière linguistique ne justifie plus d’exclure le droit brésilien des grands débats comparatifs. Cette charge, Mme Fauvarque-Cosson entend bien l’expliciter : « il est temps que les juristes français, de plus en plus préoccupés par les divers mouvements d’européanisation et d’internationalisation du droit, s’ouvrent aux sources extérieures, y compris celles qui ne sont pas civilistes ou de common law, y compris celles des pays émergents ». L’étude du droit brésilien, venant ainsi élargir les frontières du connaissable en ce qui concerne le droit des « pays émergents », s’inscrit dans un renversement de situation net. Le professeur Fromont l’illustre bien: « Quand j’ai écrit le livreLa justice constitutionnelle dans le monde, je me suis aperçu que personne en France ne parlait de la justice constitutionnelle en Amérique latine en général et spécialement au Brésil ». Pour sa part, M. Blanquer rappelle que, malgré une large part d’ignorance, il existe bien des institutions en France qui s’efforcent depuis plusieurs années, d’encourager l’étude des droits latino-américains, dont l’Institut des Hautes Études de l’Amérique latine et l’Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains. Le professeur rappelle qu’il y a « un dynamisme des relations académiques sur le plan juridique entre la France et le Brésil » dont l’importance ne doit pas être sous-estimée (Blanquer). Une fois que tous sont d’accord sur le fait que le droit brésilien soit devenu suffisamment connaissable ou approchable, une seconde réflexion s’impose : quelles en sont les voies possibles d’accès ? 2. Comment approcher le droit brésilien ? Quand on décide de partir à la conquête d’un droit étranger et à supposer qu’on en ait effectivement les moyens, il est prudent de se prémunir d’un bon plan de route. Dans ce domaine, les sentiers les plus sûrs sont certainement les plus éprouvés. Prudemment donc, les intervenants empruntent la bonne vieille technique du jeu de miroirs: le système de droit étranger en question, ressemble-t-il ou non au mien ? Appartient-il à la famille de droit occidental ou non ? Relève-t-il du modèle de lacivil lawou de lacommon law? En guide hautement expérimenté, le professeur Fromont ouvre la voie : « ce qui est intéressant lorsque l’on considère le droit brésilien depuis l’Europe, c’est de mesurer quelle est l’influence respective des différents droits européens et du droit de l’Amérique du Nord sur le droit brésilien ».
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Et à lui d’avertir : « le Brésil a fait largement sienne cette conception du droit issue des universités européennes, même s’il a importé quelques institutions de la common law nord-américaine » (Fromont). Le clivage entre les modèles de « droit continental » et « anglo-saxon » est décidément un point de repère déterminant. Il se vivifie d’autant plus que les juristes français n’ont pas encore oublié le tôlé provoqué par les rapports Doing Businessla Banque Mondiale déméritant l’efficacité économique de du « droit continental ». Dès lors, approcher le droit brésilien et en retenir les mérites, c’est aussi tenir compte du dynamisme du modèle decivil law: « le Brésil montre que la loi, voire même la codification constituent encore des instruments efficaces de développement économique» (Fauvarque-Cosson). Bien entendu, il faut faire la juste part des choses et donner à César ce qui lui revient. L’on reconnaît volontiers que le droit brésilien a beaucoup emprunté au droit nord-américain et qu’il en a fait un métissage original: « S’il fut d’abord l’héritier du droit de l’Europe continentale puis du droit public des États-Unis, ce droit brésilien se présente désormais comme un droit mixte, doté de ses caractéristiques propres. En effet, il a su concilier, de manière originale, la famille romano-germanique et celle decommon law» (Fauvarque-Cosson). Aussi, l’approche du droit brésilien ne se limite pas à l’étude des « emprunts ». Les intervenants tiennent à distinguer entre ce qui relève de l’ordre de l’« influence directe » et ce qui n’est que « simple concordance » (Fromont). De même, ils distinguent ce qui pourrait être « imitation servile » de ce qui pourrait être « repli défensif sur soi-même », deux extrêmes que l’on concorde à observer n’être nullement représentatifs du droit brésilien (Fauvarque-Cosson). Enfin, sur un tout autre registre, le clivage classiquecivil law et common lawdépassé lorsqu’on prend le monde entier pour objet de est réflexion. Ainsi, dans une approche de la Constitution brésilienne, il est possible de s’intéresser à certaines de ses caractéristiques, en la confrontant non pas aux standarts habituels, mais aux constitutions de pays de l’Europe de l’Est, d’Amérique latine, d’Afrique et d’Asie (Monclaire). Le droit brésilien étant donc approchable et une feuille de route ayant été tracée, la démarche rentre dans sa seconde étape : expérimenter le droit brésilien.
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B. -Expérimenter le droit brésilien Les européens expérimentent le Nouveau monde depuis cinq siècles. Ils sont fascinés par son exotisme et ses ressorts multiples qui semblent inépuisables et toujours à découvrir. Or, qu’en est-il du domaine juridique, aujourd’hui que le temps des découvertes, puis desconquistas, puis des indépendances, puis des révolutions et des contre-révolutions, semble tout à fait révolu ? De son expérimentation du droit brésilien, quelle appréciation garde le juriste européen : la rencontre d’un modèle exotique ? la rencontre d’un modèle avant-gardiste ? 1. Une expérimentation exotique ? Sur ce point, les intervenants européens sont tous d’accord. Grâce à l’utilisation du jeu de miroirs que nous avons évoqué précédemment, ils constatent que le droit brésilien n’est pas un droit exotique vis-à-vis de l’Europe. Parce qu’il en est l’héritier culturel, il constitue plutôt un « creuset de traditions » (Blanquer) ou un « droit mixte » (Fauvarque-Cosson). Dans une image bucolique, le droit brésilien est comme « l’abeille » qui est allée « butiner sur toutes les fleurs du monde » (Fromont). Le nectar qui en résulte, semble tout à fait juteux : « Parmi les droits européens, le droit français a certes joué un rôle ème important dans le passé, spécialement au 19 siècle. Néanmoins, depuis un siècle, d’autres droits européens, notamment ceux d’Allemagne, de Suisse, d’Italie et, plus récemment des Pays-Bas ont également exercé une assez grande influence sur le droit brésilien en raison même de leur plus grande ouverture aux idées nouvelles. Il était donc normal que le droit brésilien prît ce qu’il y avait de meilleur dans chacun d’eux. C’est pourquoi l’étude du droit brésilien peut apporter aux juristes français des idées fécondes » (Fromont). Bien entendu, les intervenants ne veulent pas effectuer des jugements de valeur. Il s’agit seulement d’être objectifs vis-à-vis des repères de comparaison qui leur servent de repère : « Il ne s’agit pas d’un jugement de valeur mais simplement de constater un phénomène d’hybridation à la fois traditionnel et moderne » (Blanquer). Ainsi, l’on dira que le droit brésilien est « typiquement latino-américain », en ce sens qu’« il y a le mélange des traditions des États-Unis et de celles d’Europe, et de la France en particulier sans oublier celle du Portugal en l’occurrence. Ce mélange donne une série d’institutions mixtes ou une série de mariages entre les différents systèmes institutionnels» (Blanquer). Cette « mixité » ou « série de mariages », le professeur Fromont l’expose magistralement.
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Sur le plan institutionnel, l’influence du droit nord-américain est prépondérante : fédéralisme, présidentialisme et pouvoir juridictionnel indépendant chapeauté par une Cour suprême. Et il précise : « ce n’est que dans le détail que l’on retrouve des institutions qui manifestement ne sont pas nord-américaines, mais bien européennes » (Fromont). D’après le professeur Fromont, ces institutions « bien européennes » sont les suivantes : les limitations constitutionnelles au pouvoir constituant dérivé (comme en Allemagne) ; la présence de juges de carrière (comme dans la plupart des pays européens) ; l’existence au sein du pouvoir juridictionnel d’une spécialisation interne pour les litiges de l’administration publique (comme en Suisse et aux Pays-Bas) ; l’organisation du ministère public formant un corps distinct des juges (comme en Espagne et en Italie). Le « métissage » du droit brésilien est bien marqué en ce qui concerne le système de contrôle de constitutionnalité. D’un côté, il existe une Cour suprême au sommet de l’organisation juridictionnelle et chaque juge ou tribunal inférieur peut exciper les litiges concrets de l’application de lois jugées inconstitutionnelles, comme aux États Unis. D’un autre côté, le droit brésilien a vu évoluer des mécanismes de contrôle abstrait et concentré de constitutionnalité, ainsi que des « procédures spéciales tendant à la protection des droits fondamentaux qui sont fort éloignées de lacommon lawconcurrence des» (Fromont). L’on peut même y voir une « procédures » : « c’est-à-dire la possibilité de court-circuiter certaines procédures avec d’autres procédures avec notamment la possibilité de saisine directe pour la défense des droits fondamentaux » (Blanquer). Toujours sur le plan institutionnel, les intervenants soulignent qu’il n’est pas question de simple mimétisme. L’organisation fédérale en est l’illustration : « Le droit des États-Unis a tout d’abord apporté le fédéralisme même s’il y a des différences importantes entre le fédéralisme nord-américain et le fédéralisme brésilien, ce dernier étant beaucoup moins fortement décentralisé » (Fromont). Comparée aux autres fédérations latino-américaines, la brésilienne apparaît comme la plus consistante : « Le Brésil (…) est celui qui prend au plus sérieux la notion de fédéralisme en Amérique latine. Si l’on compare au Venezuela, cela va de soi, mais si l’on compare au Mexique ou à l’Argentine, l’on voit le respect de l’idée fédérale qui est probablement plus fort dans le cas brésilien que dans le cas des autres pays latino-américains » (Blanquer). Mais ce « respect de l’idée fédérale » a aussi son revers : « le fédéralisme brésilien est un facteur de paralysie institutionnelle très fort et c’est un frein à la réforme même » (Blanquer). Dans le domaine du droit privé, le rapprochement avec les droits européens decivil lawLes droits français, allemand mais: « très fort  est aussi italien et suisse ont servi de modèles ; à cet égard, on peut relever la forte influence du droit allemand dans le code de 1916 puis, dans le code de
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2002, celle du Code civil italien de 1942 » (Fauvarque-Cosson). Au professeur Fromont de préciser : « Une autre caractéristique du code civil brésilien, du moins aux yeux du juriste français, est l’existence d’une partie générale sur le modèle du Code civil allemand. (…) La technique de la partie générale a été inaugurée avec éclat par le Code civil allemand de 1896 ». En ce qui concerne le droit des contrats, il a été souligné que le nouveau Code de 2002 n’est nullement exotique vis-à-vis de l’Europe. Seulement, il marque une perte de l’influence du droit français par rapport aux autres pays européens : « en ce domaine, le droit brésilien a plutôt suivi en 2002 l’exemple des droits civils des autres États européens que celui du droit français. (…) Le Brésil (…) donne une grande importance à d’autres considérations qui se sont surtout développées dans les droits des pays voisins de la France telles que l’équilibre du contrat, la protection de la personne et des droits fondamentaux et la protection de la confiance qui doit régner entre particuliers. D’où l’irruption de nouvelles notions en droit allemand, en droit italien et en droit néerlandais. (…) Le résultat de cette transformation du droit du contrat est évidemment l’accroissement du pouvoir d’appréciation du juge» (Fromont). Si le juriste européen ne garde pas une appréciation exotique de l’expérimentation du droit brésilien, éprouve-t-il du moins un goût de modernité, à l’image de ce qui pourrait être un Nouveau monde « juridique » ou à l’image du romainLe Brésil, terre d’avenirl’écrivain autrichien de Stefan Zweig ? 2. Une expérimentation avant-gardiste ? À ce propos, les intervenants semblent moins concordants. Le droit brésilien offre tantôt un sentiment d’innovation ou modernité, tantôt le sentiment de déjà-vu ou de retard. Dans un sens optimiste, l’on souligne volontiers l’« avant-gardisme juridique » du droit brésilien: « Le fait de mélanger ainsi les traditions constitutionnelles des États-Unis et d’Europe conduit certainement à une sorte de troisième voie juridique qui est en elle-même un facteur d’innovation » (Blanquer). Le droit brésilien serait même « en voie de devenir un modèle, non seulement en Amérique latine, mais aussi dans le monde et plus spécifiquement pour les juristes français et européens » (Fauvarque-Cosson). Sur un registre plus circonspect, l’on explique que si « l’étude du droit brésilien peut apporter aux juristes français des idées fécondes », c’est parce qu’il a pris « ce qu’il y avait de meilleur » dans différents droits, notamment les droits européens eux-mêmes (Fromont).
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La place qu’occupe la Constitution dans le droit brésilien suscite des réflexions différentes. Dans le registre optimiste : « La Constitution est conçue comme un instrument d’avant-gardisme, comme le constat d’un devoir être et non comme un constat de ce qui existe pour de vrai (…). En Europe nous sommes allés lentement vers la constitutionnalisation des branches du droit au travers du développement du contentieux constitutionnel. Dans le cas brésilien qui accentue de ce point de vue là d’autres cas en Amérique latine, c’est l’écriture même de la Constitution qui à l’origine de cet avant-gardisme constitutionnel, de cette volonté d’englober l’ensemble des droits dans un seul document » (Blanquer). Dans le registre pessimiste : la Constitution est le fruit d’une série de compromis effectués au sein d’une Assemblée nationale constituante assise sur des « défauts de représentativité » (Monclaire). Trop longue - la plus volumineuse au monde ! -, fruit d’antagonismes importants, elle comporte des promesses irréalisables. À force d’avoir voulu tout y mettre en vue de privilégier la « sécurité juridique », elle finit par engendrer une situation d’ « incertitude juridique » - le pays se trouve en situation de réforme constitutionnelle presque quotidienne depuis les années 1990, car la Constitution doit faire l’objet d’amendements multiples censés l’adapter aux besoins nouveaux (Monclaire). La place qu’occupe la loi suscite aussi de grands questionnements. Dans un registre optimiste, l’on explique : « En ce pays, la loi n’est ici synonyme ni de rigueur, ni de lenteur. Le droit brésilien se caractérise au contraire par la rapidité des changements accomplis, ce qui est dû au fait qu’il s’agit d’un pays en voie de développement rapide où le législateur non seulement accompagne les faits mais les devance souvent » (Fauvarque-Cosson). D’un autre côté, l’on estime que le législateur n’a pas d’autre choix, que de se plier face à l’existence d’un « droit informel » (en droit civil et du travail notamment), qui finit tôt ou tard par se « formaliser » : « on prend acte du fait que s’est développé un droit informel non seulement dans les favelas mais L’on peutdans toute une série de pratiques sociales. (…) comparer avec ce qui s’est passé en matière de droit de propriété tout au long de l’histoire brésilienne, c’est-à-dire au fond ce phénomène de régularisation progressive des phénomènes qui s’imposent » (Blanquer). Quant au nouveau Code civil de 2002, son avant-gardisme est reconnu à l’unisson : un « code résolument novateur » (Fromont), un « code original par sa conception et sa modernité » (Fauvarque-Cosson). En ce qui concerne le processus d’unification du droit privé en revanche, l’expérience brésilienne n’aurait rien d’innovant : « L’une des grandes particularités du droit brésilien est d’avoir réuni dès le Code de
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1916 le droit civil et le droit commercial en un seul code, le Code civil. Certes d’autres pays européens l’ont fait avant le Brésil. À notre connaissance, c’est la Suisse qui, comme en bien d’autres domaines (par exemple, la justice constitutionnelle), a donné la première l’exemple (…). Il y a aussi le grand exemple du Code civil italien de 1942 qui a intégré le droit commercial au droit civil. (…) Il est incontestable que la notion de droit commercial est une notion dépassée comme le montre l’exemple du Code civil européen le plus récent, celui des Pays-Bas (1970/2003). En ce domaine, le Brésil a purement et simplement suivi une évolution qui est 2 pratiquement générale en Europe » (Fromont) . Enfin, le dernier élément de réflexion commune concerne l’office du juge. Ici, le ton optimiste est de mise : « Le droit brésilien nous en offre, depuis fort longtemps déjà, une magnifique illustration. A propos des méthodes d’interprétation des lois au Brésil, René David enseignait, dans son cours de 1948, que les juges brésiliens, non contents de fonder leurs jugements sur les codes récents de leurs pays, ont à cœur de montrer que la solution qu’ils consacrent s’accorde avec le sens de la justice commun à toutes les nations civilisées, et qu’elle répond ainsi aux exigences du bien commun » (Fauvarque-Cosson). Cette appréciation est plus que confirmée par l’exposition de M. le juge Grau. Selon lui, la Cour suprême « joue un rôle important dans la construction d’un ordre juridique convenable à notre temps. Ce rôle a une signification spéciale dans ce que j’appellerais la vivification du droit brésilien » (Grau). Par la suite, M. le juge Grau évoque un arrêt récent rendu en équité par la Cour suprême fédérale. Elle aurait admis une interprétationcontra legemdu texte constitutionnel, pour tenir compte d’une situation exceptionnelle : celle d’une dame âgée affectée d’une maladie grave incurable, dans une procédure d’exécution contre l’administration publique débitrice. Pour rendre plus rapide l’exécution de la créance, la Cour a accepté de ne pas appliquer en l’espèce une restriction procédurale prévue par la Constitution. M. le juge Grau en tire la leçon suivante : « Nous, les magistrats, ne sommes pas des simples lecteurs des ces textes – il nous suffirait d’être alphabétisés pour ça – mais nous produisons des normes en tramant et en rajustant le système judiciaire lui-même ».
2  Il faut préciser que le juriste brésilien TEIXEIRA DE FREITAS a élaboré au cours des années 1860 un projet de code regroupant déjà le droit civil et le droit commercial, et contenant une partie générale commune. Considéré trop osé par certains responsables politiques, ce projet n’a jamais été adopté. Néanmoins, il a beaucoup influencé la codification des droits argentin, paraguayen et uruguayen.
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