Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du Québec - article ; n°1 ; vol.47, pg 33-49

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1995 - Volume 47 - Numéro 1 - Pages 33-49
Le nouveau Code civil du Québec, dans le domaine du droit des biens, est susceptible de retenir l'attention des comparatistes pour deux raisons : d'une part, on y décèle, dans certaines des formulations choisies pour exprimer des institutions classiques, une volonté législative de faire de nouvelles applications, parfois inattendues, de la notion de droit réel ; d'autre part, la réception de la notion du trust hisse les conceptions globales du droit patrimonial québécois à un niveau juridique intéressant. L'auteur offre une esquisse des traits saillants de ces innovations.
The new Civil Code of Quebec, in its provisions on the law of property, may interest students of comparative law for two reasons : first, some of the re-formulations adopted to express classical institutions of property law suggest that the traditional notion of real rights has been extended to new — and sometimes unexpected — applications ; second, the reception of the concept of the trust (fiducie) prompts the reflection that Quebec law is striving to give a new global configuration to patrimonial entitlements. The author resumes the principal features of these developments.
17 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : dimanche 1 janvier 1995
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John E.C. Brierley
Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du
Québec
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 33-49.
Résumé
Le nouveau Code civil du Québec, dans le domaine du droit des biens, est susceptible de retenir l'attention des comparatistes
pour deux raisons : d'une part, on y décèle, dans certaines des formulations choisies pour exprimer des institutions classiques,
une volonté législative de faire de nouvelles applications, parfois inattendues, de la notion de droit réel ; d'autre part, la réception
de la notion du trust hisse les conceptions globales du droit patrimonial québécois à un niveau juridique intéressant. L'auteur
offre une esquisse des traits saillants de ces innovations.
Abstract
The new Civil Code of Quebec, in its provisions on the law of property, may interest students of comparative law for two reasons :
first, some of the re-formulations adopted to express classical institutions of property law suggest that the traditional notion of real
rights has been extended to new — and sometimes unexpected — applications ; second, the reception of the concept of the trust
(fiducie) prompts the reflection that Quebec law is striving to give a new global configuration to patrimonial entitlements. The
author resumes the principal features of these developments.
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Brierley John E.C. Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code civil du Québec. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 33-49.
doi : 10.3406/ridc.1995.5011
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1995_num_47_1_5011R.I.D.C. 1-1995
REGARDS SUR LE DROIT DES BIENS
DANS LE NOUVEAU CODE CIVIL
DU QUÉBEC
John E. C. BRIERLEY*
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université McGill (Montréal)
Le nouveau Code civil du Québec, dans le domaine du droit des biens,
est susceptible de retenir l'attention des comparatistes pour deux raisons :
d'une part, on y décèle, dans certaines des formulations choisies pour
exprimer des institutions classiques, une volonté législative de faire de
nouvelles applications, parfois inattendues, de la notion de droit réel ; d'autre
part, la réception de la notion du trust hisse les conceptions globales du
droit patrimonial québécois à un niveau juridique intéressant. L'auteur offre
une esquisse des traits saillants de ces innovations.
The new Civil Code of Québec, in its provisions on the law of property,
may interest students of comparative law for two reasons : first, some of
the re-formulations adopted to express classical institutions of property law
suggest that the traditional notion of real rights has been extended to new
— and sometimes unexpected — applications ; second, the reception of the
concept of the trust (fiducie) prompts the reflection that Quebec law is
striving to give a new global configuration to patrimonial entitlements. The
author resumes the principal features of these developments.
1. — Le droit québécois a toujours offert un intérêt certain pour
les comparatistes. Le fond de son droit privé puise ses racines dans l'ancien
* Faculté de droit et Institut de droit comparé, McGill University (Montreal, Canada).
L'auteur remercie ici son collègue, le Pr Paul- André CRÉPEAU pour sa lecture critique
d'une version antérieure de ce texte. 34 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-1995
droit français qui fut transplanté au nouveau monde au XVIIe siècle grâce à
la volonté de Louis XIV. Ce droit, adapté aux exigences socio-économiques
locales et ayant emprunté sur plusieurs points à la common law, s'exprime
depuis 1866, en principe, sous la forme d'un droit civil écrit — d'abord,
dans le Code civil du Bas Canada [C. civ. B. C] de 1866, largement
inspiré (pour son organisation et son style) par le Code civil français de
1804, et maintenant dans le nouveau Code civil du Québec [C. civ. Q.]
mis en vigueur le 1er janvier 1994 l.
Ce nouveau Code retiendra l'attention pour plusieurs raisons. La
première, — et non la moindre, — est qu'il a été mené à bien après de
longues années de gestation. Le code constitue, de plus, un effort soutenu
d'adapter les institutions du droit civil aux réalités de la vie contemporaine,
notamment en accordant une place importante à l'intervention judiciaire
afin d'assurer un meilleur équilibre entre les intérêts des justiciables. La
facture de son organisation, de son style et de ses langues (français et
anglais) est également susceptible d'attirer l'attention de ceux qui s'intéres
sent à la méthodologie juridique et à la juri-linguistique. Ces traits du
nouveau code ont déjà été largement commentés ailleurs 2.
Parmi les innovations identifiables dans le nouveau code, les techni
ques adoptées pour effectuer la transplantation d'idées juridiques étrangè
res au sein du droit civil québécois sont d'un intérêt considérable. Ces
importations, destinées à enrichir le droit, doivent en effet s'intégrer dans
l'ordre juridique existant dont elles ne sauraient bouleverser la cohérence
théorique. On ne s'attend donc pas à constater des changements profonds
dans la manière de concevoir les catégories juridiques de base, telles le
droit des obligations et le droit des biens. Sous ces rapports, la fidélité
du droit civil québécois au droit civil français est, en outre, souvent
proclamée comme un objectif souhaitable.
2. — Pourtant, en matière de biens, le Code civil du Québec remet
en question toute la rigueur et même parfois l'utilité de la conception
romaniste des droits réels. D'une part, on y décèle des déviations par
rapport à la conception classique du droit réel, dans la nouvelle expression
donnée à plusieurs institutions classiques du droit des biens. D'autre part,
dans l'accueil que le code réserve au droit nouveau portant sur le « trust »
(dénommé fiducie) on constate, dans la formulation choisie, un dépasse
ment de cette même notion de base. Si la première tendance signalée est
problématique pour la cohérence théorique du droit des biens traditionnel,
1 Pour l'histoire et une vue d'ensemble du droit civil canadien jusqu'à cette date, v.
en général John E. C. BRIERLEY et R. A. MACDONALD (et autres), Quebec Civil Law
— An Introduction to Quebec Private law, Toronto, Emond Montgomery Publications, 1993.
2 V. les études diverses dans les ouvrages collectifs suivants : Le nouveau Code civil
[:] Interprétation et application (Les journées Maximilien Caron, 1992), Montréal, Les
Éditions Thémis, 1993 (sous la direction de Pierre- André COTÉ) ; Droit québécois et droit
français : communauté, autonomie, concordance (publication conjointe de l'Association
Henri Capitant, l'Association québécoise de droit comparé et de l'Institut de droit comparé
de l'Université McGill), Cowansville (Québec), Les Éditions Yvon Biais, 1993 (sous la
direction de H. P. GLENN). J. BRIERLEY : NOUVEAU CODE CIVIL DU QUÉBEC 35
l'innovation d'un droit nouveau au sujet du trust hisse les conceptions
québécoises du droit patrimonial à un niveau juridique intéressant.
I. DEVIATIONS PAR RAPPORT A LA CONCEPTION CLASSIQUE
DU DROIT RÉEL
3. — La conception romaniste du droit réel a connu son plein essor
dans le droit privé québécois à partir de 1854, date de l'abolition du
régime seigneurial issu de la Coutume de Paris.
A la place d'une conception féodale de la propriété (domaine direct,
domaine utile), la notion d'un droit de propriété « absolu » (dominium)
a dès lors triomphé. Suivant en cela l'article 544 du Code civil français,
l'article 406 du C. civ. B. C. édictait que la propriété « est le droit de
jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu
qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements ».
S 'inspirant encore du Code civil français, le Code québécois de 1866
réglementait les droits réels principaux (démembrements de la propriété)
au Livre deuxième et les droits réels dits accessoires (privilèges et hypothè
ques) au Livre troisième. Le Code civil du Québec, organisé en dix livres,
place les premiers au Livre quatrième et les seconds au Livre sixième.
Examinons dans le nouveau code chacune de ces deux grandes branches
de droits réels où la notion même d'un droit réel prend une tournure
différente par rapport à ce qu'elle a été jusqu'ici.
A. — Droits réels principaux
4. — Le mouvement dans l'idée juridique de base, c'est-à-dire la
conception selon laquelle le droit réel porte sur une chose, s'annonce déjà
dans la nouvelle formulation du droit de propriété à l'article 947, qui se
lit comme suit :
La propriété est le droit d'user, de Ownership is the right to use, enjoy
jouir et de disposer librement et and dispose of property fully and
complètement d'un bien, sous freely, subject to the limits, and
réserve des limites et des conditions conditions for doing so determined
d'exercice fixées par la loi. by law.
Elle est susceptible de modalités et Ownership may be in various modes
de démembrements. and dismemberments.
La nouvelle formulation est frappante pour deux raisons : d'une part,
la propriété porte sur un bien (« property ») et non plus simplement sur
une chose (« thing »). D'autre part, elle est susceptible de modalités et
de démembrements, idées qui sont précisées par la suite à l'article 1009
où il est affirmé que « les principales modalités » de la propriété sont la
copropriété et la propriété superficiaire, de même qu'à l'article 1119 où
il est dit que l'usufruit, l'usage, la servitude et l'emphytéose « sont des
démembrements du droit de propriété et constituent des droits réels ».
Abordons sucessivement ces diverses formulations. 36 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
5. — La propriété. — Convient-il de supposer chez le législateur
la volonté nette d'affirmer, dans le premier alinéa de l'article 947, que
la propriété peut porter maintenant aussi bien sur les biens incorporels
(les créances, les parts sociales et autres droits à caractère patrimonial)
que sur les choses ? ou s'agit-il plutôt d'un lapsus linguae ?
On pourrait soutenir la première interprétation pour deux raisons.
D'une part, le texte est clair et ne prête pas à ambiguïté, sauf dans la
mesure où le terme «biens» a toujours été polyvalent. D'autre part,
l'énoncé traditionnel donné à l'article 899 veut que les « biens » (property),
tant corporels qu'incorporels, se divisent en meubles et immeubles. Toutef
ois, selon les idées classiques en ce domaine, se dire propriétaire d'un
bien incorporel ne relève pas d'une langue juridique correcte. On est
titulaire, et non pas propriétaire, de tels droits, parce que ce sont des
droits, non des choses. Mais la question demeure : a-t-on vraiment voulu
fondre les notions de titularité et de propriété, et ainsi donner raison à
ceux qui, dans la doctrine moderne, ont attiré l'attention sur les déficiences
de la notion de droit réel dans le comportement d'une importante série
de sources de valeurs (droits intellectuels, droits de la personnalité et
autres) 3 ?
Il existe des raisons d'en douter. La conception matérialiste du droit
réel de propriété est retenue à plusieurs endroits : le code parle de choses
ou les sous-entend aux articles 913 et 914, de même à l'article 921 en
matière de possession, à l'article 2910 dans le domaine de la prescription
acquisitive, à l'article 953 en matière de revendication et aux articles
2972 et suivants dans le réaménagement de la publicité des droits patrimo
niaux. De plus, la distinction entre la titularité et la propriété réapparaît
clairement dans les contrats translatifs des droits (vente, à l'art. 1708 ;
donation, à l'art. 1806). Le régime des droits réels et des droits personnels
subsiste encore dans le nouveau code à maintes reprises. De plus, dans
les Commentaires du ministre de la Justice, aucun changement de cette
taille n'est signalé et l'on semble insister sur l'idée traditionnelle que les
biens sont des « choses susceptibles d' appropriation » ou des « choses
matérielles procurant une utilité » 4. Dès lors, on peut douter d'une inten
tion législative de vouloir bafouer les catégories de base, n'eussent été
d'autres innovations qui seront examinées ultérieurement. Mais encore
faut-il observer que l'objet du droit réel semble aussi susceptible d'une
grande plasticité dans les formulations adoptées par le législateur en ce
qui concerne d'autres droits réels principaux. Examinons à présent la
théorie des démembrements de la propriété.
6. — Démembrements de la — Si, d'un côté, la formulat
ion de l'article 947 met en doute le caractère toujours réel de propriété,
l'article 1119 précise, en revanche, que les démembrements de la propriété
« constituent des droits réels ».
3 V., notamment, l'ouvrage de base de S. GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance.
Évolution d'un système des droits patrimoniaux, Paris, L.G.D.J., 1960.
4 Commentaires du ministre de la Justice, Québec, Les publications du Québec, 1993,
1. 1, pp. 527-528. J. BRIERLEY : NOUVEAU CODE CIVIL DU QUÉBEC 37
La question de savoir si le droit civil québécois retient une enumerat
ion limitative de droits réels a déjà été analysée par les tribunaux et la
doctrine 5. Le nouveau Code civil ne semble pas, à notre avis, devoir
apaiser ce débat. L'article 947, alinéa 2, faut-il le rappeler, édicté que le
droit de propriété est « susceptible de démembrements ». L'article 1119
déclare que « l'usufruit, l'usage, la servitude et l'emphytéose sont des
démembrements du droit de propriété [.] ». Une lecture combinée de ces
dispositions nous paraît laisser planer la possibilité qu'un numerus clausus
de droits réels n'existe pas, c'est-à-dire qu'une prérogative quelconque
de la propriété est susceptible d'être démembrée et, ce qui plus est, que
ce démembrement est de perpétuité tout comme la propriété
elle-même. Rappelons à ce propos, d'une part, que l'article 947 déclare
que la propriété porte sur les biens (et non les seules choses) et qu'elle
est susceptible de « modalités et de démembrements » et, d'autre part,
que les « modalités principales de la propriété sont la copropriété et la
propriété superficiaire » (art. 1009) 6.
Certes, se dire propriétaire d'un démembrement de la propriété semb
le, à première vue, un non-sens juridique, mais la jurisprudence sous
l'ancien code a néanmoins abouti à ce résultat. Dans un arrêt maintenant
célèbre, le Conseil privé d'Angleterre (à l'époque, le tribunal d'appel
final pour le Canada) a jugé en ce sens à propos du droit de péché . La
décision est évidemment source de difficulté en ce qu'elle dénature ou
bien le droit de propriété ou bien la notion de servitudes personnelles
(dont l'usufruit reste le prototype dans le nouveau code). La formulation
de l'article 947 est néanmoins assez large pour accommoder l'idée qu'un
droit de propriété puisse subsister à perpétuité en ce qui concerne une
prérogative démembrée du droit de propriété. Dans les catégories connues
de la common law, on dirait qu'il s'agit d'un « profit-à-prendre in gross »,
type de servitude personnelle perpétuelle. Le droit de propriété n'est plus,
dès lors, une notion unique et indivisible. Il y a des types de propriété
qui varient selon leur objet.
La dématérialisation de l'objet de propriété nous paraît possible dans
d'autres hypothèses encore : la copropriété, la propriété dite superficiaire,
la substitution fidéicommissaire.
7. — Copropriété. — La thèse que la n'est pas toujours
exclusivement matérialisée prend appui dans le domaine de la copropriété,
mais dans un cas très particulier, du moins en apparence. Il s'agit de
l'hypothèse où le preneur dans un bail emphytéotique constitue une
« copropriété divise » (c'est-à-dire une copropriété bâtie) sur l'immeuble
qu'il détient (art. 1196 C. civ. Q.). La juxtaposition de ces deux droits
5 V. l'article de référence de Madeleine CANTIN CUMYN, « De l'existence et du
régime juridique des droits réels de jouissance innomés : essai sur 1' enumeration limitative
des droits réels », (1986) 46 Revue du Barreau 3.
6 Adde, comme argument de texte supplémentaire, l'article 911 : « On peut, à l'égard
d'un bien, être titulaire, seul ou avec d'autres, d'un droit de propriété [« of a right of
ownership »] ou d'un autre droit réel... [.] » L'article 912 parle aussi « d'un droit de pro
priété ».
7 Matamajaw Salmon Club c. Duchaine [1921] Appeal Cases 426 (Lord Haldane). 38 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
surprend, pour le moins, car il est évident que le titre de l'emphytéote
expire avec l'écoulement du temps (maintenant fixé à 100 ans à l'art. 1 197).
Le cas s'est produit, sous l'empire de l'ancien code, dans la pratique et
fut jugé, sans doute correctement, une nullité 8. Au lieu cependant de
l'interdire pour l'avenir, le législateur, par une réforme ponctuelle
(art. 441 b.l C. civ. B. C), a expressément édicté un régime à son égard
et le nouveau code reprend l'idée aux articles 1040 et 1196 en précisant
qu'il n'est permis que dans le cas où la durée non écoulée de l'emphytéose
est supérieure à cinquante ans.
L'acheteur d'une unité en « copropriété » établie sur un immeuble
bâti par l'emphytéote n'est, donc, que le titulaire d'une propriété qui
s'évapore avec le temps et dont la valeur monétaire est réduite à néant,
en raison de l'absence d'un droit éventuel de l'emphytéote dans le fonds.
Comme recours pour l'acheteur, il est envisagé que le syndicat peut exercer
un droit de préemption par rapport au bailleur emphytéotique dans le cas
où celui-ci céderait son droit (art. 1082), ou encore qu'un renouvellement
du bail puisse intervenir (art. 1198). Mais toujours est-il que l'initiative
dans l'un ou l'autre cas ne reste pas avec l'acheteur. C'est donc un cas
où le droit de propriété est conçu essentiellement par rapport à la temporal
ité du titre, plutôt que dans la matérialité durable de son objet, du moins
pour son titulaire. L'acheteur, dira-t-on, en common law, acquiert tout
au plus, un « leasehold estate » — un droit à la propriété pour un terme
défini.
8. — Propriété dite superficiaire. — A ce chapitre, le nouveau Code
civil codifie un certain nombre de principes dégagés par la doctrine et
la jurisprudence sous l'empire de l'ancien code où la superficies n'était pas
explicitement réglementée. La propriété dite superficiaire est maintenant
présentée comme une modalité de la propriété, c'est-à-dire la propriété
« des constructions, ouvrages et plantations situés sur l'immeuble apparte
nant à une autre personne» (art. 1011). Dans ce cas, la propriété, qui
peut être perpétuelle (art. 1113), résulte «d'une division de l'objet du
droit de propriété » sur un immeuble dans les cas où le principe de
l'accession trouvera autrement son application (art. 1110). Le propriétaire
d'un terrain peut ainsi vendre le bâtiment ou une partie de celui-ci ou
encore un volume dans le tréfonds.
Le nouveau Code civil va encore plus loin dans cette direction en
laissant entrevoir la possibilité de la cession d'un volume d'air qui
surplombe le terrain. Il semble inadmissible, à première vue, d'admettre
une construction juridique aussi insolite, ne serait-ce que pour la raison
évidente que le tréfoncier n'est pas propriétaire de ce volume d'air, mais
seulement de l'objet matériel qui peut l'occuper. La conclusion contraire
découle, toutefois, de la lecture de l'article 1110 («la propriété superfic
iaire... résulte de la cession de droit d'accession ou de la renonciation
au bénéfice de l'accession») et de l'article 1115 («la perte totale des
constructions... ne met fin à la propriété superficiaire que si celle-ci résulte
8 Roy et al. c. Société immobilière du Cours du Royer et Ville de Montréal [1987]
Recueils de jurisprudence du Québec 1539 (Cours supérieure, Montréal). J. BRIERLEY : NOUVEAU CODE CIVIL DU QUEBEC 39
de la division de l'objet du droit de propriété »). Le but de cette dernière
disposition est probablement de permettre la reconstruction, mais la formul
ation implique la possibilité d'une aliénation de l'espace surplombant le
tréfonds. Le nouveau code semble, donc, fondre les deux éléments constitut
ifs de la situation juridique envisagée, c'est-à-dire, d'une part, la convent
ion (droit personnel) prévoyant la superficie et, d'autre part, l'objet matér
iel de celle-ci, c'est-à-dire la construction éventuelle. Il reste à voir si
la jurisprudence à intervenir fera œuvre de « décomposition » de ces
éléments à la lumière des implications pour le moins insolites auxquelles
le code à ce sujet pourrait aboutir.
9. — Substitutions fidéicommissaires. — Cette institution vénérable,
qui reste dans les conceptions de base déjà familières (deux droits dits
de propriété qui s'échelonnent successivement dans le temps) est rajeunie
en ce qui concerne son fonctionnement de façon à répondre à l'objection
qui lui est souvent faite d'entraver la libre circulation des biens. En effet,
le nouveau code reconnaît au grevé les pouvoirs les plus étendus à titre
onéreux (art. 1229) en vue de faire remploi du prix (art. 1230), même en
ce qui concerne les immeubles. Les biens de la substitution constituent,
donc, plutôt qu'une masse durable de biens existant en nature, indisponible
entre les mains du grevé, un fonds économique ou un fonds de valeur,
à contenu variable, mais toujours affecté au profit éventuel de l'appelé.
Bien que le droit de ce dernier soit reconnu comme un droit de propriété
à l'ouverture de la substitution (art. 1243), la protection de ce droit n'est
plus assurée par l'action d'un droit réel opposable aux tiers acquéreurs
en cas d'aliénation par le grevé. Le droit de l'appelé avant l'ouverture
est maintenant mieux compris comme un droit éventuel, sous la forme
d'un droit ad rem trans personam, à l'universalité représentée par la
locution « biens de la substitution ». En effet, la détermination de ces
biens dans leur individualité matérielle ne sera précisée qu'au moment
de l'ouverture.
L'idée d'un fonds de valeur, à contenu variable mais toujours affecté
au même but, paraît capitale dans le nouveau Code civil dans tous les
cas où la pleine gestion des biens est confiée à une personne (ici le grevé)
mais où les biens sont destinés à une autre personne (ici l'appelé). Elle
reçoit une application générale dans le code dans tous les cas précis où
la loi envisage, comme un régime de gestion, la « pleine administration »
des biens d' autrui. C'est là, précisément, le but du titre septième du Livre
quatrième intitulé « De l'administration du bien d' autrui » (art. 1299 à
1370). Le « droit réel » du bénéficiaire de cette administration prend,
donc, une tournure différente en ce sens qu'il porte non plus sur les
biens particuliers mais désormais sur une universalité (changeante dans
sa composition matérielle) affectée à la satisfaction de ce droit. Comme
le dirait un juriste de la common law, il s'agit, en effet, d'un «fund».
Le droit nouveau reconnaît un droit réel portant sur une universalité
ou une masse de biens en d'autres hypothèses encores.
B. — Droits réels accessoires
10. — Au Livre sixième du Code civil du Québec, le législateur
reconnaît deux formes de sûretés, la priorité (autrefois « privilège ») et 40 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1995
l'hypothèque, comme causes légitimes de préférence parmi les créanciers
(art. 2647). Seule l'hypothèque est présentée comme un droit réel dit
« accessoire » (art. 2660, 2261).
La priorité, quant à elle, est tout simplement le droit d'un créancier
d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires, suivant la cause
de sa créance (art. 2650) et dont le nombre est limité (art. 2651) par
rapport à l'ancien droit. La priorité ne confère aucun droit réel ; elle n'est
qu'une source de préférence opposable aux autres créanciers d'un débiteur
au moment d'une vente forcée de biens par voie d'une attribution préférent
ielle du produit de la vente. Elle n'est soumise à aucune publicité.
L'hypothèque, en revanche, est définie comme un droit réel access
oire. Mais le régime nouveau paraît une construction juridique très diffé
rente de celle que l'on connaissait sous l'ancien code.
11. — Hypothèques. — Les dispositions du Code civil du Québec
au sujet de l'hypothèque constituent un effort, civiliste, d'adapter au
Québec la technique globale d'un «security interest» (c'est-à-dire, une
sûreté globale) du droit américain et des provinces canadiennes de common
law 9. Plus précisément, il s'agit d'un effort visant à assujettir l'idée d'une
sûreté mobilière au régime traditionnel des hypothèques.
L'hypothèque nouvelle est donc mobilière ou immobilière selon
qu'elle grève un meuble ou un immeuble (art. 2665). Tout « bien », corpor
el ou incorporel (art. 899), peut désormais être hypothéqué. Outre un
immeuble corporel ou incorporel, peuvent donc être l'objet d'une hypothè
que : les droits intellectuels, une créance, des actions du capital-action
d'une personne morale (art. 2677), la part d'un associé dans l'actif ou
dans les bénéfices d'une société (art. 2211), les animaux, l'outillage ou
le matériel d'équipement professionnel, les brevets et les marques de
commerce ou encore des meubles corporels qui font partie de l'actif d'une
entreprise et détenus pour être vendus (art. 2684), les navires (art. 2714),
les loyers et indemnités (art. 2695), des biens représentés par un connaisse
ment ou autre titre négociable (art. 2699). Cette enumeration (qui n'est
pas limitative) signifie, aussi, que l'hypothèque nouvelle peut porter sur
des universalités de biens mobiliers ou immobiliers (art. 2665), présents
ou à venir, corporels ou incorporels (art. 2666, 2684). De plus, lorsqu'une
hypothèque grève une universalité de biens, elle subsiste et se reporte
sur le bien de même nature que celui qui a été aliéné dans le cours des
activités d'une entreprise (art. 2674, al. 1) ou, advenant sa perte, le bien
qui le remplace (art. 2675). L'hypothèque peut aussi se reporter sur « les
sommes d'argent [ "proceeds " en anglais] provenant de l'aliénation [du
bien] pourvu que celles-ci puissent être identifiées » (art. 2674). Finale
ment, l'hypothèque destinée à garantir une dette future, par exemple le
paiement d'une somme d'argent, est valable encore qu'au moment de la
constitution le débiteur n'ait pas reçu la prestation en raison de laquelle
il s'est obligé (art. 2688) et elle peut subsister même si l'obligation est
9 Plus précisément dans l'article 9 de V Uniform Commercial Code américain et les
personal property security acts » des provinces canadiennes de common law. J. BRIERLEY : NOUVEAU CODE CIVIL DU QUÉBEC 41
éteinte (art. 2797) dans le cas d'une « ouverture de crédit » (en anglais
« a line of credit ») ou porter sur le bien qui appartient à autrui (art. 2682).
12. — Dans cet état de choses, il est surprenant de constater que
la nouvelle hypothèque est qualifiée de « droit réel » accessoire. L'article
2260 (qui reprend, en effet, la définition de l'art. 2016 C. civ. B. C.) se
lit comme suit :
L'hypothèque est un droit réel sur A hypothec is a real right on a
un bien, meuble ou immeuble, movable or a immovable property
affecté à l'exécution d'une obliga- made liable for the performance oj
tion ; elle confère au créancier le an obligation. It confers on the cre-
droit de suivre le bien en quelques ditorthe right to follow the property
mains qu'il soit, de le prendre en into whosever hands it may be, to
possession ou en paiement, de le take possession of it or to take it
vendre ou de le faire vendre et in payment, or to sell it or cause
d'être alors préféré sur le produit it to be sold and, in that case, to
de cette vente suivant le rang fixé have a preference upon the pro-
dans ce code. ceeds of the sale ranking as deter
mined in this code.
L'extension législative de l'objet de l'hypothèque d'une chose
(« thing ») à un bien (« property ») s'harmonise avec la nouvelle définition
de la propriété à l'article 947, mais la qualification de la sûreté comme
exclusivement « réel » porte à faux ici, du moins d'après les conceptions
usuelles. Dans la conception classique, il est impossible de prétendre
qu'un droit réel existe dans toutes les espèces de biens qui sont maintenant
susceptibles d'une hypothèque. De surcroît, la « réalité » de l'hypothèque
est contredite par les dispositions mêmes du code. D'une part, il n'est
pas toujours nécessaire que l'acte constitutif contienne une description
individualisée de ce qui en est l'objet (à l'art. 2697, dans le cas d'une
universalité mobilière, il est précisé que « l'indication de la nature de
cette universalité » est suffisante). La question de savoir si une chose est
grevée en fait ne sera déterminée qu'au moment de la réalisation
(art. 2698). D'autre part, l'action hypothécaire n'existe plus ; elle est rem
placée par un régime de recours adapté aux types d'hypothèque en vue.
L'article 2660 semble exprimer cette idée en disant que l'hypothèque
confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu'il
soit. Il nous paraît plus juste d'affirmer, tout simplement, qu'il confère
à son titulaire le droit d'opposer à tous les tiers ses droits hypothécaires.
C'est la titularité d'une droit patrimonial qui est en cause et non le
caractère réel de ce droit. On rejoint la même déviation observée en
matière de propriété, mais dans le sens inverse. En effet, il est aussi
maladroit de définir l'hypothèque exclusivement comme un droit réel
qu'il est de concevoir les biens incorporels comme objets de propriété.
Et il nous semble, dès lors, que la définition du droit de propriété à
l'article 947 n'est que la conséquence de l'extension donnée à la notion
d'hypothèque plutôt que l'inverse. En d'autres mots, la formulation nou
velle de l'hypothèque (dont l'objet peut être maintenant des biens de tous
genres), a dicté le contenu nouveau de l'objet du droit de propriété.

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