Responsabilité des tiers dans la faillite en Argentine - article ; n°3 ; vol.42, pg 941-954

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1990 - Volume 42 - Numéro 3 - Pages 941-954
La loi argentine sur le concours des créanciers a prévu l'exercice d'actions en indemnité contre les responsables des préjudices portés au failli (diminuer sa responsabilité ou conduire à son insolvabilité). Les conditions substantielles, la différence avec la responsabilité sociétaire, les règles du procès et la prescription sont exposées dans cet article.
The argentine law related to bankruptcy regulates the liability action against third parties responsible for damages against the bankrupt, who may have caused his insolvency. The conditions to be admitted in court, the differences with corporation responsability, the rules before court and tems of prescription are studied in this article.
14 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 1990
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Horacio Roitman
Responsabilité des tiers dans la faillite en Argentine
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°3, Juillet-septembre 1990. pp. 941-954.
Résumé
La loi argentine sur le concours des créanciers a prévu l'exercice d'actions en indemnité contre les responsables des préjudices
portés au failli (diminuer sa responsabilité ou conduire à son insolvabilité). Les conditions substantielles, la différence avec la
responsabilité sociétaire, les règles du procès et la prescription sont exposées dans cet article.
Abstract
The argentine law related to bankruptcy regulates the liability action against third parties responsible for damages against the
bankrupt, who may have caused his insolvency. The conditions to be admitted in court, the differences with corporation
responsability, the rules before court and tems of prescription are studied in this article.
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Roitman Horacio. Responsabilité des tiers dans la faillite en Argentine. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 42 N°3,
Juillet-septembre 1990. pp. 941-954.
doi : 10.3406/ridc.1990.2040
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1990_num_42_3_2040R.I.D.C. 3-1990
RESPONSABILITE DES TIERS
DANS LA FAILLITE
EN ARGENTINE
par
Horacio ROITMAN
Professeur titulaire à l'Université nationale de Cordoba
La loi argentine sur le concours des créanciers a prévu l'exercice
d'actions en indemnité contre les responsables des préjudices portés au failli
(diminuer sa responsabilité ou conduire à son insolvabilité) . Les conditions
substantielles, la différence avec la responsabilité sociétaire, les règles du
procès et la prescription sont exposées dans cet article.
The argentine law related to bankruptcy regulates the liability action
against third parties responsible for damages against the bankrupt, who may
have caused his insolvency. The conditions to be admitted in court, the
differences with corporation responsability , the rules before court and terns
of prescription are studied in this article.
1. Introduction. Sa place dans la loi
La Loi sur le Concours des créanciers (L.C.) n° 19-551 de 1972 (1)
a prévu dans les articles 166 à 169 (titre III, chapitre III, section III),
après le procédé d'extension de la faillite, l'une des plus importantes
institutions de la loi : celle concernant l'exercice d'actions en indemnité
contre les administrateurs ou les mandataires responsables des préjudices
portés au failli, fondé exclusivement sur des faits qui auraient diminué sa
(1) Annuaire de législation française et étrangère, 1973, Paris, C.N.R.S., p. 105. 942 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 3-1990
responsabilité patrimoniale ou qui auraient conduit à son insolvabilité
(cessation des paiements).
La loi originaire de 1972 subsiste encore car elle n'a pas été réformée
par la loi n° 22-917 (1983). Il est même regrettable qu'elle n'ait pas été
modifiée car la non-application de ses normes découle, principalement,
des multiples conditions d'admissibilité imposées par le législateur afin
que les actions en indemnité puissent être présentées au tribunal.
L'exposé des motifs de la L.C. a présenté la responsabilité des tiers
comme une institution non utilisée (2) et dix ans après on peut formuler
le même jugement de valeur. La facilité que présentait le procédé d'exten
sion de la faillite — avant la réforme de la loi n° 22-917 — et la différencia
tion pas très nette avec cette forme, ont apporté comme conséquence un
usage incorrect, même indiscriminé, de l'extension, sans examiner les
conséquences et sans considérer que « l'action du Concours en responsabil
ité » était dans la plupart des cas, la voie adéquate.
En Italie, il n'existe pas de normes aussi précises que celles de notre
loi et, de plus, les décisions jurisprudentielles n'ont pas eu la projection
désirée. L'article 146 du Décret Royal italien renvoie au Code civil,
cependant il y a eu un développement doctrinal important (3).
En France, les dispositions réglant les principes de l'extension de la
faillite se sont développés à partir de 1935, et après l'évolution jurispru-
dentielle de 1967, des normes concernant la responsabilité des administra
teurs des sociétés ont été introduites (4).
Nous examinerons dans le droit argentin la différence entre le régime
d'extension de la faillite et les actions sociales ; la continuation et l'acc
umulation de celles-ci aux actions du Concours ; les conditions de fond et
de forme et la prescription ; ainsi que les effets des actions déjà intentées
en cas de conclusion de la faillite.
2. Les hypothèses de responsabilité dans la faillite
La L.C. , en concordance avec la loi sur les sociétés (art. 178, loi n° 19-
550), a réglementé séparemment deux types d'actions en responsabilité :
l'action du Concours et l'action sociale puisque chacune d'entre elles a
(2) « Es bastante frecuente que, no obstante lo dispuesto por la ley 11-719, las acciones
n° de 19-550, responsabilidad n° 94. contra terceros queden sin ejer citarse », Exposé des Motifs de la loi,
(3) PAJARDI déclare : « Guai a toccare? il dogma del distacco giuridico patrimoniale
trà società commerciale e socio in tema di corresponsabilità del socio stesso quale sia il
ruolo, e tanto meno, questo rispetto ad ulteriori terzi anche se nella realtà evidenti "padroni"
e manovratori dell impresa collettiva », in « La filosofia del processo di falli mento spunti
per n° 2, una p. 106, rimeditazione cf. RAGUSA ideologica MAGGIORE, come premessa La responsabilità alla riforma individuate », // dirrito degli fallimentare administratori, , LVI,
Giuffrè, 1969, p. 242, n° 6 ; PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, III, n° 803,
p. 2040 ; DE SEMO, Diritto fallimentare, 5e éd., p. 510, n° 508.
(4) DERRIDA, La réforme du règlement judiciaire et de la faillite, p. 240 ; RIPERT-
ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, II, n° 3266, p. 926 ; RODIÈRE et al.,
Faillites, LABRUSSE, « L'Évolution du droit français de la faillite depuis le Code de
commerce », p. 36, n° 29. H. ROITMAN : FAILLITE EN ARGENTINE 943
des fondements différents et qu'elles ont pour source deux lois différentes.
Leur distinction suivant un traitement différent était logique.
a) L'action de responsabilité du Concours s'exerce contre ceux qui,
au nom du débiteur (représentants, administrateurs, mandataires ou
gérants d'affaires — syndics exclus — ) ont réalisé des actes qui se tradui
sent par une diminution de la responsabilité patrimoniale ou l'insolvabilité
(art. 166 L.C.) qui, en définitive, ont contribué à ladite cessation.
b) L'action sociale s'exerce contre les sociétés, administrateurs,
syndics et liquidateurs, lorsqu'elle est fondée sur des infractions à la loi
sur les sociétés (art. 274-278 L.S.), et l'attitude du syndic de faillite par
rapport aux actions déjà intentées par la société et qui se poursuivent
devant le tribunal du Concours, a été prévue.
L'action du Concours vise à réparer les dommages provoqués par
une action préjudiciable qui a provoqué la faillite ; l'action sociale vise
à réparer les préjudices portés à la société indépendamment du fait que
ceux-ci en soient ou non la cause ou contribuent à la cessation des
paiements. Pour ce qui est de l'action du Concours, le préjudice entraîne
un effet secondaire concret (incidence dans une diminution de la responsab
ilité patrimoniale ou dans l'insolvabilité) ; quant à l'action sociétaire, il
suffit de provoquer un dommage (n'importe quelle dette patrimoniale
sans justification) à la société.
3. Différence avec l'extension de la faillite
Les hypothèses d'extension de la faillite à des tiers, excepté le cas
des sociétés dont la responsabilité est illimitée (art. 164 L.C), reposent
sur trois conditions à la fois : a) que l'intervention des tiers ne soit
qu'apparente, b) un profit personnel, c) une fraude (5) ; dans ces trois
formes possibles : personnelle ou sociale par déviation de l'intérêt social
de celle qui est contrôlée vers celle qui contrôle ou confusion du patri
moine.
En revanche, l'action du Concours en responsabilité, bien qu'elle
exige une fraude ou une supposition d'infraction, est fondée sur un fait.
Son objectif est la diminution ou l'aggravation de la responsabilité patrimon
iale du débiteur ou de son insolvabilité, ce qui en est la conséquence
comme il est indiqué ci-dessus.
L'extension vise à sanctionner un comportement contraire à la bonne
foi qui doit présider au développement de toute activité commerciale ;
l'action du Concours en responsabilité a pour but la récupération par
voie d'indemnité des dommages provoqués par un fait civil illicite qui a
contribué à la fraude. Dans l'extension, il n'existe aucune limite : on
doit payer toute la dette ; par contre, l'action du Concours la
responsabilité à celle que le juge déclare comme conséquence de chaque
fait.
(5) GARCIA MARTINEZ-FERNANDEZ MADRID, Concursos y Quiebras, II,
1001 et s. ; ARGERI, La Quiebra y demàs procesos concursales, II, p. 319 et s. 944 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1990
4. Différence avec la responsabilité sociétaire
Les traits généraux des actions sociales et la manière dont celles-ci
peuvent s'exercer par la faillite (ou bien poursuivre celles qui existent
déjà) seront traités subséquemment (infra, n° 9). Afin de ne pas modifier
notre plan de travail nous nous limitons à signaler les différences entre
cette action en responsabilité et le Concours : à savoir, en ce qui concerne
ce type de les membres des organes ne sont pas solidair
ement responsables (quant à l'action sociale, ils sont solidairement respons
ables, sauf dans le cas où ils sont investis d'une fonction) ; le dol spécifi
que est requis (dans l'action sociale il suffit de la faute grave ou de
l'exercice incorrect des fonctions) ; on qualifie le comportement personnel
des agents, sans tenir compte du statut qui provient des inscriptions
au Registre (dans l'action sociale des exemptions contractuelles peuvent
exister) ; il existe des conditions spécifiques pour donner lieu à une action,
à savoir : une diminution de la responsabilité ou l'insolvabilité (dans
l'action sociale il suffit de l'existence d'un préjudice) ; en outre, la faillite
est toujours un tiers par rapport aux membres des organes sociaux (l'action
sociale est intentée in bonis ; celle-ci a des caractéristiques diverses et
dans le cas où cette action est intentée dans la faillite elle est toujours
extracontractuelle) ; l'action du Concours a un terme de prescription
spécial (l'action sociale a toujours un terme de prescription à partir des
faits qui ont porté préjudice, même dans la faillite).
5. Conditions substantielles
Nous devons tenir compte des cinq aspects suivants qui concernent
la légitimité de l'action du Concours et qui deviennent des conditions
indispensables pour que cette action puisse s'exercer et réussir : a) com
portement subjectif dolosif ; b) préjudice réparable (diminution de la
responsabilité patrimoniale ou insolvabilité) ; c) imputabilité personnelle
du responsable ; d) légitimation passive ; e) période que comprend la
responsabilité.
La raison pour laquelle les conditions d'admissibilité sont plus strictes
que dans l'action sociale (infra, n° 9 et supra, n° 4), c'est que l'action du
Concours ne vise qu'à rendre responsable celui qui a provoqué la cessation
des paiements, c'est-à-dire la fraude, et a eu un comportement délibéré
et conscient (dolosif). Ainsi que le signale Provinciali, cette action est :
« ... différente de celle correspondante dans la société, au cours de son
existence, contre les administrateurs eux-mêmes et les syndics » (6), diff
érenciation que Pajardi précise avec une grande exactitude lorsqu'il signale
que selon les juges italiens, l'article 146 du Décret Royal vise à « ...
mettre en évidence la responsabilité des directeurs de la société à cause
de l'insolvabilité de l'entreprise collective... » (7).
(6) PROVINCIALI, op. cit., III, n° 803, p. 107.
(7) PAJARDI, op. cit., p. 107. ROITMAN : FAILLITE EN ARGENTINE 945 H.
Cette différence, dans le droit argentin, s'extériorise dans renonciat
ion précise des conditions substantielles pour déclarer présentable l'action
en responsabilité du Concours.
5. a. Conduite « antijuridique » dolosive
La condition subjective de l'action du Concours admet uniquement
le dol, conçu spécifiquement, dans les modalités que la norme (art. 166
L.C.) prévoit : 1) le dol, considéré ici dans le sens du dol civil : « sciem
ment et avec l'intention de porter préjudice à la personne ou aux droits
d'autrui » (art. 1072 C.C.) ; ou 2) infraction à des normes de la loi aux
quelles on ne peut pas déroger, supposé qui n'admet pas la culpabilité
(négligence, maladresse, etc.), mais qui présuppose aussi une attitude
délibérée et consciente qui se traduit par une infraction à la prohibition
légale.
Au contraire, les moyens d'exécution de ce comportement dolosif
sont larges, pourtant, ils ne sont pas des conduites en eux-mêmes, mais
des manières d'extérioriser le comportement « antijuridique » dolosif.
C'est ainsi que « celui qui a produit, facilité, permis, aggravé, pro
longé... » n'agit pas comme ayant une conduite autonome de l'agent
causal du dommage, mais comme la conséquence de son comportement
dolosif ou en infraction à une norme à laquelle on ne peut pas déroger.
La culpabilité, le fait d'agir avec négligence, par maladresse ou sans
intention de réaliser l'acte, ne peuvent pas être inclus dans la conduite
sanctionnée par l'action en responsabilité du Concours. Le syndic est
chargé de la preuve, il doit démontrer le dol.
5.b. Préjudice réparable
Un dommage quelconque n'est pas réparable par voie de l'action du
Concours ; il y a deux supposés parfaitement limités par l'article 166 L.C. ,
à savoir : la diminution de la responsabilité patrimoniale du débiteur ou
le fait d'avoir contribué à produire son insolvabilité.
Cette limitation se situe à ce que ceux-ci sont les seuls dommages
que le Concours a intérêt à indemniser, comme moyen utile pour obtenir
la reconstruction du patrimoine du débiteur (8), protéger l'intérêt général
et satisfaire à l'intérêt particulier des créanciers. Tous les autres types de
dommages doivent être indemnisés par les moyens normaux institués par
le droit (9), et exercés dans les termes de prescription du droit commun
(qui se décomptent dès que les faits ont été commis ; par contre ces deux
faits, dont la cause émane de la fraude même, ont un nouveau délai de
prescription dès la déclaration de la faillite {infra, n° 7), et ils disparaissent
comme cause autonome d'indemnité si le processus du Concours est
conclu pour un motif quelconque {infra, n° 8) ; finalement, l'action du
(8) RAGUSA MAGGIORE, op. cit., p. 244 : « El fin de la ley que se individualiza
en el art. 146, ley falimentaria, es la reconstruction del patrimonio social ».
(9) RIPERT-ROBLOT, op. cit. , II, n° 3270, p. 930 ; Bien que les conditions d'exercice
soient distinctes dans le droit français, ils indiquent parfaitement que le syndic peut intenter
une action en responsabilité basée sur le droit commun, simultanément à celle du Concours. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1990 946
Concours est intentée auprès du même tribunal de faillite et les autres
actions (excepté les actions sociales) devant le tribunal compétent ratione
materiae et loci.
Les deux faits qui peuvent devenir une cause d'indemnité pour enta
mer l'action contre un tiers sont :
5.b.l. La diminution de la responsabilité patrimoniale du débiteur, qui
constitue un acte quelconque de diminution de l'actif sans la contrepartie
comptable qui le justifie, c'est-à-dire dépourvu d'un registre ou d'une
vérification qui reflètent dans le patrimoine la contre- valeur équivalente.
5.b.2. L'insolvabilité, par contre, est l'impuissance à remplir réguli
èrement les obligations du débiteur (art. 85 L.C.) ; cette insolvabilité est
une situation non modifiable constatée par un excédent qui est transféré
au passif (10), avec les caractéristiques d'un état dynamique qui se projette
dans le temps (11), de caractère général et permanent (12) ; bref, c'est
un synonyme de la « cessation des paiements » ou de sa cause.
Tous les autres faits préjudiciables imputables à une tierce personne
ou aux sujets passifs légitimés pour le traitement de ces sujets {infra, n° 5-
d) doivent être demandés en vertu des normes substantielles et auprès
des tribunaux compétents {infra, n° 6-a) excepté les actions sociales (tant
qu'elles ne sont pas prescrites).
5.C. Imputabilité personnelle du responsable
L'article 166 L.C. est absolument clair et décisif en ce qui concerne
l 'imputabilité de l'agent du dommage ; c'est un agent qui, par son intention
dolosive directe «... a permis, facilité, etc.. ». De telle façon qu'on a
signalé qu'il faut individualiser «... ceux qui ont pratiqué de tels actes au
profit du débiteur... », raison pour laquelle le renvoi à d'autres lois est
impossible (la loi sur les sociétés dans le cas des administrateurs et des
syndics ; le Code civil dans le cas du mandat ou de la gestion d'affaires).
Le lien de causalité doit alors être dérivé de la relation existant entre la
conduite dolosive des sujets passifs {infra, n° 5-d) et les conduites dolosi-
ves ayant diminué la responsabilité patrimoniale ou ayant provoqué l'i
nsolvabilité.
Il ne faut pas faire référence au reste de la loi pour établir la relation
de causalité, puisque la loi a circonscrit la sphère d'imputabilité aux
hypothèses concrètes, qui, en raison d'une action dolosive directe ont eu
une importance décisive dans la déclaration de faillite ; en revanche, l'exer
cice des autres actions en responsabilité est prévu par la loi dans l'article
168 L.C. sans aucune limite de temps {infra, n° 9), il n'existe pas non plus
de prescriptions spéciales {infra, n° 7), mais elles sont réglementées par
la loi de fond.
Afin de remarquer que des présomptions de responsabilité ne peu
vent pas exister dans ce cas (par exemple, la culpabilité grave de l'art. 274,
loi 19-550) , l'article 166 L.C. conclut en réitérant la règle générale, qu'« . . .
(10) S ATTA, Instituciones del derecho de quiebra, p. 60.
(11) SATTA, Diritto fallimentare , Padoue, 1974, p. 38, n° 17.
(12) FERRARA, // Fallimente, Milan, 1966, p. 122. H. ROITMAN : FAILLITE EN ARGENTINE 947
ils doivent indemniser les dommages et les préjudices dont ils sont respon
sables en vertu de tels actes ». Il ne semblait pas nécessaire d'insister sur
ces mots : «... en vertu de tels actes », quoiqu'il semble que le législateur
ait voulu mettre en évidence que les conditions envisagées n'étaient que
l'acte dolosif de diminution de responsabilité ou celui qui a provoqué
l'insolvabilité.
5.d. Légitimité passive
L'article 166 L.C. a énoncé d'une manière précise, détaillée, les sujets
passifs de cette action : « ... ceux qui ont pratiqué de tels actes au profit
du débiteur, soit en qualité de représentants ou d'administrateurs ou de
mandataires ou de gérants d'affaires... ». L'énonciation est précise mais
le caractère de tierce personne est donné par la relation fonctionnelle
(administrateur) ou contractuelle (représentants, mandataires, gérants
d'affaires) aussi bien que par le fait d'être fondé de pouvoir pour disposer
des biens du débiteur.
La loi limite la légitimation passive « à ceux qui ont pratiqué de tels
actes au profit du débiteur... », c'est-à-dire à ceux qui ont possédé un
pouvoir de disposition et de capacités sur le patrimoine du failli ; ainsi les
syndics, les membres des Conseils de vigilance, les auditeurs et n'importe
quel organisme de contrôle sont exclus, de même que toute autre personne
n'ayant pas la faculté de réaliser de tels actes.
5.e. Période de responsabilité
Les faits précédemment décrits doivent s'être produits jusqu'à un an
avant la date de cessation des paiements. La détermination de la date
initiale ne peut pas excéder deux ans avant la faillite ou le Concours
préventif, si celui-ci l'a précédée (art. 119 et 120 L.C), et c'est à partir
de cette date initiale qu'on doit faire le calcul de l'année complémentaire
prévue pour les actes susceptibles d'initier l'action du Concours (art. 167
L.C). Le grave inconvénient du système choisi par le législateur c'est que
préalablement au début de l'action, la date d'initiation de cessation des
paiements doit être déterminée, autrement on créerait une situation indé
fendable pour le défendeur, qui ne pourrait pas plaider, afin de se décharg
er, que le fait est ou non compris dans la période de rétroactivité prévue
par l'article 167. Cette situation est identique à celle qui se présente pour
l'exercice de l'action révocatoire du Concours (art. 123 et 128 L.C.) où
la date de cessation des paiements doit être établie définitivement par le
juge (13). Le fait de ne pas intenter l'action n'entraîne aucun risque, et
c'est ainsi qu'à l'égard de la révocation du Concours on a soutenu qu'on
peut adopter les mesures de précaution de l'article 92 L.C. (14) ; dans ce
cas l'article 169 autorise à ordonner « même avant que l'action ne soit
intentée » {infra, n° 6-f). Rien n'empêche d'adopter les mesures et de
maintenir en suspens la demande en justice jusqu'au prononcé de la
(13) Cf. MIQUEL, Retroaction en la quiebra, n° 142, p. 130 ; CAMARA, El concor-
daio preventivo y la quiebra, III, p. 2127.
(14) MIQUEL, op. cit., p. 130. 948 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 3-1990
résolution concernant la date de cessation des paiements et qu'elle soit
à même d'être exécutée.
6. Aspects du procès
Afin de faciliter l'exercice de l'action en responsabilité du Concours
et de légitimer les normes substantielles, on a prévu des règles spéciales
du procès et d'autres règles, qui émergent du contexte général de la loi,
sont également applicables. Il s'agit de la compétence, de la légitimité
active, des démarches, des preuves, des mesures de précaution, du désist
ement ou de la transaction, et des dépens.
6. a. Compétence
La doctrine française a soutenu que ces actions dérivent de la faillite
même (15). La doctrine italienne, partant du but de cette action qui est
celui de reconstituer le patrimoine, soutient que «... l'action contre les
administrateurs assume par conséquent le rôle d'une action exercée par
l'ensemble des créanciers » (16), c'est donc le juge du Concours qui doit
participer à la décision. Le principe de concentration du procès qui préside
tout ce domaine et la possibilité pour les défendeurs d'avoir, face au
tribunal du Concours, tout le dossier et les antécédents du procès princi
pal, justifient le développement de ce procès devant le juge de faillite.
6.b. Légitimation active
La loi a prévu expressément que c'est le syndic qui doit intenter cette
action (art. 167 L.C.). C'est le critère de la doctrine en ce qui concerne
la révocation du Concours (17). Il ne s'agit pas d'une légitimation du
procès du failli, prévu à l'article 117, car le syndic, dans ce cas, se substitue
dans tout litige se référant aux biens dépossédés.
Mais, à part le syndic, par renvoi exprès à l'article 124, les créanciers
peuvent intenter cette action en se substituant au syndic réticent à le faire.
Le renvoi à l'article 124 a de l'importance, car un créancier n'est autorisé
à agir que trente jours après avoir intimé judiciairement le syndic afin
qu'il le fasse ; dans ce cas, la loi lui accorde un bénéfice que le juge
établira entre le tiers et le dixième du produit des biens récupérés, mais
limité au montant total de son crédit. Ce n'est pas la peine de discuter
sur le sens du mot « préférence », utilisé par le législateur, mais il faut
le considérer comme une priorité lors du paiement, car il est remboursé
avant n'importe quel créancier, ce qui constitue un authentique privilège.
6.C Intervention du failli
La loi n'a pas prévu l'éventuelle intervention du failli comme sujet
qui contribue, quand bien même il aurait été convenable de lui assigner
cette fonction. Il est possible que dans quelques cas les intérêts du failli
(15) RIPERT-ROBLOT, op. cit., p. 933, II, n° 3275.
(16) Cf. RAGUSA MAGGIORE, op. cit. , n° 9, p. 258.
(17) Cf. MIQUEL, op. cit., p. 113. ROITMAN : FAILLITE EN ARGENTINE 949 H.
(ou de la société faillie) se mêlent à ceux des tiers responsables malgré
les intérêts opposés et en ayant une participation active dans ces procès
il peut contribuer avec efficacité à la tâche du syndic dans le but final qui
est de reconstituer le patrimoine.
6.d. Autorisation préalable
Dans le droit français, c'est le syndic qui intente l'action ou sinon,
d'office le tribunal (18), tandis qu'en droit italien, il faut écouter avant
les créanciers et obtenir l'autorisation du juge délégué (19), dans le cas
contraire, l'action est non-fondée et les actes illégalement accomplis sont
nuls (20).
Dans notre droit on n'a prévu que le « ... procès que le syndic doit
intenter » (art. 167 L.C.), et de plus, l'article 169 se reporte à l'article 123
qui dispose qu'il «... ne doit pas être autorisé ni soumis à un impôt
préalable » de façon que nulle autorisation n'est nécessaire.
Bien que l'action soit exercée dans l'intérêt du Concours, car les
montants qui proviennent de l'indemnisation rentrent dans l'actif de la
liquidation, il est également vrai que les risques occasionnés par ces
actions sont attribués au Concours, ce sont : la responsabilité de payer
les dépenses, et les dommages et préjudices qui proviennent des mesures
de précaution. Dans les deux cas le responsable pour payer les dépenses
et les dommages et préjudices sera le Concours si l'action intentée contre
le tiers est rejetée, avec la circonstance aggravante que ces deux situations
ont le rang de frais du Concours (art. 264, inc. 4 et 5 respectivement)
supplantant par conséquent le créancier commun. Pour ces raisons il
aurait été prudent d'établir une procédure de consultation préalable, et
de compter sur l'accord des créanciers, ayant aussi une autorisation du
tribunal pour introduire l'action.
6.e. Démarches. Preuves
L'article 169 renvoie aux dispositions des articles 123 et 124 en ce
qui concerne la procédure à suivre qui sera « la voie ordinaire sauf dans
le cas où les sujets s'accordent à le faire sous la forme d'un incident »
(art. 123 L.C.). De cette manière le plein exercice du droit de défense
est garanti au moyen d'une procédure contradictoire, qui a une amplitude
de moyen de preuve et aussi toutes les garanties du procès légal.
En ce qui concerne les preuves, on doit suivre les principes généraux
et puisque le syndic est le demandeur, c'est lui qui devra démontrer les
faits qu'il a invoqués (21).
6.f. Mesures de précaution
L'article 169 permet d'adopter des mesures de précaution à la requête
du syndic, même avant le début de l'action.
(18) RIPERT-ROBLOT, op. cit., III, p. 933, n° 3276.
(19) RAGUSA MAGGIORE, op. cit., n° 6, p. 242.
(20) PRO VINCIALI, op. cit., III, n° 803, p. 2041.
(21) MIQUEL, op. cit., p. 135, n° 146.

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