Responsabilité civile et naissance d’un enfant. Aperçu comparatif - article ; n°1 ; vol.57, pg 103-139

De
Revue internationale de droit comparé - Année 2005 - Volume 57 - Numéro 1 - Pages 103-139
La responsabilité civile liée à la naissance d’un enfant recouvre plusieurs hypothèses que l’on peut distinguer, d’une part, en fonction du demandeur à l’action et, d’autre part, selon que l’enfant est né sain ou handicapé. Au travers d’une étude des ordres juridiques allemand, américain, anglais et français, l’on peut constater qu’en la matière, des considérations éthiques et morales viennent bien souvent interférer avec le raisonnement juridique. La prise en compte de critères périjuridiques conduit parfois à accorder au corps médical une exonération de responsabilité, laquelle, juridiquement, ne se justifie pas, alors que d’autres fautes, objectivement moins graves mais sans lien avec la naissance d’un enfant, sont sanctionnées sans aucune hésitation. Cette situation est regrettable, d’autant plus qu’elle conduit à priver d’indemnisation toute une catégorie de victimes dont le préjudice est pourtant réel. Il s’agit donc pour le juriste de trouver des solutions réalistes et raisonnables fondées sur le droit.

Birth-related torts take several forms and may be distinguished, on the one hand, according to the type of plaintiff and, on the other, according to whether the child is born healthy or handicapped. Through a study of German, American, English, and French statutes and judicial decisions, one may observe that ethical and moral considerations often interfere with the legal reasoning. Taking into account non-legal criteria sometimes leads to exonerating medical professionals from liability where this cannot be legally justified when others, whose faults are objectively less serious but without any relation to the birth of a child, are held liable without hesitation. This situation is all the more unfortunate in that it denies compensation to a whole category of victims whose damages are nevertheless very real. It is therefore left to the legal community to find realistic and reasonable solutions that are based on the law.
37 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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R.I.D.C. 1-2005
RESPONSABILITE CIVILE ET NAISSANCE DUN ENFANT APERÇU COMPARATIF Géraldine DEMME*et Romain LORENTZ**La responsabilité civile liée à la naissance dun enfant recouvre plusieurs hypothèses que lon peut distinguer, dune part, en fonction du demandeur à laction et, dautre part, selon que lenfant est né sain ou handicapé. Au travers dune étude des ordres juridiques allemand, américain, anglais et français, lon peut constater quen la matière, des considérations éthiques et morales viennent bien souvent interférer avec le raisonnement juridique. La prise en compte de critères périjuridiques conduit parfois à accorder au corps médical une exonération de responsabilité, laquelle, juridiquement, ne se justifie pas, alors que dautres fautes, objectivement moins graves mais sans lien avec la naissance dun enfant, sont sanctionnées sans aucune hésitation. Cette situation est regrettable, dautant plus quelle conduit à priver dindemnisation toute une catégorie de victimes dont le préjudice est pourtant réel. Il sagit donc pour le juriste de trouver des solutions réalistes et raisonnables fondées sur le droit. Birth-related torts take several forms and may be distinguished, on the one hand, according to the type of plaintiff and, on the other, according to whether the child is born healthy or handicapped. Through a study of German, American, English, and French statutes and judicial decisions, one may observe that ethical and moral considerations often interfere with the legal reasoning. Taking into account non-legal criteria sometimes leads to exonerating medical professionals from liability where this cannot be legally justified when others, whose faults are objectively less serious but without any relation to the birth of a child, are held liable without hesitation. This situation is all the more unfortunate in that it denies compensation to a whole category of victims whose damages are nevertheless very real. It is therefore left to the legal community to find realistic and reasonable solutions that are based on the law. *Doctorante, Maître de langue à lUniversité Panthéon-Assas (Paris II). **Doctorant, A.T.E.R. à lUniversité Panthéon-Assas (Paris II).
104 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 La combinaison des progrès récents quont connus les sciences reproductives et de linstauration doutils juridiques autorisant le recours à 1 certaines méthodes permettant la maîtrise de la reproduction a eu pour conséquence lémergence de nouvelles hypothèses de responsabilité civile2. Depuis une trentaine dannées se sont en effet développés différents types dactions en responsabilité liées directement à la naissance dun enfant. Ce domaine du droit procède de considérations qui vont bien au-delà de la simple technique juridique. Le juriste, dans ce domaine, analyse les aspects non seulement juridiques mais également péri-juridiques, en particulier les facteurs relevant de la morale et de léthique. La naissance dun enfant peut-elle être source de préjudice ? Cest en ces termes, qui peuvent paraître choquants, que la question sest posée dans les principaux ordres juridiques occidentaux, notamment en Allemagne, aux États-Unis, en France et au Royaume-Uni, systèmes qui font lobjet de la présente étude3. Bien que les solutions apportées par les droits nationaux en question divergent, ce délicat problème y a soulevé les mêmes discussions pour le moins animées, non seulement parmi les juristes, mais également au sein de la société civile. En effet, les actions en responsabilité liées à la naissance dun enfant suscitent des interrogations que dautres types dactions ne soulèvent pas. Le fait que le préjudice invoqué soit en relation avec la naissance dun enfant doit-il influer sur la solution juridique donnée à un litige ? Existe-t-il un droit subjectif à ne pas naître ? Est-ce que certains principes fondamentaux, comme le respect de la dignité humaine, sont susceptibles dexonérer lauteur dun fait,a prioridommageable, de sa responsabilité ? Les solutions apportées dans les différents systèmes sont très souvent le fruit dune réflexion qui nest pas exclusivement juridique. Cependant, ne faudrait-il pas écarter de lanalyse juridique les éléments éthiques, dont lutilisation peut se révéler sournoise en conduisant, en dernière analyse, à des solutions injustes ? La tâche des juges, au lieu de sefforcer de ménager la sensibilité de certains, nest-elle pas de trouver des solutions réalistes pour les personnes concernées ? 1dite loi Veil, telle que modifiée par la loi n° En France, loi n° 75-17 du 17 janvier 1975, 2001-588 du 4 juillet 2001, autorisant linterruption volontaire de grossesse. Aux États-Unis, cest la Cour suprême qui a rendu cette pratique légale dans son arrêtRoe v. Wade, 410U.S.113 (1973). En Allemagne, cest le § 218a du Code pénal (Strafgesetzbuch), tel quissu de la loi du 21 août 1995 sur lassistance prénatale et laide aux familles, qui prévoit les différentes hypothèses dune interruption volontaire de grossesse légale. 2 V. les conclusions de M. lAvocat général SAINTE-ROSE sur Cass. Plén. 17 nov. 2000, affaire « Perruche », à consulter sur http://www.courdecassation.fr/_arrets/arrets.htm. 3 une étude récente de la question en droits espagnol, portugais, grec et hollandais, v. Pour Revue européenne de droit privé, 2003 (2), p. 201 et s.
G. DEMME & R. LORENTZ : RESPONSABILITÉ ET NAISSANCE DUN ENFANT 105 La question de savoir si la naissance dun enfant peut être constitutive dun préjudice nest pas cantonnée à un seul type de situations mais recouvre au contraire plusieurs hypothèses. Ces dernières se subdivisent en deux catégories principales en fonction du demandeur à laction. En effet, les solutions diffèrent selon que laction est intentée par les parents en leur propre nom ou quelle est engagée au nom de lenfant. I. LACTION EN RESPONSABILITÉ INTENTÉE PAR LES PARENTS Il convient ici dopérer une distinction entre les situations où lenfant naît sain non désiré et celles où lenfant naît handicap. A. -La naissance d un enfant sain, non désiré Il existe différents cas de figure dans lesquels les parents dun enfant non désiré né en bonne santé peuvent être tentés de diriger une action en réparation contre le médecin, ou tout autre professionnel de la santé, quils estiment responsable de ladite naissance. Selon la terminologie américaine, lon peut distinguer entre les actions dites en «wrongful conception» et celles en «wrongful pregnancy». Les premières concernent des situations dans lesquelles les parents dun enfant sain mais non désiré souhaitent obtenir réparation suite à la faute dun médecin dans une intervention de stérilisation ou davortement, ou dun la ion, la vente ou la fmabérdieccaitni,onphdarumnacmioeynenoudelacboonrtartaocireeptidoann4sesnotsesocdnsauxrelativepsirtpercsLe.hypothèses où, à la suite dun diagnostic erroné de non grossesse, les parents nont pu exercer leur choix dinterrompre la grossesse dans les délais impartis par la loi5. Alors que certaines juridictions rejettent totalement ce type dactions, dautre reconnaissent lexistence du préjudice des parents dans ces hypothèses et admettent alors la réparation de celui-ci.
4Walker v. Mart, 790P.2d (Arizona, 1990) ; V. aussi Kimberly D. WILCOXON, 735 « Statutory Remedies for Judicial Torts: The Need for Wrongful Birth Legislation », 69U. Cin. L. Rev.1023, p. 1027 et s. 5Becker v. Schwartz, 386N.E.2dv. aussi Maryse DEGUERGUE, « Les préjudices807, 811 ; liés à la naissance »,Resp. civ. et assur., mai 1998, p. 16.
106 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 1. Le rejet de laction en responsabilité. France et certains États américains6Laction en responsabilité consécutive à la naissance dun enfant sain, non désiré, nayant pas été envisagée par le législateur, cest à la jurisprudence, tant en France quaux États-Unis, qua incombé la tâche de combler cette lacune. En France, cest le Conseil dÉtat7qui a ouvert la marche en 19828avec une affaire dans laquelle une femme avait décidé de subir une interruption volontaire de grossesse dans le délai autorisé par la loi. Lintervention a échoué et un enfant, en bonne santé, est né. La prétention de la demanderesse était double, à savoir, dune part, la réparation du préjudice moral résultant à la fois de la grossesse et de la naissance non désirées ainsi que de son statut de mère célibataire ; dautre part, celle du préjudice économique lié à lentretien et à léducation de lenfant9. Sans même étudier la question de la responsabilité, le Conseil dÉtat pose dans son premier considérant le principe selon lequel « la naissance dun enfant () nest pas génératrice dun préjudice de nature à ouvrir à la mère un droit à réparation par létablissement où cette intervention a eu lieu 10 () » . Dans la mesure où le Conseil dÉtat affirme labsence de dommage, lun des éléments constitutifs de toute action en responsabilité, il nexamine pas la réalité des autres conditions, à savoir la faute du médecin (et par conséquent de lhôpital) et le lien de causalité entre la faute et le préjudice, puisque dans cette optique, ce dernier est inexistant. La position ferme du Conseil dÉtat fut rejointe par la Cour de cassation en 199111. Dans une affaire aux faits similaires, la Cour a également jugé que « lexistence de lenfant quelle a conçu ne peut, à elle seule, constituer pour sa mère un préjudice juridiquement réparable () »12. Le Conseil dÉtat et la Cour de cassation estiment quil ny a pas de préjudice tant que nexistent pas « des circonstances ou une situation 6Kansas, Kentucky et Nevada. 7 convient de préciser quen France, le droit de la responsabilité médicale est dual, en ce Il sens que les actions dirigées contre les hôpitaux publics relèvent du droit administratif, alors que celles intentées contre les établissements et praticiens privés sont soumises aux règles du droit civil. 8C. E. Ass. 2 juillet 1982,Delle. R.,Rec. p. 260 ;R. D. San. et soc. 1983, p. 95, conclusions M. PINAULT ;D. 1984, Jur. p. 425, note J. B. dONORIO ;Gaz. Pal. I 193, note F. 1983, MODERNE. 9V. J. B. DONORIO, note sous C. E. Ass. 2 juillet 1982,Delle. R.,op. cit., p. 426. 10C. E. Ass. 2 juillet 1982,Delle. R., précité. 11 Civ. 1ère 25 juin 1991,Dp. 566, note P. LE TOURNEAU ; 1991, Jur. J. C. P. II, 1992, . 21784, note J. F. BARBIERI. 12Ibid.
G. DEMME & R. LORENTZ : RESPONSABILITÉ ET NAISSANCE DUN ENFANT 107 particulières susceptibles dêtre invoquées par lintéressée »13, cest-à-dire tant qu « un dommage particulier ajouté aux charges normales de la maternité »14 fait défaut. Les deux juridictions ont ainsi ouvert une brèche pour permettre la réparation des préjudices dans certaines situations, en particulier lorsque lenfant naît handicapé15. La position du droit français en présence dune action en responsabilité trouvant sa source dans la naissance dun enfant en bonne santé est donc claire : la mère ne peut obtenir réparation du fait de la naissance de son enfant, ladite naissance ne pouvant, en soi, être considérée comme un préjudice. Cette position relève, à lévidence, de considérations éthiques, laspect juridique étant totalement éludé. Un nombre limité dÉtats américains ont adopté une position comparable à celle des juridictions françaises. Il convient de rappeler quaux États-Unis, le droit privé en général, et le droit de la responsabilité en particulier, est en grande partie propre à chaque État. Dès lors, il est nécessaire dexaminer la jurisprudence des États, au sein desquels, malgré des solutions parfois divergentes, il est possible de dégager plusieurs grandes tendances. La question de savoir sil est opportun et souhaitable daccorder une réparation aux parents mettant au monde un enfant en bonne santé, bien quils aient pris les mesures pour éviter cet événement, se pose 16 donc dans chaque État . En létat actuel du droit, à linstar de la France, seuls trois États refusent catégoriquement dadmettre que la naissance dun enfant, en bonne santé, puisse être à lorigine dun dommage susceptible dêtre réparé17. Dans une affaire jugée par la Cour suprême du Kentucky en 198318, suite à une stérilisation mal pratiquée, un enfant sain est né. Les parents décidèrent alors de poursuivre le médecin. La Cour a jugé « quun enfant puisse être considéré comme un préjudice heurte les concepts fondamentaux attachés à la vie humaine () »19. En outre, la Cour ajoute que ladmission dactions liées à la naissance dun enfant relèverait non pas de la compétence du juge mais du législateur20. Dans une affaire aux faits analogues, la Cour suprême du Kansas a également rejeté la prétention de la 13C. E. Ass. 2 juillet 1982,Delle. R.,op. cit., n. 14. 14Civ. 1ère25 juin 1991,op. cit., n. 15. 15Cf.infranote de bas de page n° 115 et développements correspondants. 16 critique of the motivational une vision générale, v. note Iraida J. ALVAREZ, « A Pour analysis in wrongful conception cases », 41B. C. L. Rev., p. 585. 17Schork v. Huber, 648S.W.2d 861 (Kentucky, 1983) ;Byrd v. Wesley Med. Ctr.,699P.2d459 (Kansas, 1985) ;Szekeres v. Robinson, 715P.2d1076 (Nevada, 1986). 18Schork v. Huber, 648S.W.2d861. 19Schork v. Huber,op. cit., p.child can be considered as an injury offends a  That 862, « fundamental concepts attached to human life () ». 20Ibid, p. 863.
108 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 mère en affirmant que « [p]our des raisons dintérêt public, la naissance dun enfant normal et en bonne santé ne constitue pas un dommage juridique ouvrant droit à réparation »21même manière, la Cour suprême du. De la Nevada a refusé de considérer que la naissance dun enfant sain puisse ouvrir droit à réparation, même si ladite naissance est en partie due à la faute 2 du médecin2. Au vu des décisions qui rejettent laction enwrongful conception/pregnancy, et comme le soulignent certains juges dans leurs opinions dissidentes23de ne pas accorder de réparation, il est fort contestable alors quil était manifeste que la faute des médecins avait eu pour conséquence directe un préjudice économique subi par les parents, à savoir les dépenses dentretien et déducation de lenfant non désiré. Pour des raisons de morale ou dintérêt public, il est ainsi conféré au corps médical une immunité qui juridiquement ne se justifie point. Or, il faut tenir compte du fait que corrélativement à cette immunité résulte le fait que toute une catégorie de victimes se voit privée dindemnisation. Toutefois, cette vision nest que minoritaire aux États-Unis et est également rejetée dans certains pays européens, comme en Allemagne et au Royaume-Uni. 2. Ladmission de laction en responsabilité. Allemagne, Royaume-Uni, majorité des États américains24Il convient de décomposer cette étude en deux étapes, à savoir, dune part, ladmission du principe de la réparation et, dautre part, la réparation elle-même, et plus particulièrement létendue de celle-ci. a) La reconnaissance du bien-fondé de laction Alors que certaines juridictions reconnaissent le bien-fondé de laction de manière absolue, la situation en Allemagne est plus complexe du fait de 2 la réforme de la loi pénale relative à linterruption volontaire de grossesse5. 21237Kan. p. 225 ; 699P.2dpolicy, the birth of a normal andp. 468 : « As a matter of public healthy child does not constitute a legal harm for which damages are recoverable ». 22 715P.2d 1076, p. 1078 « [normal birth] is an event which, of itself, is not a legally compensable injurious consequence even if the birth is partially attributable to the negligent conduct of someone purporting to be able to prevent the eventuality of childbirth ». 23Opinions dissidentes des juges Leibson et Vance,ibid,Schork v. Huber,op. cit.,p. 863 et s. 24 Arizona, Arkansas, Californie, Connecticut, Delavware, District of Columbia, Alabama, Floride, Georgie, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, New Hampshire, New Jersey, New York, Caroline du Nord, Nouveau Mexique, Ohio, Oklahoma, Pennsylvanie, Tennessee, Texas, Utah, Virginie, Virginie Occidentale, Washington, Wisconsin et Wyoming. 25Art. 218a du Code pénal allemand (Strafgesetzbuch) tel quissu de la loi du 21 août 1995 sur lassistance prénatale et laide aux familles.
G. DEMME & R. LORENTZ : RESPONSABILITÉ ET NAISSANCE DUN ENFANT 109 (i) Reconnaissance absolue. Royaume-Uni et majorité des États américains26Au moins trente-cinq États américains reconnaissent laction en wrongful conception ouwrongful pregnancy27. Le motif de ladmission dune telle action est que les juges transcendent le problème éthique attaché au phénomène de la naissance pour ny voir quune simple action en responsabilité pour erreur médicale28. Ces actions répondent au schéma classique de laction en responsabilité délictuelle (negligence) dans les systèmes decommon law, constituée des quatre éléments suivants : un devoir de diligence (duty of care) qui incombe à lauteur du dommage, une violation par ce dernier dudit devoir (breach of duty), un préjudice (damage) et un lien de causalité entre la violation du devoir et le préjudice (proximate cause). À titre dillustration, la Cour suprême du Minnesota29 a admis lexistence dun devoir de diligence (duty of care) du médecindans une affaire concernant une vasectomie30. Cette dernière fut mal pratiquée, ce qui constitue, pour la Cour, un manquement audit devoir (breach of duty). La conséquence de cette faute fut la naissance dun enfant sain. Se pose alors la 26Cf.supranote de bas de page n° 24. 2 7Boone v. Mullendore, 416So.2d718 (Alabama, 1982) ;University of Ariz. Health Sciences Ctr. v. Superior Court, 667P.2d1294 (Arizona, 1983) ;Wilbur v. Kerr, 628S.W.2d568 (Arkansas, 1982) ;Stills v. Gratton, 127Cal. Rptr. 652 (Californie, 1976) ;Ochs v. Borelli, 445A.2d 883 (Connecticut, 1982) ;Garrison v. Medical Ctr. of Del., Inc., 571A.2d (Delavware, 1989) ; 786 Flowers v. District of Columbia, 478A.2d1073 (D.C., 1984) ;Fassoulas v. Ramey, 450So.2d822 (Floride, 1984) ;Fulton-DeKalb Hosp. Auth. v. Graves, 314S.E.2d653 (Georgie, 1984) ;Cockrum v. Baumgartner, 447N.E.2d385 (Illinois, 1983) ;Garrison v. Foy, 486N.E.2d5 (Indiana, 1985) ; Nanke v. Napier, 346N.W.2d 520 (Iowa, 1984) ;Byrd v. Wesley Medical Ctr., 699P.2d 459 (Kansas, 1985) ;Schork v. Huber, 648S.W.2d (Kentucky, 1983) ; 861Macomber v. Dillman, 505 A.2d810 (Maine, 1986); Jones v. Malinowski, 473A.2d429 (Maryland, 1984) ;Burke v. Rivo, 551 N.E.2d1 (Massachusetts, 1990) ;Rinard v. Biczak, 441N.W.2d441 (Michigan, 1989) ;Sherlock v. Stillwater Clinic, 260N.W.2d169 (Minnesota, 1977) ;Girdley v. Coats, 825S.W.2d295 (Missouri, 1992) ;Kingsbury v. Smith, 442A.2d1003 (New Hampshire, 1982) ;P. v. Portadin, 432A.2d556 (New Jersey, 1981) ;OToole v. Greenberg, 477N.E.2d 445 (New York, 1985);Jackson v. Baumgardner, 347S.E.2d 743 (Caroline du Nord, 1986) ;Lovelace Medical Ctr. v. Mendez, 805 P.2d603 (Nouveau Mexique, 1991) ;Johnson v. University Hosps. of Cleveland, 540N.E.2d1370 (Ohio, 1989) ;Morris v. Sanchez, 746P.2d (Oklahoma, 1987) ; 184Mason v. Western Pa. Hosp., 453A.2d 974 (Pennsylvanie, 1982);Smith v. Gore, 728S.W.2d 738 (Tennessee, 1987) ;Terrell v. Garcia, 496S.W.2d 124 (Texas, 1973) ;C.S. v. Nielson, 767P.2d 504 (Utah, 1988) ;Miller v. Johnson, 343S.E.2d (Virginie; 1986) ; 301James G. v. Caserta, 332S.E.2d (Virginie 872 Occidentale, 1985) ;McKernan v. Aasheim, 102Wash.2d 687 411,P.2d 850 (Washington, 1984) Marciniak v. Lundborg, 450N.W.2d243 (Wisconsin, 1990) ;Beardsley v. Wierdsma, 650P.2d288 (Wyoming, 1982). 28Fulton-DeKalb Hosp. Auth., 314S.E.2d 653, p. 654 ;Jackson v. Bumgardner, 347S.E.2d743 (Caroline du Nord, 1986). 29Sherlock v. Stillwater Clinic, 260N.W.2d169 (1977). 30 sagit de la « Il partielle ou totale  résectiondes canaux déférents dans le but de rendre lhomme stérile ». Le grand dictionnaire terminologique, www.granddictionnaire.com.
110 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 question de savoir si la naissance de lenfant est la cause immédiate de lerreur du médecin. La Cour dappel de lIndiana a fourni une définition claire du lien de causalité « [p]our quun actenegligentconstitue une cause immédiate du préjudice, il faut seulement que le préjudice en soit un résultat naturel et vraisemblable, et que la conséquence, à la lumière des circonstances, aurait raisonnablement pu être prévue ou anticipée31». Afin de décider si le préjudice invoqué est « le résultat naturel et vraisemblable » de lerreur, on applique le test dit «but for», apparenté à la théorie de léquivalence des conditions  ou des causes32 en droit français, test destiné à déterminer si, en labsence du fait reproché au défendeur, lévénement qualifié de dommage serait survenu. Dans la situation qui nous intéresse, il est certain que sans lerreur commise par le praticien, lenfant naurait pas été conçu. Cest pour cela que les juridictions qui ont eu à connaître de telles hypothèses ont aisément constaté lexistence dun lien de salité33 cau . Concernant lexistence dun dommage, les juridictions américaines ont contourné la délicate question de savoir sil est possible de qualifier la naissance dun enfant en bonne santé de préjudice, en identifiant un dommage lié à ladite naissance, sans toutefois qualifier cette dernière de préjudice. Ainsi, la Cour suprême du Minnesota se réfère à laffaire Custodio v. Bauer34 pour affirmer que le dommage réside non pas dans la naissance en tant que telle, mais dans la diminution de la richesse familiale qui en résulte et dans une difficulté financière accrue pour tous les membres 35 de la famille . La Cour a donc jugé quil est possible pour les parents dun enfant en bonne santé mais non désiré dobtenir réparation des préjudices trouvant leur source directe dans léchec dune opération de stérilisation36. Cette solution a été également retenue dans dautres hypothèses de naissances denfants sains, non désirés, telles que lerreur dans la prescription dun contraceptif37, ou léchec dune interruption volontaire de grossesse38. Après de longues années de jurisprudence fluctuante, le droit anglais a récemment été fixé en la matière. Le principe de lindemnisation des parents 31Garrison v. Foy, 486N.E.2d5, p. 10 : « In order for a negligent act to be a proximate cause of injury, the injury need only be a natural and probable result thereof, and the consequence be one which in light of the circumstances should reasonably have been foreseen or anticipated ». 32Sur ce point, v. not. François TERRÉ, Philippe SIMLER et Yves LEQUETTE,Droit civil  Les obligations, Précis Dalloz, 8èmeéd., 2002, n° 860. 33 31Mich. App. 246, 187N.W.2d513. 34251Cal. App.2d303, 59Cal. Rptr.463, 27A.L.R.3d884. 35Sherlock v. Stillwater Clinic,op. cit.,p. 173. 36Sherlock v. Stillwater Clinic,op. cit.,p. 174. 37Troppi v. Scarf, 31Mich. App.240, 187N.W.2d511. 38Miller v. Johnson, 231Va. 177 (Virginie, 1986).
G. DEMME & R. LORENTZ : RESPONSABILITÉ ET NAISSANCE DUN ENFANT 111 a été posé par laCourt of Appealdans une hypothèse dun diagnostic erroné de non-grossesse39, principe qui a été consacré par laHouse of Lordsdans un arrêt récent40 rendu dans une affaire de vasectomie mal pratiquée. Les parents poursuivirent lautorité médicale pournegligence. Pour la Haute juridiction, une action dirigée contre un médecin qui a fait preuve de negligencedans la pratique dune stérilisation, en conséquence de quoi une grossesse non désirée survint, est bien fondée41. La grande majorité des États américains et le Royaume-Uni reconnaissent lexistence dun dommage lorsque, malgré les mesures prises par les parents pour éviter une grossesse, un enfant en bonne santé vient néanmoins au monde. Alors que le principe est identique en Allemagne, ses modalités dapplication sont plus complexes. (ii) Reconnaissance conditionnelle. Allemagne Le droit allemand en la matière qui nous intéresse est dans une large mesure analogue au système anglais et au système majoritaire américain. Cependant, la loi relative à linterruption volontaire de grossesse interfère avec les conditions de la responsabilité. α) Régime général En Allemagne, la première décision concernant la question de savoir si la naissance dun enfant sain, non désiré, pouvait ouvrir droit à réparation, a été rendue en 1969 par le tribunal régional de Itzehoe42. Les faits à lorigine de cette affaire sont simples : un pharmacien avait délivré à une femme, à la place du contraceptif prescrit, un médicament destiné à soulager les aigreurs destomac. Le père de lenfant ainsi né a alors poursuivi le pharmacien en justice afin dobtenir des dommages et intérêts. Le tribunal régional de Itzehoe lui a donné raison, en condamnant le pharmacien au paiement des dépenses dentretien et déducation de lenfant non désiré43. Cette décision, qui a souvent été citée comme celle de « lenfant du pharmacien », a provoqué une vive controverse dans la doctrine, qui trouve son reflet dans les décisions disparates des tribunaux régionaux et tribunaux régionaux supérieurs après 196944. 39Allen v. Bloomsbury Health Authority, [1993] 1All E.R.651. 40McFarlane v Tayside Health Board, [1999] 4All E.R.961. 41Ibid.is a cause of action against a physician for, p. 988 : Lord Hope of Craighead : « There negligently performing a sterilization which results in an unplanned pregnancy ». 42Tribunal régional Itzehoe,VersR1969, p. 265 et s. 43Le tribunal a cependant réduit de moitié le montant du dédommagement alloué en raison de la co-responsabilité de la mère. 44 admis laction en responsabilité, par exemple, tribunal régional supérieur Düsseldorf Ont (NJW p. 595) ; tribunal régional supérieur Zweibrücken ( 1975,NJW 1978, p. 2340). En revanche,
112 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 1-2005 Cest en 1980 que la Cour fédérale de justice a été pour la première fois confrontée à la question45. Dans laffaire, une femme vivait dans des conditions économiques difficiles avec ses trois enfants et son mari. Ces raisons lont amenée à subir une stérilisation. Cependant, celle-ci ayant été mal pratiquée, la femme est tombée enceinte et a donné naissance à des jumeaux. La Cour constate quune stérilisation nest plus, comme cétait le cas autrefois, contraire aux bonnes murs. Un médecin qui sengage à une telle intervention doit remplir les obligations résultant du contrat conclu avec sa patiente (§ 611 du Code civil allemand). Si le médecin commet, lors de lintervention, une faute qui occasionne la naissance dun enfant  ce que la femme cherchait justement à éviter avec la stérilisation dans loptique de son planning familial  le médecin est alors tenu de réparer les préjudices. La Cour fédérale de justice a ainsi annulé la décision précédente du tribunal régional fédéral de Bamberg en condamnant le médecin à des dommages et intérêts. La question de savoir si la naissance dun enfant peut être source de préjudice a été discutée en Allemagne  et lest dailleurs toujours au travers de lexpression « enfant comme dommage » («Kind als Schaden»). Ces termes ont été vivement critiqués, et cela à raison. Il est contraire à la dignité de lHomme, et ainsi à larticle 1er, alinéa 1erde la Loi fondamentale, de comprendre lexistence dun enfant comme préjudice. Certains auteurs en ont alors déduit que laction des parents ne pourrait pas aboutir du fait quun préjudice  lun des éléments constitutifs de toute action en responsabilité fait défaut. La Cour fédérale de justice a également observé que lexpression « enfant comme dommage » serait une simplification inadéquate et juridiquement infondée en ce que le préjudice ne consiste nullement en lexistence de lenfant. Cependant, et ce de manière justifiée, les juges nont pas conclu à labsence dun dommage. Le préjudice consiste en la charge économique dentretien et déducation induite par la naissance non désirée de lenfant, que les parents avaient justement cherché à éviter par la stérilisation46. Il est regrettable que la Cour, bien quelle ait ainsi clairement rejeté cette expression erronée, lait tout de même utilisée en en-tête (bien quassortie dun point dinterrogation) au sein de son recueil officiel, ce qui na certainement pas aidé à apaiser la discussion. En 1993 cest la 2echambre de la Cour constitutionnelle fédérale qui, à loccasion du contrôle de légalité des articles de droit pénal concernant linterruption volontaire de grossesse, sest prononcée sur la question47. ont refusé tribunal régional München I (VersR p. 428) ; tribunal régional Duisburg ( 1970,VersR1975, p. 432). 45Cour fédérale de justice, sixième chambre civile, arrêt du 18 mars 1980,BGHZ76, p. 249. 46V.BGHZ76, p. 249 et s., p. 253. 47Cour constitutionnelle fédérale, 2echambre, arrêt du 28 mai 1993,NJW1993, p. 1751 et s.
G. DEMME & R. LORENTZ : RESPONSABILITÉ ET NAISSANCE DUN ENFANT 113 Selon la Cour constitutionnelle, la qualification de lexistence de lenfant comme source de préjudice nest pas concevable au regard de larticle 1er, er alinéa 1 de la Loi fondamentale allemande, qui consacre le principe de la dignité de lHomme. Celle-ci interdirait de comprendre lobligation dentretien et déducation dun enfant en tant que dommage. La Cour constitutionnelle a décidé ainsi que non seulement et de manière évidente, la naissance dun enfant ne peut pas être qualifiée de préjudice, mais que celle-ci ne pourra pas non plus constituer la source dun préjudice. Largumentation des tribunaux civils qui distinguent entre lenfant et les frais dentretien serait tout simplement une astuce dont le but serait de e sauver ladmission de la prétention. La 2 chambre de la Cour constitutionnelle fédérale a demandé alors à la juridiction civile de revoir sa jurisprudence. La Cour fédérale de justice a répondu quelques mois plus tard à lappel de la Cour constitutionnelle fédérale48sans se rallier pour autant à la vision de cette dernière49de justice insiste à nouveau sur le fait. La Cour fédérale que, sous langle du droit de la responsabilité, il convient de distinguer dune part lexistence même de lenfant et la valeur attachée à sa personne, et dautre part la charge financière induite pour les parents par la naissance non désirée. Selon la Cour, le point de vue adopté nest que patrimonial, et lemploi des termes de « préjudice » et de « dommages et intérêts », qui sont simplement des catégories juridiques, ne correspond pas à lexpression dun jugement de valeur. La Cour ajoute même que loctroi dune indemnisation, loin de constituer une méconnaissance du droit à la vie et du principe du respect de la dignité humaine, conférerait au contraire un avantage à lenfant en ce que cette indemnisation aiderait à accroître lacceptation de lenfant par ses parents, lesquels se trouvent souvent dans une situation économique défavorable. À la suite de la condamnation du médecin au versement de dommages et intérêts, celui-ci a formé un recours individuel en contrôle de constitutionnalité (Verfassungsbeschwerde) devant la Cour constitutionnelle 48Arrêt de la Cour fédérale de justice, sixième chambre civile, 16 novembre 1993, dansBGHZ124, p. 128. Il sagit ici dune affaire concernant un avis erroné quant aux risques génétiques encourus dans lhypothèse où un enfant viendrait à être conçu. Bien que cette décision ne concerne pas la naissance dun enfant sain, elle mérite dêtre évoquée ici car elle constitue la réponse de la Cour fédérale de justice à la Cour constitutionnelle fédérale. 49 Selon larticle 31, alinéa 1er la loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale ( deGesetz über das Bundesverfassungsgericht), les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale lient les juridictions. Cependant, la plupart des auteurs sont de lavis que lobservation de la Cour constitutionnelle fédérale  que les frais dentretien pour un enfant ne pourraient jamais être considérés comme un dommage  ne constituerait pas le fondement de la décision de la Cour constitutionnelle fédérale et serait, en conséquence, en tant qu«obiter dictum», dépourvu de force obligatoire.
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