Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de l'Europe - article ; n°1 ; vol.26, pg 5-19

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Revue internationale de droit comparé - Année 1974 - Volume 26 - Numéro 1 - Pages 5-19
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Pierre Pescatore
Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de
l'Europe
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 26 N°1, Janvier-mars 1974. pp. 5-19.
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Pescatore Pierre. Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de l'Europe. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 26 N°1, Janvier-mars 1974. pp. 5-19.
doi : 10.3406/ridc.1974.15413
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1974_num_26_1_15413ROLE ET CHANCE DU DROIT ET DES JUGES
DANS LA CONSTRUCTION DE L'EUROPE
par
Pierre PESCATORE
Juge à la Cour de justice des Communautés européennes
Professeur à l'Université de Liège
Le VIe Congrès international de droit européen, organisé à
Luxembourg du 24 au 26 mai 1973 par la Fédération internationale
pour le droit européen, a eu pour thème général : La jurisprudence
européenne après vingt ans d'expérience communautaire. Les tra
vaux du Congrès, concrétisés dans vingt-quatre rapports — nationaux,
communautaires et généraux — et trois journées d'exposés et de
discussions, ont servi à scruter la jurisprudence de la Cour des
Communautés européennes autant que celle des juridictions natio
nales sur les thèmes centraux du droit communautaire.
Nous reproduisons ci-après le rapport inaugural du professeur
Pierre Pescatore, président de la F.I.D.E., qui a tracé le cadre général
du Congrès en parlant du rôle et de la chance du droit et des juges
dans la construction de l'Europe. Nous donnons ensuite également
l'exposé final de M. Léon Goffin, président de l'Association belge
pour le droit européen, qui a été élu, au cours de ce même Congrès,
président de la F.I.D.E.
Le thème de ce Congrès nous appelle à faire l'analyse d'un
phénomène nouveau dans les rapports internationaux. Il y a vingt ans,
six Etats de l'Europe occidentale, en créant les Communautés, ont
résolu de fonder leurs rapports, dans ce cadre, sur le respect du
droit et de faire confiance au juge. Je voudrais, et voilà l'articulation
très simple de cet exposé, expliquer tout d'abord ce que signifie
cet « appel au droit », en montrant surtout ce qu'il a de relativement
extraordinaire (I) ; ensuite, il s'agira de voir quelle a pu être la
réponse des juges en face de la tâche nouvelle qui leur a été, ainsi,
proposée : je me permettrai d'interroger à ce sujet, en premier lieu,
le juge communautaire (II) et, en second lieu, les juges nationaux (III). 6 ROLE ET CHANCE DU DROIT ET DES JUGES
I. — Le haut degré de « juridisation » du système communautaire
ET LA MISSION DU JUGE.
1. A la différence des rapports internationaux traditionnels qui,
en dépit de la prolifération des instruments juridiques sous forme,
surtout, de traités, restent politisés jusque dans leurs dernières
ramifications, les Communautés européennes sont profondément
imprégnées de droit, avec tout ce que cet ordre juridique implique
d'objectivité, de justice, d'obligations assumées et, au besoin, de
contraintes acceptées ; le droit s'y trouve présent sous ses multiples
formes d'expression contractuelle, législative, administrative et judi
ciaire ; il opère à la fois comme facteur de stabilité et comme instr
ument de développement. Le droit, en un mot, est actif au milieu du
système communautaire avec toutes les ressources et les virtualités
que seule la maîtrise de l'art juridique permet de reconnaître et de
mettre en valeur.
Historiquement, ce caractère juridique de la Communauté se
trouve en pleine évidence déjà dans la déclaration de Robert Schuman,
du 9 mai 1950, axée sur la création de cette « Haute Autorité nouv
elle » dont les décisions « lieront les Etats membres », et seront
« exécutoires » à l'intérieur de ceux-ci ( 1 ). Cependant, ce pouvoir
supra-étatique ne serait pas sans contrôle : la déclaration prévoit
aussi que des dispositions seront prises en vue d'assurer les « voies
de recours nécessaires contre les décisions de la Haute Autorité ».
Les principes et les engagements feraient l'objet d'un traité, signé
en bonne et due forme et soumis à la ratification des parlements
nationaux. Ainsi, tout l'essentiel est déjà, en germe, dans cette décla
ration, la plus constructive et la plus féconde qu'on ait jamais enten
due dans la vie internationale : l'engagement ferme des Etats
participants, l'institution d'un pouvoir voué à des fins communes,
le caractère exécutoire des dispositions de cette autorité à l'intérieur
des Etats membres, enfin, le contrôle juridictionnel.
Si jamais une promesse fut tenue et même dépassée, ce fut bien
celle-là. Car avec le recul que donnent plus de vingt années d'expé
rience, nous pouvons facilement reconnaître les traits juridiques
du système.
L'engagement consacré par les traités — pour cinquante ans
d'abord, pour une durée illimitée ensuite — ne s'épuise pas en de
simples promesses ou perspectives d'avenir. Bien sûr, les Traités
de Paris et de Rome sont, à bien des égards, et ces derniers surtout,
des « traités-cadre » qui appellent encore l'élaboration de programmes
et la mise en vigueur de multiples mesures d'application. Mais en
même temps, ils comportent des règles matérielles et précises qui
sont d'application « immédiate » — là aussi, il s'agit d'un élément
(1) V. le texte dans : René Hostiou, Robert Schuman et l'Europe, 1968, p. 137. DANS LA CONSTRUCTION DE L EUROPE 7
qui figure déjà, explicitement, dans la déclaration de Robert Schu
man (2). En conséquence, les créateurs de la C.E.C.A. ont fixé, dans le
Traité même, toute l'armature du Marché commun du charbon et de
l'acier ; quant au Traité C.E.E., bien qu'il prévoie un régime transi
toire fort élaboré, bien qu'il fasse un appel beaucoup plus large à
des décisions de politique économique et législative, il n'en reste
pas moins qu'il contient, comme le Traité C.E.C.A., un fond de dispo
sitions susceptibles d'application immédiate, à savoir notamment :
le principe de l'union douanière, désigné comme « fondement » du
Marché commun, et l'application généralisée du principe de trait
ement national — c'est-à-dire l'effacement systématique de toutes
distinctions et différences de traitement entre les Etats participants.
Ainsi, les créateurs des Communautés ont donné pour objet, aux
engagements mutuels, et cela en des termes juridiquement opérants,
la forme d'intégration la plus radicale que l'on ait jusque-là ima
ginée (3).
Au service de ces engagements, on a placé un pouvoir que l'on
a voulu efficace et qui, de la C.E.C.A. à la C.E.E., s'est diversifié
pour donner naissance à un véritable pouvoir législatif multinational,
opérant dans le cadre d'un plan relativement cohérent de politique
législative et disposant, sous la forme d'actes appelés modestement
par le nom de « règlements », d'un instrument d'une remarquable
efficacité (4). Parallèlement, les traités ont permis la mise en place
d'une administration commune, habilitée soit à intervenir direct
ement dans la vie économique, notamment dans le domaine de la
concurrence, soit à agir par l'intermédiaire des autorités nationales,
comme c'est le cas de la gestion des marchés agricoles, des douanes
et, en général, du commerce extérieur.
Mais la percée décisive du droit s'est faite à la faveur de l'institu
tion d'un organe juridictionnel, la Cour de justice. Conçue à l'origine
comme une garantie et un contrôle à l'égard des débordements
possibles de la Haute Autorité qui, dans le système du Traité de
Paris, réunirait l'essentiel des pouvoirs (5), la Cour a vu ses attribu
tions largement diversifiées dans les Traités de Rome.
Mais dès le premier début étaient déjà apparus les éléments
qui feront la force de la juridiction européenne : son caractère
obligatoire ; la conception large des pouvoirs du juge qui, selon
(2) Le terme « immédiatement » figure aux alinéas 5 et 12 de la déclaration avec,
semble-t-il, la double signification de l'imminence temporelle et de l'efficacité pratique.
L'élaboration de la doctrine juridique de F« effet direct » sera l'œuvre des auteurs des traités
instituant les Communautés et de la Cour de justice.
(3) J'ai élaboré plus longuement la notion de 1'« intégration » dans mon ouvrage :
Le droit de l'intégration, paru à Genève et Leyde en 1972.
(4) Pour plus de détails sur le fonctionnement de ce pouvoir législatif v. mon ouvrage
sur Le droit de cité ci-dessus, pp. 55-72, et mon cours : L'ordre juridique
des Communautés européennes, 2e éd., polycopié, Presses universitaires de Liège, 1973.
(5) La genèse de cette idée a été retracée par Hermann Mosler, dans son étude,
« Die Entstehung des Modells supranationaler und gewaltenteilender Staatenverbindungen
in den Verhandlungen über den Schuman-Plan », Festschrift Hallstein, 1966, pp. 354-386. 8 ROLE ET CHANCE DU DROIT ET DES JUGES
l'article 31 du Traité C.E.C.A., a la mission d'« assurer le respect du
droit » dans l'interprétation et l'application du traité ; enfin, loin de
concevoir la Cour selon le modèle des juridictions internationales,
les auteurs du Traité de Paris ont ouvert son prétoire aux institutions
communes comme aux particuliers, ce qui donne lieu à des constel
lations contentieuses dont personne, probablement, n'avait à l'époque
mesuré le potentiel.
Les créateurs de la Communauté économique européenne ont
conservé ces principes, mais ils y ont ajouté certains traits nouveaux
qui devaient s'avérer dans la suite comme étant d'une fécondité
exceptionnelle. Ainsi, tout en reprenant dans son article 164 la
formule qui confie à la Cour la mission d'assurer le respect du droit,
le Traité C.E.E. utilise, à l'article 173, la notion du « contrôle de
légalité » des actes communautaires, introduisant ainsi formellement
dans le droit communautaire une notion qui, sous des expressions
diverses, forme l'inspiration fondamentale de l'ordre constitutionnel
des Etats membres : la « légalité républicaine » pour les uns, la
rule of law pour d'autres, le Rechtsstaat pour d'autres encore... Mais
l'innovation la plus originale a été sans doute l'invention des recours
préjudiciels qui ont permis de mettre en jeu le juge national et de
lui donner la conscience de ce qu'il est directement associé à la mise
en œuvre du droit communautaire.
2. C'est donc tout cela pris ensemble que j'appelle la « chance »
du droit et du juge dans la construction de l'Europe : fondé sur une
constitution stable, sous forme de traités conclus sans limitation de
durée, disposant d'un pouvoir législatif capable de fonctionner au
jour le jour, pourvu d'un judiciaire dans lequel se trouvent
associés le juge commun et les juges nationaux, le droit communaut
aire est appelé à jouer un rôle central dans le système européen.
A première vue, ces constatations pourraient apparaître comme
étant l'expression de vérités banales. En effet, ayant la chance de
vivre, tous et chacun, dans le cadre de collectivités nationales bien
organisées, fondées sur le règne du droit, nous sommes portés à
mesurer ces réalités nouvelles selon le modèle familier de l'Etat. Il
faut se tourner vers la vie internationale pour prendre conscience
de ce que le système communautaire comporte de réellement extra
ordinaire. En effet, l'emprise du droit s'arrête aux frontières natio
nales, puisque les Etats, si bien ordonnés à l'intérieur, ont l'habitude,
dans les rapports internationaux, d'agir discrétionnairement, au gré
de leurs intérêts et selon des conceptions d'opportunité politique, le
respect du droit étant la moindre de leurs préoccupations. Ni légis
lateur, ni juge dans cet univers, ni ouverture pour l'individu humain.
En veut-on des preuves ?
Que signifie donc, en termes d'effectivité, le système d'arbitrage
créé par les Conférences de La Haye à partir de la fin du xixc siècle ?
Que signifiait, en termes de droit, le système de la Société des
Nations, que signifie celui des Nations-Unies ? Quelle est l'emprise
de la Cour internationale de justice, alors qu'une minorité seulement LA CONSTRUCTION DE L'EUROPE 9 DANS
d'Etats parties à son statut ont accepté sa juridiction obligatoire,
alors que bon nombre de ces acceptations sont entourées de réserves
et d'exceptions qui réduisent singulièrement leur portée, alors que
le banc des juges est occupé, pour une partie notable, par des ressort
issants d'Etats qui n'ont pas même accepté la juridiction de la Cour
et qui, ainsi, prétendent imposer aux autres une loi qu'ils n'admettent
pas pour eux-mêmes (6) ?
J'évoque, encore, dans le dessein de faire apparaître ce que cette
« juridisation » du système communautaire a d'inhabituel au regard
des rapports internationaux, un autre système qui lui est proche
par ses objectifs, mais en même temps totalement étranger par sa
structure : je veux dire l'Accord général sur les tarifs douaniers et
le commerce, appelé plus habituellement le G.A.T.T. On ne saurait
minimiser son importance pour le commerce mondial, mais il est,
en même temps, très peu juridisé : un « code de bonne conduite »
commerciale, un régime de négociation continue, un système d'équi
librages et de rééquilibrages fondé sur l'idée de l'intérêt mutuel.
Ainsi que la Cour européenne a eu l'occasion récemment de le
constater (7), les règles du G.A.T.T. ne sont pas conçues pour trouver
application à l'intérieur des Etats. Le G.A.T.T. est le point de rencontre
des intérêts globaux des Etats ; un litige dût-il surgir à ce niveau,
il est réglé au moyen des méthodes habituelles de négociation, sauf
que la mission d'éclaircir des situations de fait litigieuses est confiée
de temps en temps à des groupes d'experts indépendants (8).
C'est distinctement de ce modèle que s'était inspirée, en Europe,
l'Association européenne de libre échange, qui a connu une procédure
de réclamations devant l'organe politique, et, en Amérique latine, de libre commerce qui a, aux mêmes fins, eu recours
à l'arbitrage. Pour autant que je suis informé, la contribution de ces
régimes au développement du droit à l'intérieur de ces groupements
est restée imperceptible.
Loin de moi l'idée de vouloir critiquer et, moins encore, dénigrer
ces institutions et ces systèmes : j'en connais trop bien l'utilité, à
leur niveau propre. Ma seule intention est de faire ressortir par
contraste ce que le système communautaire a d'extraordinaire, je
serais tenté de dire : de miraculeux, alors que, pour la première fois
dans l'histoire des rapports internationaux, plusieurs Etats ont placé,
résolument, leurs mutuels dans le cadre d'institutions
communes et sur le terrain du droit, en faisant, deuxième miracle,
confiance à un juge indépendant et en permettant, troisième prodige,
la communication directe de leurs juges nationaux avec le juge
(6) II suffit de consulter l'Annuaire de la Cour internationale. La dernière édition
indique les déclarations d'acceptation de 46 Etats (sur plus de 130 Etats membres des
Nations Unies).
(7) Arrêt du 12 décembre 1972, 21-24/72, International Fruit Cy., Recueil, XVIII,
p. 1219.
(8) Thiébaut Flory, Le G.A.T.T., Paris, 1968, pp. 66-78. 10 ROLE ET CHANCE DU DROIT ET DES JUGES
communautaire. Une confiance largement rémunérée, ainsi que je
m'en vais le montrer maintenant.
Les juridictions ont-elles pris conscience de la tâche absolument
nouvelle qui leur a été ainsi proposée, ont-elles saisi la chance
historique qui a été offerte, ont-elles répondu à la vocation qui
leur est adressée ? Voilà l'interrogation à laquelle ce Congrès devra
donner une réponse. Permettez-moi, en guise de prolégomène de nos
travaux, de vous soumettre à ce sujet quelques réflexions, en me
tournant d'abord vers la Cour européenne, ensuite vers les juridic
tions nationales.
II. — Réponse du juge communautaire a sa vocation.
Comment, tout d'abord, la Cour européenne a-t-elle répondu à
la mission que lui assignent les traités et qui est, je le rappelle, de
contribuer à la « réalisation des tâches confiées à la Communauté »
(traité C.E.E., art. 4), en assurant le « respect du droit » (art. 164)
et en veillant au respect de la « légalité » communautaire (art. 173) ?
J'éprouve, dans la position qui est mienne (comme membre de cette
juridiction), quelque gêne à me prononcer sur cette question ; toutef
ois, comme la Cour, dans ses décisions plus récentes, n'a somme
toute rien fait que de tirer les conséquences d'options jurispruden-
tielles arrêtées depuis quelque temps, je me permets de vous sou
mettre mes appréciations sans risque, je l'espère, d'apparaître comme
quelqu'un qui plaide pro domo.
1. La Cour a manifesté en de multiples occasions qu'elle se fait
une conception large et forte de son rôle. Dès les premiers débuts,
elle a essayé d'échapper au légalisme pur, pour situer son action
jurisprudentielle au niveau d'une compréhension globale du contexte
communautaire, c'est-à-dire de son système, de sa structure, de ses
objectifs.
Les accents sont évidemment placés de manière très variable
selon l'objet des affaires et la nature des problèmes contentieux
à résoudre ; toujours est-il que quelques constantes peuvent être
facilement discernées.
En premier lieu, je voudrais attirer l'attention sur la conception
large que la Cour s'est faite des sources de ce « droit » dont elle
doit, aux termes des traités, assurer le respect ; elle a fait preuve
d'une grande liberté dans le choix des éléments dont elle tient compte
pour définir le contenu de la « légalité » communautaire confiée à
sa garde. Loin de s'emprisonner dans les textes, elle a pris un large
recours aux principes généraux du droit, c'est-à-dire à ce fonds
commun d'idées d'ordre, de justice et de raison qui sont la base de
la civilisation juridique à laquelle appartiennent les Etats membres.
On sait qu'elle a ouvert ainsi la voie à l'élaboration d'une protection
des droits fondamentaux du citoyen de la Communauté et précisé, LA CONSTRUCTION DE L'EUROPE 11 DANS
dans le même esprit, les normes d'une administration communautaire
ordonnée autant que les exigences d'une protection judiciaire digne
de ce nom (9).
Une seconde tendance profonde de la jurisprudence peut se résu
mer sous l'expression de /'« effet utile » du droit communautaire.
La Cour n'a en effet jamais prêté l'oreille aux thèses, plaidées devant
elle, dont la conséquence aurait été d'annuler l'effet des engagements
pris par les Etats membres ou de réduire à néant les actes posés
par les institutions. Ainsi, par exemple, elle a refusé récemment
d'admettre la caducité de tout un chapitre du Traité Euratom, resté
inexécuté à la suite de divergences de vues apparues au Conseil ; elle
a affirmé la possibilité, pour les particuliers, d'invoquer en justice
des actes du droit dérivé, dans des cas où les institutions n'avaient
pas emprunté la forme du règlement (10).
Autre indice de l'attitude constructive de la Cour dans la mise
en œuvre du droit : c'est le recours fréquent dans ses arrêts — en
tout cas dans les plus fondamentaux d'entre eux — aux arguments
de système et de structure. La construction de la Communauté, tout
comme celle d'un Etat, procède en effet d'une logique profonde qui
s'exprime autant dans la cohésion de l'ordre juridique que dans la
structure institutionnelle, avec ses rapports et ses équilibres bien
définis. Ainsi, on remarquera l'importance de l'argument structurel
dans deux arrêts qui sont en quelque sorte les pivots de la jurispru
dence : Van Gend & Loos, du 5 février 1962, et Costa c. E.N.EM-, du
14 juillet 1964 ; la même inspiration se retrouve dans l'arrêt Commiss
ion c. Conseil, affaire dite de l'A.E.T.R., du 31 mars 1971, où les
traits systématiques du raisonnement sont nettement accentués (11).
Enfin, je voudrais faire ressortir l'importance, dans la jurispru
dence de la Cour, des conceptions téléologiques, c'est-à-dire de la
prise en considération des objectifs assignés aux Communautés.
Ainsi que j'ai eu l'occasion de le montrer ailleurs (12), la notion d'union
(9) V. sur cette question, mon étude, « Les droits de l'homme et l'intégration euro
péenne, Cahiers de droit européen, 1968, pp. 629-693, et, sur le dernier état de la question,
« The protection of Human rights in the European Communities », CML Rev., IX, 1972,
pp. 73-79.
(10) Les arrêts mentionnés sont : Commission c. Rép. française, 14 décembre 1971,
aff. 7/71, Recueil, XVIL p. 1003, et Grad, 6 octobre 1970, aff. 9/70, Recueil, XVI,
p. 825. Ce dernier arrêt mentionne expressément le principe de 1'« effet utile ». Comme
cette expression, typiquement française, n'est pas traduisible dans les autres langues, le
principe apparaît dans la jurisprudence le plus souvent sous la forme d'un appel à l'effica
cité et à l'opérance pratique du droit communautaire. V. à titre d'exemple : l'arrêt du
23 février 1961, aff. 30/59, Gezamenlijke Steenkolenmijnen, Recueil, VII, p. 1 (spec. p. 46,
où l'on trouve l'expression de 1'« effet utile ») ; l'arrêt du 5 février 1963, aff. 26/62, Van
Gend & Loos, Recueil, IX, p. 1 (spec. p. 25); du 17 décembre 1970, aff. 11/70,
Internationale Handelsgesellschaft, Recueil, XVI, p. 1125 (attendu 3).
(11) Recueil, IX, p. 1 ; X, p. 1141 ; XVII, p. 263, respectivement.
(12) « Les objectifs de la Communauté comme principes d'interprétation dans la
jurisprudence de la Cour de justice », Miscellanea Ganshof van der Meersch, 1972, II,
pp. 325-363. On peut ajouter un autre exemple plus récent : l'arrêt Continental Can,
aff. 6/72, du 21 février 1973, Recueil, XIX, p. 215. 12 ROLE ET CHANCE DU DROIT ET DES JUGES
douanière, les idées d'égalité de traitement, de liberté — du commerce
et des mouvements humains — de solidarité des Etats membres,
enfin, l'aspiration vers l'unité économique et juridique, ont permis
à la Cour de résoudre dans une perspective cohérente un grand
nombre de problèmes de droit économique, fiscal et social posés
par la mise en œuvre du Marché commun.
2. En un mot, je ne crois pas que l'on puisse faire à la Cour le
reproche de ne pas avoir mis en valeur, à fond, les ressources
constructives offertes par le droit communautaire, pour peu qu'on
considère celui-ci dans sa finalité et dans sa cohésion. La Cour,
semble-t-il, a même si bien fait qu'elle a encouru le reproche inverse
qu'on a l'habitude d'exprimer dans les mots de « gouvernement des
juges » (13). Cette formule grandiloquente, épouvantail des uns et
panache des autres, est prononcée plus aisément qu'elle n'est définie,
et surtout démontrée, dans le concret.
Disons, pour fixer les idées, que le « gouvernement des juges »
consisterait, les juridictions, à quitter dans leurs décisions le
terrain du droit et à rendre des décisions inspirées de considérations
politiques. Conceptions opposées à celles du pouvoir politique domin
ant, parce qu'on n'a jamais entendu parler de gouvernement des
juges pour caractériser la servilité de la justice à l'égard du pouvoir
politique établi.
Contre la tentation de mêler ainsi les genres, il existe, dans la
constitution communautaire, une sauvegarde efficace, inspirée d'une
tradition constitutionnelle commune à tous les Etats membres : c'est
l'obligation de motiver les décisions de justice. Elle figure en toutes
lettres à l'article 34 du statut de la Cour. Si tant est que cette
obligation est prise au sérieux, et je ne crois pas qu'on puisse le
contester, le juge est amené à révéler explicitement ses raisons ; il
s'expose ainsi au contrôle et à la critique des gouvernants, des
justiciables eux-mêmes et du public général, y compris ce public
particulièrement redoutable que sont les représentants de la science
juridique. Il en résulte que le juge acquiert une conscience aiguë
de ce que ses prises de position doivent être toujours juridiquement
défendables ; il désirera même mieux, qu'elles soient inattaquables.
Mais cela veut dire aussi, en contrepartie, que ceux qui agitent le
reproche du « gouvernement des juges » n'ont le droit de le faire
qu'après s'être débattus à fond avec les motivations indiquées.
Voyons maintenant dans quel contexte se situe ce dynamisme
du juge européen ; c'est là, en effet, que se trouve la clé du problème.
A ce propos, un bref retour sur l'histoire n'est pas sans intérêt.
(13) Jean-Pierre Colin, Le gouvernement des juges dans les Communautés euro
péennes, thèse présentée à Nancy, Paris, 1966. L'expression a refait surface à propos de
l'arrêt sur l'A.E.T.R. («Le Monde» du 27 avril 1971, sous la plume d'un «haut fonction
naire international qui a tenu à garder l'anonymat » en fait, semble-t-il, fonctionnaire
d'un gouvernement directement intéressé) et à propos de l'arrêt Continental Can, auquel
on reviendra ci-après. LA CONSTRUCTION DE L'EUROPE 13 DANS
Le cas classique du « gouvernement des juges », celui-là qui a,
semble-t-il, popularisé cette expression en Europe, est celui de la
résistance manifestée par la Cour suprême à l'époque de la législation
sociale naissante des Etats d'Amérique (14). Le conflit, alors, était
entre les initiatives du pouvoir politique qui s'inspiraient des besoins
du progrès social, alors que la Cour suprême s'opposait au nom de
conceptions inspirées du droit traditionnel. Donc : conservatisme
juridique contre dynamisme politique, voilà le signe sous lequel ce
lieu commun a été, historiquement, introduit dans notre monde
mental.
La constellation est exactement inverse dans la Communauté
européenne. Que l'on considère en effet la situation dans laquelle la
Cour se retrouve, toujours de nouveau, au fil des litiges : voilà d'une
part les impératifs qui se dégagent des objectifs fixés par les traités
et dont la mise en œuvre exigerait, au moment opportun, des inter
ventions efficaces du législateur communautaire. Or, nul n'ignore
les grandes difficultés que ce législateur — en fait, le Conseil —
éprouve à former sa volonté. A tout bout de champ, on se heurte aux
conséquences de ses retards et de ses carences. Qu'il s'agisse de
l'union douanière, du commerce extérieur, du droit de la concurr
ence, du régime des aides, de la fiscalité..., partout des interventions
du législateur communautaire seraient hautement désirables pour
permettre au processus communautaire de s'accomplir sans diffi
cultés. Mais les problèmes n'attendent pas les initiatives du légis
lateur ; ils surgissent brusquement devant le juge et celui-ci,
conformément à l'une des règles fondamentales de l'éthique
judiciaire, ne peut pas refuser de statuer en s'abritant derrière la
carence du législateur. Les Communautés doivent continuer de fonc
tionner et c'est ce besoin existentiel qui pousse le juge, presque
malgré lui, à faire un usage relativement libre des matériaux dont il
dispose, dans des situations où le législateur communautaire s'abstient
de lui fournir des critères de solution. Ce sont ces circonstances qui
expliquent pourquoi on rencontre si fréquemment, dans la juri
sprudence de la Cour, l'appel aux « fondements » et aux « bases
essentielles de l'ordre juridique communautaire ».
C'est encore l'explication de raisonnements tels qu'on les
trouve dans un arrêt récent qui semble avoir fait impression par
sa hardiesse, dans l'affaire Continental Can (15) : bien sûr, il aurait,
(14) V., à ce sujet, l'introduction de la thèse de Colin, p. 9 et s. Dans le droit
français, on découvre cependant des résonances plus anciennes. En effet, le droit français
et, par son intermédiaire, les systèmes juridiques qui ont subi son influence restent dis
tinctement marqués par les conséquences du conflit séculaire qui a, sous l'Ancien Régime,
opposé les cours souveraines au pouvoir royal. Ce conflit, qui compte dans les causes
directes de la Révolution française, a, de répercussion en répercussion, implanté dans le
droit français contemporain une conception limitative de l'office du juge, inconnue d'autres
systèmes juridiques qui sont restés étrangers à cet accident de l'histoire. V. Fr. Olivier-
Martin, Histoire du droit français, 1951, p. 545 et s. et 664 et s.
(15) Affaire 6/72, arrêt du 21 février 1973. V. les commentaires de R. Joliet,
« Der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung in Art. 86 EWGV », Europarecht,
8, 1973, pp. 97-123, qui qualifie cet arrêt de «décision politique».

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