Sur l'analyse différentielle des juriscultures - article ; n°4 ; vol.51, pg 1053-1071

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1999 - Volume 51 - Numéro 4 - Pages 1053-1071
19 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : vendredi 1 janvier 1999
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M. Pierre Legrand
Sur l'analyse différentielle des juriscultures
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-décembre 1999. pp. 1053-1071.
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Legrand Pierre. Sur l'analyse différentielle des juriscultures. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 51 N°4, Octobre-
décembre 1999. pp. 1053-1071.
doi : 10.3406/ridc.1999.18198
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1999_num_51_4_18198R.I.D.C. 4-1999
SUR L'ANALYSE DIFFÉRENTIELLE
DES JURISCULTURES
Pierre LEGRAND
1. « II faut répéter que là fonction de touriste de la connaissance se
conforme à des lois de surface qui capitulent devant les premières
rigueurs »-1. A l'heure actuelle, il reste permis de dire que le comparatiste
menace le plus souvent l'accomplissement de la comparaison. Parce qu'il
se complaît parmi les formes arrêtées du droit, il l'empêche d'obtenir son
aire 2.
2. Dès lors que la relation d'un comparatiste au droit étranger est
médiate, la comparaison des droits ne peut faire l'économie d'une méditat
ion sur ce qui l'abîme, à savoir le cercle herméneutique. Il faut, par
exemple, réfléchir aux obligations que fait au comparatiste le statut de
l'autre «je »existant comme virtualité inexplorée du soi (Y alter ego),
lequel, au-delà de l'étrange contingence qu'il constitue comme objet
d'étude, va jusqu'à s'inscrire dans l'immanence à chaque fois que le
monde du comparatiste se révèle à ce comparatiste même comme un autre (c'est-à-dire comme un monde qui est autre pour l'autre «je»)3.
* Professeur titulaire de la chaire de culture juridique comparée à l'université de Tilburg
et professeur associé à l'Université Lille 2. Je reprends, en les complétant, certains des
thèmes que j'ai développés dans Le droit comparé, Paris, PUF, 1999 et Fragments on
Law-as-Culture, Deventer (Pays-Bas), Tjeenk Willink, 1999, pp. 117-31. Ici encore, mes
remerciements 1 René CHAR, vont à Recherche Véronique de Montémont la base et du sommet, dans Œuvres complètes, Paris,
Gallimard, 1983, p. 741 [d'abord publié en 1971].
2 Je ne dépare pas cette formulation lapidaire en montrant des exceptions à tel ou tel
autre titre. V. ainsi Pierre LEGRAND, « Questions à Rodolfo Sacco », Revue internationale
de droit comparé, 1995, pp. 943-71 ; Id., «John Henry Merryman and Comparative Legal
Studies : A Dialogue», Al American Journal of Comparative Law 3 (1999). J'enrichirai
cette brève liste.
3 Les anthropologues contemporains se laissent spontanément interpeller par cette dyna
mique. V. ainsi Mondher KILANI, L'invention de l 'autre, Lausanne, Payot, 1994. 1054 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999
3. La comparaison des droits est ce mode discursif en effet existant
pour lequel il n'y a pas de matériau à lui étranger qui ne soit bon, voire il n'y a de bon qu'étranger.
4. Au contraire du reportage sur un droit étranger (trop souvent le
facile refuge de la plus maladroite effusion se voulant à la mode), au
contraire aussi d'un projet qui tendrait à harmoniser ou unifier des droits,
la comparaison des droits implique qu'on étudie des droits (deux ou trois,
tout au plus), qu'on les tienne pour ainsi dire devant soi dans l'écart de
la distance et de la différence qui les séparent nécessairement (puisqu'il
y a des droits), qu'on les explique (démarche qui, quoique prétendument
constative, sera toujours marquée par l'expression de la subjectivité) et,
surtout, qu'on les justifie — qu'on prenne leur parti — en les inscrivant
dans leur gangue culturelle, donc en rendant compte de la structure gigogne
du droit qui appelle une vision comprehensive ouverte sur une dimension
de profondeur, une perception en abyme. Soit cette pensée de Saint-John
Perse dans un poème consacré à Georges Braque, où l'auteur montre que
dans la contemplation poétique une chose entre en rapport avec le monde
lui-même comme horizon ultime : « Nous connaissons l'histoire de ce
Conquérant Mongol, ravisseur d'un oiseau sur son nid, et du nid sur son
arbre, qui ramenait avec l'oiseau, et son nid et son chant, tout l'arbre
natal lui-même, pris à son lieu, avec son peuple de racines, sa motte de
terre et sa marge de terroir, tout son lambeau de "territoire" foncier
évocateur de friche, de province, de contrée et d'empire... »4.
5. Force est de reconnaître que la règle accapare presque tout le
champ de la vision comparatiste, de l'agir comparatiste. La comparaison
ne sait qu'elle, d'un savoir qui n'est même plus un savoir, d'un savoir
machinal, qui tôt se perd dans l'habitude hâtivement fonctionnelle flouée
par des certitudes ancrées l'immobilité apparente des formes fixes.
Mais qu'en serait-il d'un autre et plus profond savoir qui saurait la règle
comme ce qu'elle est : sur fond d'absence, d'une absence qui la pose et
seule lui donne consistance de présent et, lui donnant d'être présente,
pour une part infinie aussi l'habite ? Quelle autre approche plus radicale
serait celle qui intégrerait dans l'épreuve du présent celle de l'absence
qui le fonde ? « Figure porte absence et présence », enseigne Pascal 5.
Comment donc reconnaître, dans le présent même, cette dimension oubliée,
plus haute et plus forte que la présence manifeste ? Que le comparatiste
ouvre comme une faille dans le présent qui ne lui suffît plus et s'engage
dans la brèche. Il n'a son lieu que là, n'est lui-même que dans son élan,
sa fuite.
4 SAINT-JOHN PERSE, Oiseaux, dans Œuvres complètes, Paris, Gallimard, 1989,
p. 412 [d'abord publié en 1963]. Cf. Paul VALÉRY, Variété, dans Œuvres, sous la dir. de
Jean HYTIER, 1. 1, Paris, Gallimard, 1957, p. 1363, qui écrit qu'une « sensation d'univers »
caractérise 5 Biaise l'expérience PASCAL, poétique Pensées, [d'abord sous la dir. publié de Philippe en 1928]. SELLIER, Paris, Bordas, 1991,
fragment 296, p. 277 [d'abord publié, à titre posthume, en 1670]. P. LEGRAND : ANALYSE DIFFÉRENTIELLE DES JURISCULTURES 1055
6. L'autre approche de la règle reconnaît cette fragilité inhérente à
la règle comme règle. Elle ne se laisse pas distraire par ses prestiges, qui
sont grands. La ruse de la règle est d'abord qu'elle nous éblouit. Elle
donne le change avec adresse, comme souvent ce qui est menacé. Car
la règle est fugace. Comparer, ou se soustraire à son emprise et voir que
la face de la règle tournée vers soi dans l'accoutumance n'est qu'un point
de départi infléchir vers la mise en cohérence de la matrice explicative,
vers l'engagement au discernement de la variabilité.
7. Le dire du comparatiste ne peut s'en tenir a la règle comme elle
se donne, comme elle lui résiste. Son dire, quand il est vraiment dire,
montre un non- vu encore de la règle. Il dit la règle comme présente aussi
en son esquive. Il dit, en fin de compte, ce qui de soi n'apparaît pas.
Mais qui n'apparaît pas dans ce qui apparaît, l'invisible étant dans le
visible, l'inconnu dans le connu. Ne pas sanctionner une apparence sans
plus, mais débusquer Vaparance — usage ancien du mot alors autrement
écrit qui désignait l'aspect riche, opulent de la chose6. Car le monde
n'est pour le dire, qu'il le pressente ou non, qu'un invisible qui est. Le
monde a lieu dans Taparance. Le monde appelle au dire et nous échappe
pourtant, incernable. Et le dire, même le plus simple, ne cherche jamais
qu'à suspendre cette dérobade dans son insuffisance efficace. Le dire est
braqué sur de l'inconnu en suspens.
8. Le droit — d'autres phénomènes aussi — se distingue par sa
participation à une tradition qui constitue un horizon, c'est-à-dire une
structure pré-individuelle métastable intériorisée, structurée et structurante
(au sens où elle devient une disposition mentale, une disposition profonde
qui oriente le rapport à soi) 7. Dès lors, chaque individu dans le droit est
marqué par une socialisation qui fait qu'il n'est pas complètement maître
de sa pensée et de ses actions. Le comparatiste doit réhabiliter la tradition,
qui ne s'épuise jamais dans ce que l'on connaît, comme processus de
conditionnement intellectuel historique. Il doit éviter de voiler la tension
entre la tradition et le soi par des nivellements précipités. C'est la tradition
— notre communauté historique, notre demeure (notre « palais ancestral »,
8 — qui forme l'arrière-plan et donc la pour parler comme Benjamin)
condition de possibilité du connaître du juriste, de ses jugements de valeur
et de ses opinions critiques.
9. Variation : L'agir de la subjectivité autonome est toujours médiat
isé par une insertion de l'individu dans une tradition où l'inconscient
sert d'horizon à la conscience. C'est dire que la subjectivité n'est pas
6 Trésor de la langue française, sous là dir. de Paul IMBS, t. III, Paris, CNRS, 1974,
vbo apparence, ' Les notions p. 267, de « col. pré-individualité 1 in fine. » et de « métastabilité » font l'objet d'une explora
tion recherchée dans Jacques GARELLI, Rythmes et mondes, Grenoble, Jérôme Millon,
1991, 8 passim. Walter BENJAMIN, Correspondance, sous la dir. de Gershom SCHOLEM et Theodor
W. ADORNO et trad, par Guy PETITDEMANGE, 1. 1 : 1910-1928, Paris, Aubier-Montaigne,
1979, p. 301 [d'abord rédigé en 1924]. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4- 1 999 1056
maîtresse de ce qui lui apparaît sensé ou non. Il ne s'agit pas de placer
l'autorité de la tradition au-dessus de la raison, mais de rappeler que la
raison s'inscrit toujours dans un cadre historique et communicationnel et
de rejeter les aberrations d'une raison qui se croit souveraine en regard
du temps. Car la pensée juridique ne s'arrache aux normes de l'épistémè
que pour y rester prise, tel héritage obligé — « la perspective obstinément
prophétisée de notre vie»9 — ne manquant pas de lui faire trahir, sur
quelque point du moins, sa propre nouveauté. L'être humain est un « soi
grevé » . Que le comparatiste mette au jour ce qui rend possible, d'abord,
puis nécessaire, ensuite, une certaine forme de pensée dans une tradition
juridique à la présence enveloppante, atmosphérique.
10. La jurisprudence ne vaut pour le comparatiste qu'en tant qu'elle
permet d'illustrer la tradition, de concrétiser l'inconscient culturel. L'étude
des décisions judiciaires comme droit positif, c'est-à-dire en tant que
pathologie du droit, relève, pour sa part, des spécialistes de tel ou tel
droit national.
11. Le sens d'un droit dépasse ses auteurs. Il n'est pas incongru
d'affirmer que le comprendre du comparatiste anglais ayant pour objet
le droit français a l'avantage de la distance historique et géographique
par rapport à la production originaire. Ainsi, il n'a pas à être prisonnier
de l'aspiration à l'unité parfaite du sens textuel qui anime la communauté
interprétative française. Il n'a pas non plus à être la dupe de la rhétorique
qui aspire à dissimuler le discours sur le droit et son lot de contingences
historiques sous la nécessité d'un processus impersonnel. La compréhens
ion n'est donc pas que reproductive. Elle se fait aussi productive.
12. Toute pensée juridique est relative, y compris celle du comparati
ste. Celui-ci n'énonce pas des vérités mais une stratégie pour un enjeu,
soit le rôle de la comparaison dans le droit qui détermine la place de la
comparaison dans le droit.
13. Deux traditions juridiques diffèrent notamment en ce qu'elles ne
font pas état des mêmes textes éminents.
14. Soutenir que des traditions juridiques, comme grammaires profon
des capables d'expliquer les homologies entre régions de l'espace du droit
sur leur territoire, sont incommensurables l'une avec l'autre — les droits
romanistes, nomothétiques, et les droits de common law, idiographiques,
enthymémiques, transductifs et anîirrhétiques (du grec àvcipprioiç) —
ne signifie pas qu'elles soient incomparables l'une avec l'autre, car elles
restent contrapuntiques. Comparer, c'est précisément s'installer dans l'es
pace, ou la béance, de cette divergence et s'y maintenir.
9 Julien GRACQ, En lisant en écrivant, dans Œuvres complètes, sous la dir. de Bernhild
BOIE, 10 t. Michael II, Paris, J. SANDEL, Gallimard, Liberalism 1995, p. 616 and [d'abord the Limits publié of Justice, en 1980]. 2e éd., Cambridge, Camb
ridge University Press, 1998, passim [« encumbered self»]. P. LEGRAND : ANALYSE DIFFÉRENTIELLE DES JURISCULTURES 1057
15. Note sur les limites de la compréhension comparative (ou, de
l'auto-limitation du savoir savant) : « Mais puisque le mal est là tout
entier ! Dans les mots ! Nous avons tous en nous un monde de choses ;
chacun d'entre nous un monde de choses qui lui est propre ! Et comment
pouvons-nous comprendre, monsieur, si je donne aux mots que je
prononce le sens et la valeur de ces choses telles qu'elles sont en moi;
alors que celui qui les écoute les prend inévitablement dans le sens et
avec la valeur qu'ils ont pour lui, le sens et la valeur de ce monde qu'il
a en lui ? On croit se comprendre ; on ne se comprend jamais !» n. Tout
ce que le comparatiste accomplit d'essentiel, il V accomplit faute de mieux
(comme dirait René Char).
16. Ce que gagne le comparatiste par une meilleure compréhension
du droit étranger, ce n'est pas une meilleure compréhension du droit-en-
soi (car il n'y a jamais que le droit qui nous apparaît après avoir été
travaillé par nos schemes de pensée), mais de sa propre conception de
ce droit. Le comparatiste acquiert de meilleures perceptions. Or, il n'a
que cela.
17. Le constitue son objet d'étude au moyen de l'i
nterprétation. On pourrait résumer et affirmer de l'interprétation qu'elle
implique d'extirper du dit un non-dit qu'on veut dire. Ainsi, tout comparat
iste se rend coupable de ces actes de violence — manifestations affectives
témoignant d'une volonté de puissance permettant l'affirmation du soi —
qui caractérisent le décisionnisme. Il est impossible, au regard de la finitude
de l'être humain et de l'historicité de toute compréhension, qu'une interpré
tation, pour lucide qu'elle soit, puisse être objective, c'est-à-dire pourvue
d'une valeur absolue. Parce qu'il y a, au principe de toute relation constitu
tive de perception, un point de vue incarné, donc limité, aucune méthode
fondant le comprendre ne permet de faire abstraction de soi dans le
comprendre. L'être humain comme source formatrice des images autorisant
l'appréhension du monde donnait déjà lieu à une sagace réflexion chez
Pierre de Marbeuf, au XVIIe siècle (qui pourrait s'écrire aujourd'hui) :
Bref, l'œil mesurant tout d'une même mesure,
A soi-même inconnu, connaît tout l'univers,
Et conçoit dans l'enclos de sa ronde figure
Le rond et le carré, le droit et le travers.
Toutefois ce flambeau qui conduit notre vie,
De l'obscur de ce corps emprunte sa clarté 12 [.]
Revaloriser la comparaison implique notamment qu'on l'envisage comme
une écriture, sans quoi c'est une imposture. Mandement pour le comparat
iste : dire « je » dans son discours pour désigner la subjectivation du
11 [Luigi] PIRANDELLO, Six personnages en quête d'auteur, dans Théâtre complet,
sous la dir. de Paul RENUCCI et trad, par Michel ARNAUD, 1. 1, Paris, Gallimard, 1977,
p. 1030 [d'abord publié en 1921].
12 « L'anatomie de l'œil », dans André BLANCHARD, La poésie baroque et précieuse,
2e éd., Paris, Seghers, 1985, p. 179. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 4-1999 1058
discours avec sa part inaltérable d'incertitude, sa marge inépuisable d'indé
termination entre ce qui est, ce qui est perçu et ce qui est dit.
18. Le comparatiste ne peut se rapporter au réel que dans une expé
rience interprétative, donc différentielle. Il lui faut en prendre son parti :
il ne peut y avoir connaissance que d'une chose différente du soi connaiss
ant. Toute altérité est recueillie par un horizon de compréhension propre
au soi — une précompréhension B — qui s'inscrit dans une tradition,
donc qui renvoie à une prétention de vérité émanant d'un contexte vivant
de convictions, d'habitudes et de jugements de valeur communs. C'est
dire que ce qui est, pour le comparatiste, n'existe qu'à la mesure de la
signification, en fait culturellement déterminée, que cela prend pour lui.
C'est dire aussi qu'il y a toujours un préalable d'interprétation phénoméno-
logique des phénomènes. Ainsi, la représentation relève de l'illusion et
la comparaison des droits participe de la poïésis plutôt que de la mimésis.
Il n'y a que la re-présentation, ou l'imputation de signification, qui est
le fruit de notre immersion sensible (c'est Proust qui écrit: «Pour se
représenter une situation inconnue l'imagination emprunte des éléments
connus et à cause de cela ne se la représente pas» 14.) L'interprétation
revient ainsi à accorder le sens interprété au sens interprétant : le comparat
iste essaie moins de se mettre à la place de l'autre qu'il ne met l'autre
à sa place. (Le soi ne saurait d'ailleurs être que dans la mesure
où il s'est approprié l'autre ; si le comparatiste n'est plus ce qu'il était
avant le dialogue avec du droit, c'est qu'il se l'est assimilé.) Le
phénomène du préjugé gnoséologique est inévitable, mais puisqu'il
entraîne une distorsion entre T altérité qui se donne à interpréter et l'i
nterprétant qui reçoit et assigne du sens dans une visée spontanément
annexioniste, il faut le mitiger autant qu'on peut, c'est-à-dire faire en
sorte que l'arraisonnement phagocytant de l'autre ne soit plus la modalité
première de maîtrise de l' altérité, par exemple en étayant la critique
comparative au moyen d'une expérience de l' altérité qui, à travers le
l' recours altérité aux de guillemets ce qu'il défend porte-parole, et prétend assume (à moins, la connaissance bien sûr, de de n'être l'autre qu'un en
monologue voilé qui repose en fait sur le refoulement de l' altérité de
l'autre) . Ainsi, comprendre l'autre sans le com-prendre, c'est-à-dire en
se refusant à l'absorber. (Mais il reste que ce n'est jamais l'interprétation
qui confère son existence à ce qui m' apparaît. Pour écrire en phénoménolo-
gue, il existe un en-soi de la signification qui reste antérieur à l'interpréta
tion diversifiée par l'être humain et qui lui demeure extérieur. Autre
manière de formuler l'énoncé : même si l'en-soi n'est pour-soi qu'en tant
13 Hans-Georg GAD AMER, Vérité et méthode, trad, par Etienne SACRE et al, Paris,
Éditions du Seuil, 1996, pp. 286-329 [d'abord publié en I960]. Cette locution rend l'allemand
« Vorverständnis 14 Marcel PROUST, ». A la recherche du temps perdu, sous la dir. de Jean- Yves TADIÉ,
t. IV, 15Paris, V. généralement Gallimard, 1989, Laurence p. 8 THOMAS, [d'abord publié, « Moral à Deference titre posthume, », 24 en Philosophical 1925]. Forum
233 (1992) ; Iris Marion YOUNG, « Asymmetrical Reciprocity : On Moral Respect, Wonder,
and Enlarged Thought», 3 Constellations 340 (1997), p. 362, not. 11. LEGRAND : ANALYSE DIFFERENTIELLE DES JURISCULTURES 1059 P.
qu'il transite par le prisme toujours orienté de l'interprétation, le pour-
soi ne peut ni annihiler l'en-soi, ni même le réduire à ce qu'il voit. L'en-
soi demeure toujours dans une certaine mesure indépendant du pour-
soi. L'altérité de l'en-soi est le réfèrent indépassable et irréductible de
l'interprétation de sa signification. Aussi, le droit anglais existe avant et
après le comparatiste français et hors lui. Le droit est une impérieuse
et imparable fatalité.)
19. Soutenir qu'il n'y a pas de représentation, affirmer que la compar
aison refigure un droit, un monde du droit, c'est dire que le comparatiste
invente dans le droit, qu'il produit de la fiction. Mais, c'est une fiction
qui est exigée et qui est exigeante.
20. Un droit est toujours différent de ce que le comparatiste a écrit
de lui. Ainsi, le magistère du droit étranger ne s'accorde jamais avec son
expression langagière en ce qu'il y a chaque fois du sens en deçà et par-
delà une profération effective du droit. C'est donc sa pensée que le
comparatiste propose dans l'examen d'un droit étranger, elle qu'il essaie,
peu à peu amende, rectifie et dilate, à travers l'exposition d'un droit qui,
provisoirement, le dispense de parler en son nom. Ce sont ses décisions
qui réellement commandent l'ordre et les raisons du droit qu'il est censé
dévoiler. En sorte que c'est non seulement une conviction extorque
au lecteur, mais que la seule fin qu'il peut poursuivre légitime l'abandon de
l'idéal (inassouvissable) de complétude : ne seront retenus pour pertinents,
sanctionnés au titre de la « vérité » du « système » étudié, que les énoncés
qui s'ajustent aux axiomes que lui-même épouse, les autres étant réputés
scories, retours archaïques, accommodements et transactions. Le droit
étranger n'est accessible au comparatiste qu'à travers le regard qu'il jette
sur ce droit étranger même en tant qu'autre-de-ce-droit-là. Dans le décruage
des différents fils de l'expérience juridique, dont le maillage et sa transcrip
tion sont subordonnés au mouvement propre du langage, se produit un
inévitable travail d'altération de l'altérité. Mais, plus que l'adéquation à
un modèle extérieur, ce qui compte dans la comparaison c'est le mouve
ment par lequel un vécu juridique se montre en elle. Quaere : Le comparat
iste situe-t-il le champ de la production juridique dans le champ du
pouvoir ? S 'intéresse-t-il aux principes de division interne, aux rapports
de force et aux conflits en fonction desquels des possibles sont rendus
indignes dans une communauté interprétative et des discours ne sont plus
entendus que comme du bruit ?
21 . Lorsque le comparatiste aborde un droit étranger, il lui faut mettre
en relief ses attentes de sens plutôt que de les mettre entre parenthèses.
Même si le comparatiste ne peut jamais se situer dans un rapport extérieur
à la réflexion, l'objectif reste de se former une conscience sensible de la
situation dans laquelle il se trouve par rapport à la tradition qu'il cherche
à comprendre. Ici, le mot «objectif» ne peut être entendu qu'au sens
d'une exigence optimale, asymptotique, puisqu'il signifie une tâche infinie, REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-1999 1060
irréalisable : « Toute comparaison est, préalablement, défectueuse » 16. (Le
comparatiste, c'est bien celui qui s'engage à perdre.) Voyons-y, au mini
mum, une exhortation à la ré-interprétation constante de ce que nous
croyons avoir compris et que nous ne pouvons jamais avoir parfaitement
compris puisque nous ne pouvons occuper un poste d'observation absolu
qui surplomberait les vicissitudes de la finitude. Car s'il aspire à une r
eprésentation d'un droit, il est de toute première urgence pour le comparat
iste de rendre d'abord transparente sa situation herméneutique en faisant
accéder à T exploitation ses préconceptions issues d'une situation existent
ielle antérieure qui circonscrit et oriente le cadre comme la prétention
de validité de toute compréhension interprétative. Ainsi, il convient de
s'établir fermement et sereinement sur le terrain de la finitude et d'appren
dre à reconnaître dans la structure d'anticipation de nos jugements un
aspect ontologique positif, c'est-à-dire indélébile et fondant tout le reste.
22. Allant jusqu' à symboliser son engagement en refoulant tel astéris
que, en le mettant en berne, l'interprète de l'altérité dénonce graphiquement
les actes de répression. Sans cesse, le comparatiste investit la phénoména-
lité par l'intermédiaire d'une perspective d'interprétation au profit des
victimes d'oppression, soit par l'entremise d'une disposition jubilatoire
ou d'une prise de parti en faveur de l'altérité en péril qui trouve sa justesse
ou sa justice dans sa partialité, La justice pourrait-elle se résoudre en un
regard impartial sur l'injustice ?
23. La pratique de la comparaison se fait indisciplinée, c'est-à-dire
interdisciplinaire — elle intervient entre des disciplines diverses — aussitôt
qu'elle comprend que toute pensée disciplinée menace de sombrer dans
un dogmatisme hypostasié.
24. La valeur d'une comparaison est tributaire de la capacité à se
laisser suffisamment stimuler par une expérience juridique autre pour en
dire quelque chose d'intéressant (la comparaison, c'est l'inter-essant par
excellence, par étymon). Le succès de la comparaison, qui n'a aucune
place assignée dans l'univers de l'échange utilitaire, ne se mesure pas à
la toise mortifère d'une valeur économique sans cesse plus impériale
puisqu'elle est, ou doit être, de part en part vecteur d'érudition (dont la
valeur persuasive, jamais assurée, dépendra précisément de la tessiture
du savoir déployé). La comparaison veut faire advenir la connaissance.
Elle est donc noésis et, si elle est praxis, elle ne l'est jamais qu'en temps
que « sur-cerveau de l'action » 17.
25. Pour apprendre à nager, il faut sauter dans l'eau et non pas lire
des traités de natation. Pour apprendre le droit anglais... En d'autres termes,
il faut faire l'expérience du droit anglais au sens (idéal) où l'entend
16 Stéphane MALLARMÉ, Quelques médaillons et portraits en pied, dans Œuvres
complètes, sous la dir. d'Henri MONDOR et G. JEAN-AUBRY, Paris, Gallimard, 1945,
p. 528 17 [d'abord CHAR, op. publié cit., en note 1892, 1, p. à 734. l'occasion de la mort de Tennyson]. P. LEGRAND : ANALYSE DIFFÉRENTIELLE DES JURISCULTURES 1061
Heidegger: «Faire une expérience avec quoi que ce soit, une chose, un
être humain, un dieu, cela veut dire : le laisser venir sur nous, qu'il nous
atteigne, nous tombe dessus, nous renverse et nous rende autre » 18. Ainsi,
refuser une comparaison où l'on n'entendrait pas battre le poids de l'expé
rience. Il doit y. avoir une sorte de connivence étroite entre ce que l'on
ressent comme la justesse de la voix d'un comparatiste et sa façon d'habiter
le monde selon une mesure et un rythme également justes. La comparaison
n'est pas dissociable de quelque chose qui est de l'ordre de la rugueuse
existence du pérégrin.
26. Il se déploie outre-Manche, dans quelqu' ancienne université, un
comparatisme de cour dont la propension à la flagornerie et à la mégaloman
ie toujours plus accusée ne laisse pas d'étonner (et d'alimenter en anecdot
es convergentes colloques et séminaires). Certes, telle abdication se dis
qualifie d'elle-même et il n'y a guère lieu d'en dire autre chose. Mais
si ce n'était que cela. En agissant comme il le clame, le thuriféraire de
l'establishment fait un tort immense à la comparaison des droits en en
remettant en cause l'intégrité comme processus de libre questionnement
intellectuel. A la longue, il donne des armes, et au comparatisme contraires,
à ces partis, puissants aujourd'hui, du philistinisme et du repli national.
27. Tout acte de comparaison constitue une critique idéologique d'un
droit, notamment parce que l'imputation de sens au texte vise à satisfaire
des intérêts premiers qui sont autres que l'intérêt pour l'identification du
sens du texte.
28. En tant que critique, la comparaison doit impliquer une méditation
sur les apories recelées par le droit comme objet d'étude 19.
29. C'est en disposant, dans les rouages de la grande machine positi
viste qui nous abrutit de ses discours proliférants, les grains de sable que
constituent les comparaisons élaborées au regard de la sémiosphère juridi
que que la comparaison des droits peut être subversive.
30. Le rôle premier de la comparaison des droits n'est pas d'être
positive, c'est-à-dire de remédier à quelque chose. Sa vertu réside plutôt
dans le travail du négatif inhérent à son entreprise de brouillage du sens
positiviste infligé au droit et de mise à mal des usages conventionnels
du droit. La comparaison est une dissidence passionnée et têtue contre
l'orthodoxie instrumentaliste. Comparer n'est souvent rien davantage, ni
rien de moins, que revêtir une parole de l'efficace d'une négation. La
comparaison, en tant qu'opération d'imputation de sens, est toujours un
processus de dégradation de la lettre du droit au profit du sens. Il y a
dans la comparaison une nécessité de destruction.
18 Martin HEIDEGGER, « Le déploiement de la parole », dans Acheminement vers la
parole, trad, par François FÉDIER, Paris, Gallimard, 1976, p. 143 [d'abord publié en 1959].
19 V. par ex. Pierre LEGRAND, « Are Civilians Educable ? », (1998) 18 Legal Studies
216.

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