République Fédérale d'Allemagne - article ; n°3 ; vol.34, pg 905-958

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1982 - Volume 34 - Numéro 3 - Pages 905-958
54 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1982
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Alfred Rieg
République Fédérale d'Allemagne
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 34 N°3, Juillet-septembre 1982. pp. 905-958.
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Rieg Alfred. République Fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 34 N°3, Juillet-septembre 1982.
pp. 905-958.
doi : 10.3406/ridc.1982.4275
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1982_num_34_3_4275REPUBLIQUE FEDERALE
D'ALLEMAGNE
par
Alfred RIEG
Professeur à l'Université de Strasbourg II
Directeur de l'Institut de droit comparé
SOMMAIRE *
Introduction 1 à 9
Chapitre I : Généralités sur les conditions d'affaires 10 à 27
Section I : Définition des conditions générales d'affaires 11 à 15
§ 1er : Éléments de la définition 12 à 15
§ 2 : Problèmes de preuve 15
Section II : Inclusion des conditions générales d'affaires dans le
contrat 16 à 24
§ 1er : L'inclusion des conditions générales d'affaires dans les
contrats conclus avec des non-commerçants 17 à 23
§ 2 : des conditions générales d'affaires dans les contrats
conclus avec des commerçants 24
* (Liste des abréviations) : AcP : Archiv, für die civilistische Praxis ; AGBG : Gesetz
zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Loi sur les conditions
générales d'affaires) ; BB : Betriebsberater ; BGH : Bundesgerichtshof (Cour fédérale de
justice) ; BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Arrêts de la Cour
fédérale de justice en matière civile) ; JuS : Juristische Schulung ; JR : Juristische
Rundschau ; JZ : Juristenzeitung ; LG : Landgericht (Tribunal régional) ; LM : Linden-
maier-Möhring, Nachschlagewerk des ; MDR : Monatschrift für
Deutsches Recht ; NJW : Neue Juristische Wochenschrift ; OLG : Oberlandesgericht
(Tribunal régional supérieur) ; OLGZ : Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivil
sachen (Arrêts des tribunaux régionaux supérieurs en matière civile) ; RG : Reichsgericht d'Empire) ; RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Arrêts du
Tribunal d'Empire en matière civile) ; ZHR : Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht. 906 LES CLAUSES ABUSIVES ET LE CONSOMMATEUR
Section III : Interprétation des conditions générales d'affaires 25 à 27
§ 1er : Règle de priorité des accords individuels 26
§ 2 : d'imprécision 27
Chapitre II : Contrôle des conditions d'affaires 28 à 86
Section I : Dispositions de droit matériel 29 à 67
§ 1er : Détermination des clauses inefficaces 30 à 64
§ 2 : Effets de l'inefficacité d'une clause 65 à 67
Section II : Dispositions de droit processuel 68 à 86
§ 1er : Régime de l'action 69 à 75
§ 2 : Compétence et procédure 76 à 78
§ 3 : Jugement 79 à 83
§ 4 :Publicité 84 à 86
Conclusion 87
INTRODUCTION
1. Tout comme dans de nombreux autres pays européens, la
« protection du consommateur » (Verbraucherschutz) n'a fait que récem
ment son apparition officielle en République fédérale d'Allemagne. C'est
en effet le 18 octobre 1971 que le gouvernement fédéral a déposé un
premier « rapport sur la politique de la consommation » (Bericht der
Bundesregierung zur Verbraucherpolitik) (1), dans lequel il constatait que
la « position de marché » (Marktstellung) du consommateur devait être
améliorée par des mesures étatiques, dont il donnait une enumeration.
Parmi les objectifs à réaliser figurait notamment la réglementation des
conditions générales d'affaires (Allgemeine Geschäftsbedingungen). Aux
termes du rapport (2) :
« Le consommateur se soumet en principe aux conditions générales
d'affaires de l'offrant. Celles-ci excluent fréquemment l'application des
dispositions du Code Civil au profit de l'offrant. Ceci vaut surtout pour
l'obligation de garantie, qui, en raison de la production de masse et de ses
répercussions sur la qualité des produits, revêt aujourd'hui une importance
plus grande que dans le passé.
Au cours des dernières années, la jurisprudence a admis que les conditions
générales d'affaires sont soumises au contrôle judiciaire pour vérifier si leur
contenu, compte tenu de la comparaison des intérêts des cercles participant
aux affaires — donc également des consommateurs — est conciliable avec
le principe de la bonne foi. L'intensification du contrôle judiciaire des
conditions générales d'affaires que l'on a pu observer doit être approuvée.
(1) Bundestags-Drucksache VI/2724.
(2) III, 7, 2. RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 907
Mesure envisagée : Le gouvernement fédéral considère comme indispen
sable une protection efficace des consommateurs contre des conditions
contractuelles inadéquates, qui concrétisent la poursuite abusive d'intérêts
unilatéraux. Il consacrera donc à l'examen de ces questions une attention
particulière... ».
Le rapport ajoutait cependant que, compte tenu de la complexité des
problèmes, aucune proposition ne pourrait être faite au cours de la
législature en cours. De fait, il a fallu attendre plusieurs années avant que
ne soit adopté un système de réglementation de ces clauses par la loi du 9
décembre 1976.
2. Ce n'est évidemment pas à dire qu'avant cette loi le droit allemand
ait ignoré toute protection du consommateur. Un auteur, M. Eike von
Hippel qui, en ce domaine, a joué un rôle de pionnier, a pu en 1974
publier une vaste synthèse des dispositions très éparses ayant directement
ou indirectement pour but de protéger le consommateur, même si ce
terme n'était pas utilisé (3). L'auteur pouvait ainsi relever de nombreux
textes, tant de droit civil que de droit administratif, destinés à assurer la
protection de la santé et de la sécurité du consommateur (4), de même
que d'autres destinés à assurer sa protection contre la tromperie et l'abus
de position (5). Ces textes très disparates, qui pour la plupart étaient
extérieurs au B. G. B. et au droit civil, constituaient une sorte de « statut
de la consommation », avant même que le phénomène du consumérisme
se développât... Encore faut-il ajouter qu'il s'agissait d'un statut très
insuffisant, les dispositions du droit allemand de la responsabilité civile
notamment n'étant pas véritablement adaptées aux problèmes juridiques
posés par les produits dangereux et défectueux (6).
Mais dans cet ensemble, on pouvait depuis de longues années
constater l'existence d'un système de protection jurisprudentiel fort
efficace contre les abus possibles des conditions générales d'affaires. Les
tribunaux allemands — comme le soulignait d'ailleurs le rapport du
gouvernement fédéral sur la politique de la consommation — avaient pris
l'initiative d'un contrôle de ces clauses contractuelles à une époque où les
juges des autres pays européens se montraient beaucoup plus réservés. La
loi du 9 décembre 1976 n'est rien d'autre que l'aboutissement législatif
d'un régime de protection forgé antérieurement par les tribunaux, et dont
la description synthétique est donc indispensable.
3. Le B.G.B., entré en vigueur le 1er janvier 1900, ignorait les
conditions générales d'affaires au même titre que le Code civil français de
1804, et ne connaissait que la théorie générale du contrat fondée sur le
principe de « l'autonomie privée » (Privatautonomie) . Toutefois, les
tribunaux d'outre-Rhin ont très rapidement découvert les problèmes nés
de ces clauses élaborées par de puissantes entreprises ou des organismes
professionnels dans un dessein de simplification et d'unification des
(3) Eike VON HIPPEL : Verbraucherschutz, Tübingen 1974 (2e éd., 1979). V. déjà
antérieurement EGNER, HdSW (Handwörterbuch der Staatswissenschaft), vol. 6 (1959), V°
Konsumentenschutz .
(4) V. VON HIPPEL, op. cit., p. 11 et p. 28 et s.
(5) V. op. cit., p. 12.
(6) V. VON op. cit., p. 28 et s. 908 LES CLAUSES ABUSIVES ET LE CONSOMMATEUR
contrats, mais aussi en vue de créer une position privilégiée au profit de
ceux qui les édictent, en supprimant ou limitant les risques qui légalement
leur incombent. Cette « découverte » peut s'expliquer par divers motifs :
d'abord, par l'utilisation quasi-systématique en Allemagne des conditions
générales d'affaires par une industrie et un commerce soucieux avant tout
d'efficacité ; ensuite, par un souci plus prononcé en Allemagne qu'ailleurs
de protéger la partie économiquement faible contre d'éventuels abus,
quitte à déformer quelque peu les principes traditionnels de la théorie du
contrat ; enfin, par l'existence d'une doctrine extrêmement active, qui a
découvert à la jurisprudence des voies auxquelles celle-ci n'aurait
peut-être pas songé (7). Ainsi, les tribunaux allemands ont-ils élaboré un
véritable système de protection contre les conditions générales d'affaires.
Schématiquement, ce système de protection a joué à trois
niveaux (8). Les juridictions ont d'abord vérifié l'incorporation des
conditions générales d'affaires dans le contrat, c'est-à-dire leur pénétra
tion dans le champ contractuel par un véritable accord de volontés, exprès
ou tacite. Elles ont ensuite développé des règles d'interprétation
spécifiques, destinées à restreindre la portée des conditions générales
d'affaires, dans la mesure où elles dérogent aux dispositions légales.
Enfin, elles ont institué un véritable contrôle du contenu des clauses,
c'est-à-dire une appréciation de leur validité au regard des principes
généraux du droit des contrats.
a) L'incorporation des conditions générales d'affaires dans le contrat :
4. Les tribunaux allemands ont toujours formulé le principe que pour
être applicables, les conditions générales d'affaires doivent avoir été
« incorporées » (einbezogen) dans le contrat, ou plus exactement dans
l'accord de volontés. Sans doute les deux volontés ne sont-elles pas
placées à égalité : au rôle actif de celle des parties qui établit les conditions
générales s'oppose la « soumission » (Unterwerfung) de l'autre (9). Mais
la « soumission » elle-même est analysée comme une manifestation de
volonté, de sorte qu'on en revient au schéma contractuel classique : les
conditions générales d'affaires sont considérées comme incorporées au
contrat par un véritable accord de volontés (10).
Reste évidemment à déterminer quand il y a « soumission » et
comment elle se réalise ?
(7) L'ouvrage de base, qui constitue l'une des pièces maîtresses de la littérature
juridique allemande, est celui de Ludwig RAISER : Das Recht der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, Hambourg, 1935.
(8) Les développements qui suivent ont été empruntés à notre article : « La lutte contre
les clauses abusives des contrats — Esquisse comparative des solutions allemandes et
lre partie, in Mélanges en l'honneur de René Rodière, Paris, 1981. françaises »,
(9) V. entre autres : BGH (Cour fédérale de justice) 19 janv. 1951, BGHZ 1, 84(86) ; 5
oct. 1951, BGHZ 3,200(203) ; 3 fév. 1953, BGHZ 9, 1(3) ; 8 mars 1955, 17,1(2) ; 29
sept. 1960, 33,216 (219) ; 29 oct. 1962, BGHZ 38, 183 (185).
(10) Parmi la très abondante doctrine, v. W. FLUME, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, t. 2 : Das Reschtsgeschäft, 1965, § 37 ; K. LARENZ, Lehrbuch
des Schuldrechts, t. 1 -.Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Munich, 1976, § 6-III ; L. RAISER, Das
Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Hambourg, 1935 (réimpression 1961), p. 147
n° s. ; 23 J. et SCHMIDT-SALZER, s. Allgemeine Geschäftsbedingungen, Munich, 1971, p. 18 s., RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 909
L'hypothèse la plus simple est celle où les conditions générales sont
insérées dans le texte du contrat ou jointes au texte : en signant le contrat,
la partie « adhérente » manifeste alors expressément sa « volonté de
soumission » (Unterwerfungswille). La solution est identique lorsqu'il est
fait simplement mention des conditions générales dans une clause du
contrat, sans que leur texte y figure ; là encore, les tribunaux ont
considéré qu'en apposant sa signature au bas de l'acte, le cocontractant
s'est expressément « soumis » et que les conditions générales sont
devenues un élément du contrat, bien que l'accord des parties ne soit ici
qu'un « accord de référence » (Verweisungsvereinbarung).
Mais à côté de la « soumission expresse » (ausdrückliche Un
terwerfung), la jurisprudence allemande a admis la « soumission tacite »
(stillschweigende Unterwerfung) ou « soumission par un comportement
concluant » (Unterwerfung durch schlüssiges Verhalten). Ainsi, le com
merçant qui a reçu sans protester une lettre de confirmation relative à des
pourparlers antérieurs s'attribue par là-même le contenu de la lettre, de
sorte que le contrat conclu est déterminé par cet écrit, même s'il contient
des dispositions modificatives ou complétives par rapport à l'accord
verbal ; or, l'acceptation tacite de la lettre de confirmation englobe
également les conditions générales auxquelles il est fait référence, même
si ces conditions n'étaient pas jointes à la correspondance (11). A vrai
dire, la solution peut se justifier ici par la valeur spéciale que revêt le
silence (Schweigen) dans les relations commerciales... Mais, faisant un pas
de plus, certaines décisions sont allées jusqu'à affirmer que, de manière
générale, les conditions d'affaires font partie intégrante du contrat chaque
fois que le client devait connaître l'existence de telles conditions (12).
Lorsque, par exemple, des rapports d'affaires antérieures avaient été
soumis à certaines conditions générales, le cocontractant doit s'attendre à
ce qu'elles demeurent en vigueur pour les contrats ultérieurs.
On s'aperçoit alors que cette prétendue « volonté de soumission »
risque de n'être qu'une volonté purement fictive, et qu'admettre aussi
facilement l'intégration des conditions générales d'affaires dans le contrat
n'est plus protéger 1'« adhérent » (13). La jurisprudence allemande en a
eu conscience, et s'est donc efforcée — encore que les innombrables
décisions soient difficiles à synthétiser — de limiter le domaine de la
« soumission tacite ».
Par exemple, la Cour fédérale de justice a toujours décidé qu'il
appartenait aux juges du fond de vérifier l'existence de la « volonté de
soumission » dans chaque espèce, en prenant en considération la position
et la profession du client, ainsi que les circonstances concrètes (14). Ainsi,
l'incorporation des conditions générales d'affaires dans le contrat a-t-elle
souvent été admise plus difficilement pour les non-commerçants que pour
les commerçants.
(11) V. BGH 24 sept. 1952, BGHZ 7, 187 et s., 21 mars 1966, NJW 1966, 1070.
(12) V. 13 juill. 1973, NJW 1973, 2154 ; 7 juill. 1976, NJW 1976, 2075.
(13) Cf. J. SCHMIDT-SALZER, Allgemeine Geschäftsbedingungen (Bilanz und
rechtspolitische Folgerungen), Berlin, 1973, p. 39.
(14) V. BGH 5 oct. 1951, BGHZ 3,200(203) ; 3 fevr. 1953, BGHZ 9, 1 (3 s.). LES CLAUSES ABUSIVES ET LE CONSOMMATEUR 910
De même, selon de nombreuses décisions, «... la volonté de
soumission de l'autre partie ne concerne que celles des conditions avec
l'établissement desquelles elle peut équitablement et justement
compter » (15), ou encore, «... les clauses peuvent ne pas avoir
d'existence juridique lorsque leur inclusion dans les rapports contractuels
représente nécessairement une surprise pour le client ; tel est en
particulier le cas, lorsqu'elles contiennent une réglementation contredi
sant grossièrement l'image du type de contrat choisi » (16).
Enfin, lorsque les conditions générales d'affaires sont apparues pour
la première fois postérieurement à la conclusion du contrat, par exemple
au moyen d'une référence figurant sur une facture, elles ne sont pas
devenues partie intégrante du contrat, puisqu'elles n'ont pas été
incorporées dans l'accord (17).
Ce sont là quelques moyens juridiques qui ont permis aux tribunaux
de lutter contre une inclusion automatique des conditions générales
d'affaires dans les contrats individuels. Il n'est toutefois pas certain que,
sur ce point, la jurisprudence allemande ait donné entièrement satis
faction, car la notion de « soumission tacite » conservait un domaine
d'application non négligeable.
b) L'interprétation des conditions générales d'affaires :
5. Il arrive assez fréquemment que les conditions générales d'affaires
soient floues, ambiguës ou obscures, de sorte que leur signification doive
être déterminée par le juge. Les principes applicables sont normalement
ceux du droit commun de l'interprétation des contrats (18), et le point de
départ demeure donc la recherche de la volonté commune — ou supposée
telle — des parties. Les tribunaux ont cependant développé en la matière
plusieurs règles spéciales, qui ont abouti en fait à une interprétation
originale.
Il résulte d'abord d'une jurisprudence bien établie que les accords
individuels (Individualabreden) ont toujours été considérés comme ayant
priorité sur les conditions générales et comme devant l'emporter sur elles
en cas de conflit (19) ; cela signifie concrètement que pour les juges
allemands les clauses manuscrites ou dactylographiées devaient prévaloir
sur les conditions générales d'affaires imprimées (20). Ensuite, l'interpré
tation des clauses dérogatoires aux dispositions légales supplétives — et
(15) BGH 29 sept. 1960, BGHZ 33, 216 (219) ; 29 oct. 1962, BGHZ 38, 183 (185).
(16)8 mai 1973, NJW 1973, 1194 (avec de nombreuses références). V. aussi OLG
(Trib. régional supérieur) Nuremberg 3 déc. 1976, NJW 1977, 1402.
(17) V. entre autres : RG (Trib. d'Empire) 4 juill. 1902, RGZ 52, 133 (135) ; 6 oct.
1931, RGZ 133, 330 (338 s.) ; OLG Zweibrücken 21 nov. 1967, OLGZ 1968, 389 (391) ; LG
(Trib. régional) Tübingen 19 févr. 1958, NJW 1958, 792, et 26 juin 1967, MDR 1967, 1007.
La solution est différente si des rapports d'affaires antérieurs entre les mêmes parties étaient
soumis à des conditions générales d'affaires ; le destinataire de la facture devait alors savoir
qu4 ces existaient (V. BGH 15 juin 1964, BGHZ 42, 53, 55).
(18) V. J. SCHMIDT-SALZER, Allgemeine Geschäftsbedingungen, Munich, 1971,
p. 57, n. 84.
(19) V. parmi une abondante jurisprudence : BGH 26 mars 1969, BGHZ 52,30(35 s.) ;
14 mai 1969, NJW 1969, 1626 ; 25 juin 1975, NJW 1975, 1693 ; 4 mars 1977, MDR 1977, 729.
(20) BGH 6 nov. 1967, BGHZ 49, 84 (87) ; OLG Munich 26 juin 1958, BB 1958, 787. REPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 911
notamment des clauses limitant ou supprimant la responsabilité contract
uelle s'est faite de manière restrictive (Restriktionsprinzip), afin de
leur conférer une portée réduite (21). Enfin, l'interprétation a été opérée
en faveur de la partie qui a dû « se soumettre » et contre l'entreprise qui a
édicté les conditions générales et à qui sont dès lors imputables les
obscurités et imprécisions éventuelles (Unklarheitenregel) (22).
En forgeant ces solutions, les tribunaux allemands ont incontestable
ment contribué à la protection de la partie qui s'est vu imposer les
conditions générales.
c) Le contrôle du contenu des conditions générales :
6. Mais une lutte efficace contre les clauses abusives suppose de la
part du juge une intervention beaucoup plus franche et plus directe,
consistant à contrôler leur contenu et à les priver d'effet lorsqu'elles
violent certains standards. Les tribunaux d'outre-Rhin, encouragés
successivement par le Tribunal d'Empire et par la Cour fédérale de
justice, n'ont pas hésité à s'engager dans cette voie, et, selon un auteur, le
« contrôle ouvert du contenu » (offene Inhaltskontrolle) des conditions
générales d'affaires a constitué « une page de gloire de la jurisprudence
allemande » (23).
Deux concepts essentiellement ont été utilisés par les tribunaux pour
apprécier la validité des conditions générales : celui d'« immoralité » et
celui de « violation de la bonne foi » (24), découlant respectivement des
§§ 138 et 242 B.G.B.
1) La jurisprudence a commencé par fonder le contrôle sur le § 138
B.G.B. , aux termes duquel « Un acte juridique qui porte atteinte aux
bonnes murs est nul ». Le Tribunal d'Empire, suivi par la Cour fédérale
de justice, a estimé que ce texte pouvait s'appliquer lorsque, exploitant
une situation monopolistique de droit ou de fait ou simplement de
puissance économique (Machtstellung), l'un des contractants en a profité
pour imposer à l'autre partie certaines conditions léonines. De très
nombreuses décisions ont donc jugé qu'était immoral le fait pour le
bénéficiaire du monopole d'imposer à son partenaire des limitations de
responsabilité inéquitables et injustes. Ainsi, dans un arrêt de principe du
Tribunal d'Empire en date du 8 janvier 1906 (25), on peut lire :
« Là où un particulier abuse d'un monopole lui appartenant en fait ou de
l'exclusion d'une possibilité de concurrence pour imposer au commerce
juridique des sacrifices inéquitables et disproportionnés ou pour dicter des
conditions inéquitables et disproportionnées, ces dernières ne peuvent
(21) V. RG 6 déc. 1933, RGZ 142, 353 (355) ; BGH 29 oct. 1956, BGHZ 22, 90 (96) ;
19 mars 1957, BGHZ 23, 39 (45) ; 24 juin 1958, NJW 1958, 1628 ; 17 mai 1960, NJW 1960,
1661 ; 22 oct. 1969, NJW 1970, 383 (386) ; 7 oct. 1970, NJW 1970, 2244 (2245).
(22) V. RG 10 janv. 1928, RGZ 120, 18 (20) ; 28 mai 1929, RGZ 124, 330 (333) ; BGH
12 fév. 1952, BGHZ 5, 111 (115) ; 19 mars 1957, BGHZ 24, 39 (45) ; 21 oct. 1958, NJW
1959, 38 ; 5 avr. 1967, NJW 1967, 1805 ; 14 févr. 1968, NJW 1968, 885.
(23) L. RAISER, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, 1 (7).
(24) Il s'agit du concept de « Treu und Glauben », que tantôt l'on traduit par « bonne
foi », tantôt par « loyauté et confiance réciproques ».
(25) RGZ 62,264 (266). On remarquera que cet arrêt courageux a été rendu six ans à
peine après l'entrée en viguer du BGB. 912 LES CLAUSES ABUSIVES ET LE CONSOMMATEUR
bénéficier de la reconnaissance par le droit. Ce principe général, que le
Tribunal d'Empire a mis en relief à plusieurs reprises, s'applique
notamment à l'exclusion conventionnelle d'une responsabilité légale,
lorsque le public n'a pas la possibilité de sauvegarder des intérêts par
ailleurs et est contraint de se soumettre aux conditions fixées » (26).
L'idée de base de cette jurisprudence était donc que les conditions
générales d'affaires ne sont pas nulles en tant que telles ; c'est uniquement
l'exploitation de la puissance économique dans l'établissement des
conditions qui peut imprimer un caractère immoral à certaines clauses,
celles-ci étant alors frappées de nullité. Aussi, pour l'application du § 138
était-il indispensable de constater que, dans le cas concret, c'est
uniquement sous la pression de la position économique du partenaire
qu'un contractant s'est « soumis » à une clause inadéquate et
inéquitable (27).
Pour intéressante qu'elle ait été, cette jurisprudence s'est heurtée à
des objections, que la doctrine n'a pas manqué de formuler : d'abord, au
plan théorique, l'accent était mis sur le moyen d'établissement des
conditions générales d'affaires, au lieu de l'être sur leur contenu (28) ;
ensuite, au plan pratique, cette jurisprudence était beaucoup trop étroite,
parce qu'elle exigeait l'exploitation d'une situation monopolistique, ou du
moins d'une supériorité économique écrasante. En revanche, le § 138
n'était plus d'aucun secours lorsque cette condition faisait défaut.
2) Les tribunaux se sont donc tournés vers un second texte,
d'application plus large : le § 242 B.G.B. Aux termes de cette disposition,
« le débiteur est obligé d'effectuer la prestation comme l'exige la bonne
foi en corrélation avec les usages admis en affaires ». Si le Tribunal
d'Empire déjà avait utilisé le § 242 pour dénier effet à certaines clauses
limitatives de responsabilité insérées dans des conditions générales
d'affaires, c'est surtout la Cour fédérale de justice qui a généralisé
l'emploi du texte en ce domaine (29). Selon l'excellente formule d'un
auteur, « une clause n'est pas obligatoire si, en considération de
l'ensemble des conditions du contrat, elle apparaît injuste et comme ne
pouvant être équitablement imposée » (30). Partant de là, les tribunaux
ont procédé à un contrôle global des conditions générales d'affaires. Les
hypothèses pratiques dans lesquelles ils ont affirmé la nullité de certaines
clauses sont trop nombreuses pour pouvoir être détaillées ici (31).
(26) V. dans le même sens : RG 8 nov. 1926, RGZ 15, 218 (220) ; 21 avril 1931, RGZ
132, 305 ; 15 déc. 1933, RGZ 143,24 (28) ; BGH 13 mars 1956, NJW 1956, 1065 ; 29 oct.
1956, BGHZ 22, 90 (96) ; 9 juin 1959, NJW 1959, 1423 ; OLG Hambourg 5 déc. 1963, NJW
1964, 500.
(27) BGH 7 juill. 1960, LM n° 11 zu Aüg. Geschäftsbed.
(28) L. RAISER, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, op. cit., p. 283.
(29) V. entre autres : BGH 29 sept. 1960, BGHZ 33, 216, NJW 1961, 212 ; 29 oct.
1962, BGHZ 38, 183 (184 s.), NJW 1963, 99 ; 4 nov. 1964, NJW 1965, 246 ; 17 févr. 1964,
BGHZ 41, 151, NJW 1964, 1123 ; 18 sept. 1967, BGHZ 48, 264 ; 10 janv. 1974, NJW 1974,
551 ; 16 mai 1974, NJW 1974, 1322, MDR 1974, 926.
(30) LARENZ, op. cit., § 6-III.
(31) V. J. SCHMIDT-SALZER, Allgemeine Geschäftsbedingungen, op. cit., n. 139 s.,
p. 99 et s. ; qui passe en revue la jurisprudence sur l'ensemble des conditions générales
(clauses relatives à la garantie, clauses exclusives et limitatives de responsabilité, clauses
pénales, clauses relatives au délai de livraison, etc.). RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 913
S'agissant, par exemple, des clauses d'exclusion ou de limitation de
responsabilité, les juges les ont considérées comme nulles dans quatre
séries d'hypothèses : 1) lorsque l'entreprise qui a édicté les conditions
générales d'affaires n'a pas exécuté ses obligations intentionnellement
(vorsätzlich) (32) ; 2) lorsque le dommage est dû à la faute lourde (grobes
Verschulden) de l'entrepreneur ou de ses agents de direction (33) ;
3) lorsque la partie qui s'est « soumise » aux conditions générales
d'affaires n'a pas reçu de contrepartie adéquate (34) ; 4) lorsque le
contractant qui s'est « soumis » aux conditions générales n'a pas la
possibilité de s'assurer contre le risque qui lui est imposé, ou même si,
ayant cette possibilité, il n'est pas usuel de contracter une telle
assurance (35).
A supposer qu'une clause des conditions générales d'affaires fût
considérée comme inconciliable avec le principe du § 242 B.G.B., la
jurisprudence estimait que seule la clause incriminée était inefficace et
remplacée par les dispositions légales supplétives correspondantes (36).
7. Pourtant, malgré le contrôle très actif des conditions générales
d'affaires par les tribunaux, les voix réclamant une réforme législative
s'étaient faites plus pressantes... De fait, le système jurisprudentiel
encourait plusieurs reproches.
On lui objectait d'abord son caractère casuistique, qui le rendait assez
hermétique, parfois même aux juristes. En effet, les tribunaux, à
commencer par la Cour fédérale de justice, avaient toujours pris soin
d'apprécier les problèmes soulevés par les conditions générales d'affaires
en tenant compte des particularités de chaque espèce. Une clause
identique pouvait donc être considérée comme valable dans un cas,
comme nulle dans un autre, simplement parce que la situation — de fait
ou de droit — n'était pas exactement la même... On reprochait ensuite à
la jurisprudence sa relative inefficacité pratique, dans la mesure où le
client moyen hésitait à intenter une action judiciaire contre son puissant
partenaire, dans la mesure aussi où les entreprises utilisatrices de
conditions générales d'affaires ne tenaient que très imparfaitement
compte des décisions intervenues et souvent même continuaient à utiliser
des clauses antérieurement condamnées par les tribunaux.
C'est dans ce contexte que le gouvernement fédéral publia en 1971
son « rapport sur la politique de la consommation », et l'on observe à
partir de ce moment un rattachement du problème des conditions
générales d'affaires à celui de la protection du consommateur. Quelques
années plus tard, en 1974, les 50e Journées des Juristes allemands
(Deutscher Juristentag) traitaient de même du thème : « Quelles sont les
(32) La nullité de la clause résulte d'ailleurs, dans ce cas, du § 276-2°, BGB : « Le
débiteur ne peut être déchargé par avance de la responsabilité pour fait intentionnel ».
(33) BGH 6 mars 1956, BGHZ 20, 164, NJW 1956, 908 ; 2 avr. 1962, NJW 1962, 1195 ;
16 avr. 1964, NJW 1964, 2058.
(34) BGH 29 oct. 1956, BGHZ 22, 90 (97 s.) ; LG Tübingen 13 dec. 1963, NJW 1964,
1798.
(35) BGH 29 oct. 1960, BGHZ 33, 216, NJW 1961, 212.
(36) V. entre autres BGH 29 oct. 1956, BGHZ 22, 90 (92), avec de nombreuses
références doctrinales et jurisprudentielles.

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