Tendances nouvelles dans l'évolution du droit des sociétés et du droit économique de la République fédérale d'Allemagne. - article ; n°2 ; vol.21, pg 337-352

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Revue internationale de droit comparé - Année 1969 - Volume 21 - Numéro 2 - Pages 337-352
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Johannes Barmann
Tendances nouvelles dans l'évolution du droit des sociétés et du
droit économique de la République fédérale d'Allemagne.
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 21 N°2, Avril-juin 1969. pp. 337-352.
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Barmann Johannes. Tendances nouvelles dans l'évolution du droit des sociétés et du droit économique de la République
fédérale d'Allemagne. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 21 N°2, Avril-juin 1969. pp. 337-352.
doi : 10.3406/ridc.1969.17380
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1969_num_21_2_17380TENDANCES NOUVELLES
DANS L'ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIÉTÉS
ET DU DROIT ÉCONOMIQUE
DE LA RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE*
par
J hannes BÄRMANN
Professeur à la Faculté de droit et des sciences économiques de Mayence
De l'évolution multiforme du droit commercial et du droit écono
mique de la République fédérale d'Allemagne durant les dernières décenn
ies, en particulier depuis la fin de la seconde guerre mondiale, il n'est pos
sible d'isoler ici qu'un petit nombre de points essentiels (1).
I. — Dans le domaine du Code de commerce (Handelsgesetzbuch -
HGB) dont l'élaboration remonte à 1897 et qui, sur le modèle français,
a maintenu la séparation d'avec le droit civil (2), il y a lieu de noter
la tendance générale de la doctrine récente à englober le droit civil comme
le droit commercial en un tout. Dans la législation aussi la différenciation
s'estompe. Par ailleurs, des matières essentielles du droit commercial sont
retirées du Code de commerce comme par exemple, depuis 1937, le
droit des sociétés par actions, objet d'une refonte en date du 6 septembre
1965 et dont il devra être traité au chapitre III. Une loi rectificative en
matière de droit commercial, datée du 18 avril 1950, a adapté certaines
particularités du droit du droit des associations et du droit
cambiaire pour tenir compte des transformations du contexte social.
1. Pour ce qui est des modifications de texte affectant le Code de
commerce, il convient de mentionner en particulier la loi du 6 août 1953,
portant modification du Code de commerce (statut légal des représentants
de commerce) (Reichsgesetzblatt. 771) (3). Dans son contenu comme en
ce qui concerne son incorporation à l'ensemble de la législation, cette
loi s'écarte substantiellement de la réglementation française de 1937
* Traduit de l'allemand, par M. P. Chenut, assistant au Centre français de
droit comparé.
(1) Pour les textes nouveaux voir : Codes Allemands, traduits par M* William
Garcin, avec une préface du professeur Fritz Sturm, Paris, Editions Jupiter, 1967.
(2) Sur ce point : Knapp, Abgrenzung des Handelsrechts, 1962.
(3)ce : Bundesanzeiger du 21 juillet 1967 ; cf. Brunn, Re
form, 1953. 338 TENDANCES NOUVELLES DANS L'ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES
laquelle avait intégré ses dispositions modificatives au Code du travail.
Suivant un schéma analogue à celui de la loi française de 1937, une dis
tinction plus nette est opérée entre le représentant de commerce et les
personnes exerçant des activités commerciales annexes, puis des préci
sions sont apportées quant au statut juridique des représentants de com
merce assimilés à des employés et à l'amélioration du statut juridique
de tous les représentants de commerce. L'affirmation imperative du carac
tère imprescriptible de nombreuses dispositions et de la protection des
représentants de condition modeste est caractéristique en tant que pré
occupation fondamentale de la loi. Les articles 84 et suivants du Code
de commerce ont été refondus, en conformité avec cette nouvelle légis
lation. Les représentants de commerce ont désormais, également dans
certaines circonstances, un privilège en cas de faillite (article 61 du Code
de la faillite). La dénomination d'« agent commercial » de l'ancien
de commerce qui avait cours dans de nombreuses autres législations
(Suède, Norvège, Danemark, 1914, 1916, 1917, Autriche 1921, Pays-
Bas 1936, Italie 1942, Suisse 1949) a fait place à celle de « représentant
de commerce », avec la définition qui en est donnée à l'article 84 du
Code de commerce. Selon cette disposition, est dit représentant de com
merce « quiconque, jouissant de l'autonomie dans l'exercice de son acti
vité professionnelle, est chargé en permanence, au titre de cette activité,
de ménager la conclusion d'affaires pour le compte d'un tiers (possédant
une entreprise) ou de procéder en son nom à leur conclusion. Est aut
onome quiconque peut librement aménager dans les grandes lignes son
activité et déterminer son temps de travail ». Sont également compris
dans cette définition les représentants en situation de sous-traitants. Doi
vent être assimilés à cette catégorie le commissionnaire (articles 383
et s. du Code de commerce) et le courtier, et aussi le commissionnaire
dit contrepartiste, titulaire d'un droit à faire jouer la compensation dans
les termes de l'article 89 b du Code de commerce (pour le reste, nous
renvoyons aux commentaires des articles 84 et s. du Code de commerce).
2. En ce qui concerne le riche développement de la partie « législa
tion sociale » du droit applicable aux employés de commerce et aux
apprentis dans la profession commerciale, seuls peuvent être mentionnés
quelques termes-choc, ainsi la loi sur l'organisation de l'entreprise, le
droit régissant les conventions collectives, les dispositions protectrices en
matière de délai-congé, celles visant à protéger les primes-travailleurs, la
protection de la mère, la réglementation du temps du travail, la loi sur les
heures de fermeture des magasins, la loi sur les congés, le paiement des
jours chômés, le jour de travail à la maison, la protection sur le lieu de
travail, la législation sur la sécurité sociale, les règles destinées à assurer
la protection des travailleurs, la juridiction du travail et celle statuant
en matière d'inventions dues aux travailleurs. Il conviendrait aussi de
renvoyer à la réglementation détaillée de l'interdiction de la concurrence
après l'expiration des activités de service, en ce qui concerne les employés
de commerce et les apprentis dans la profession commerciale, réglement
ation figurant aux articles 74-75 et suivants du Code de commerce.
3. Il y a lieu de signaler comme important le développement doc- ET DU DROIT ÉCONOMIQUE DE LA RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 339
trinal de la notion d'« entreprise » que le droit italien est le seul jusqu'ici
à avoir dotée d'une réglementation spéciale et à avoir prise en considérat
ion. La législation elle-même n'avait jusqu'alors attaché aucune valeur
à la notion d'entreprise et ne l'avait pas non plus définie. La doctrine n'a
pas davantage réussi à élaborer une définition claire. Outre les choses
et les droits qu'il est possible d'englober sous un ensemble de règles
juridiques, on doit ajouter à cette catégorie des biens immatériels (consis
tant en des rapports ou relations) tels que la clientèle (Goodwill), la valeur
du fonds, le know-how et autres notions analogues. Mais intéressante est
la tendance générale à voir dans l'entreprise une entité juridique formant
un tout (4).
4. La théorie de l'apparence a connu un développement fécond, en
particulier dans les relations commerciales, mais toujours en liaison avec
le droit civil dans une certaine mesure, de même la règle du silence dans
les relations juridiques (qui tacet, consentine videtuf). Le fondement de
cette évolution est l'interprétation de l'article 346 du Code de commerce
sur les usages commerciaux. Il y aurait lieu de noter ici également le
développement extraordinairement marqué et fécond des règles dites
« statut juridique d'équité », sur la base de l'article 242 du Code civil (5).
5. Un examen des tendances et développements récents du droit
commercial au sens large doit aussi comporter la mention de ce qu'on
appelle les « conditions générales du contrat » (Allgemeine Geschäfts
bedingungen, AGB). Celles-ci sont devenues de plus en plus partie inté
grante de notre vie économique. On ne peut ici, cette fois encore, qu'ex
poser les grandes lignes. On renverra pour le détail à la littérature spé
cialement consacrée à la question que nous indiquons ci-dessous (6).
Les conditions générales du contrat sont le contenu, déterminé à
l'avance de façon uniforme par acte unilatéral ou bilatéral, de contrats
futurs d'un certain type. L'avantage de ces conditions générales du contrat
réside dans une simplification de la vie juridique lorsqu'il s'agit de
(4) V. p. ex. Baumbach-Duden, Handelsgesetzbuch, 18* éd., Munich, 1968,
Introduction, titre I, n° 4, « Das Unternehmen » ; Hans-Friedrich Luckterhand,
Der Begriff, Unternehmer im Aktiengesetz 1965, ZHR, 1969, 149.
(5) V. p. ex. Staudinger-Weiser, Kommentar zum BGB, art. 242 avec des
développements de plus de 1 500 pages.
(6) Bärmann, Typisierte Zivilrechtsordnung der Daseinsvorsorge, Karlsruhe
1948 ; du même : « Pacta sunt servanda », cette Revue, 1960, p. 1 et s. ; Raiser,
Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935 (réimpression 1961) ;
Meeske « Die Unterwerfung unter « allgemeine Geschäftsbedingungen », BB
{Betriebsberater) 1959, p. 857 ; Lukes et Isele « Grundprobleme der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen », Jus 1961, p. 301 ; Hannacker, « der Geltungsgrund
Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch Umwandlung in objektives Recht »
NJW 1963, p. 1586 ; Veith « Aus der Praxis der Allgemeinen Geschäftsbedingun
gen », Betrieb 1964, p. 907 ; Herold, Geschäftsbedingungen und Handelsklausel,
1964 ; Lintz, « Richterliche Kontrolle allgemeiner », WM
1965, p. 30 ; Harth, « Umkehr der Beweislast durch allgemaine Geschäftsbedin
gungen » NJW 1966, p. 1205 ; Kliege, Rechtsprobleme der allgemeinen Geschäfts
bedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher Analyse, 1966 ; Schmidt-Salzer, Das
Recht des allgemeinen Geschäfts-und Versicherungsbedingungen, 1967 ; Weber,
Allgemeine Geschäftsbedingungen (tirage à part à partir de Staudinger BGB),
1967. 340 TENDANCES NOUVELLES DANS L'ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES
d'un type déterminé. En revanche, cela comporte un inconvénient : il
tient au fait que la partie établissant les conditions générales du contrat
peut pratiquement dicter ses conditions à son cocontractant, et en parti
culier restreindre dans une large mesure la mise en jeu de la respons
abilité et les possibilités de réparation du dommage. Le fait que les
commerçants principalement puissent se protéger et en règle générale se
protègent effectivement contre l'évolution défavorable de la conjoncture
par le moyen d'assurances (7) représente une possibilité d'atténuer le
risque lié à de tels déséquilibres conjoncturels pour ceux qui y sont
exposés. Durant l'époque du national-socialisme, avait prévalu l'idée selon
laquelle les conditions générales du contrat étaient des normes juridi
ques (8). La Cour de justice fédérale (BGH) a rompu avec cette concept
ion depuis 1953 et a dénié aux conditions précitées un tel caractère nor
matif (9). La littérature spécialisée s'est ralliée, elle aussi, à la jurispru
dence de la Cour (10). Entre commerçants (tout au moins s'ils appartien
nent à la même branche professionnelle) le contenu des conditions génér
ales du contrat fait partie des usages du commerce (article 346 du Code
de commerce) avec pour conséquence que lesdites conditions s'appliquent
même en l'absence de toute mention y renvoyant et de toute mesure en
donnant connaissance (11).
6. L'organisation corporative des commerçants en chambres de com
merce et d'industrie a fait l'objet, par la loi du 18 décembre 1956, d'une
réglementation nouvelle, en ce sens que ces chambres professionnelles
sont à présent à tous égards des corporations de droit public, avec obli
gation pour les représentants des professions intéressées d'en faire partie
(BGB 1.L p. 920).
IL — a) L'année 1947 inaugure une évolution juridique nouvelle
dans le domaine du droit des ententes en Allemagne (12). L'article 12
des Accords de Potsdam prévoyait la déconcentration de l'économie all
emande et l'abolition de toutes ententes, syndicats, trusts et autres organi
sations monopolistiques. Le but que les Etats-Unis poursuivaient par-là
(7) Cf. BGHZ, p. 33, 216, 220; BGH, MDR 1962, p. 114.
(8) Cf. sur ce point RG, DR 1961, pp. 1210-1212 ; RGZ, p. 170, 233, 240,
171, 43, 48.
(9) Cf. BGHZ, p. 9, 1, 3 ; 17, 1, 2.
(10) Cf. p. ex. Siebert-Lange, BGB, Remarque 86 sous l'art. 145 ; Larenz
Schuldrecht, T. I., art. 8.IV.S. art. 95 note 1.
(11) Sur les tentatives faites pour limiter le champ d'application de la notion
de conditions générales du contrat, cf. Siebert-Lange, BGB, Remarque 96 et s.,
sous l'art. 145 BGB.
(12) Günther « Das neue Kartellgesetz und seine Auswirkungen auf die Unter
nehmen » WuW p. 57, 677 ; du même : « Das GWB im Rahmen der deutschen
Wirtschaftspolitik » WuW, pp. 60, 747 ; Königs « Das Gesetz gegen Mettbewerbs-
beschränkungen » Betrieb, p. 57, 765 ; Lenich, Gesetz gegen Wettbewerbsbe
schränkungen, 1958 ; Seydel « Zur Systematik des GWB », NJW, p. 57, 300 ;
Commentaire de Müller-Henneberg-Schwartz, Gesetz gegen
schränkungen und europäisches Kartellrecht (ouvrage collectif) 2e éd., Cologne-
Berlin-Bonn-Münich, 1963 ; Schmidt, Walter, « Konzernrechtliche Kodifikation? »,
NJW 1957, 1337 ; Die Konzentration in der Wirtschaft, Berlin 1960/61. DU DROIT ÉCONOMIQUE DE LA RÉPUBLIQUE FÉDÉRALE D'ALLEMAGNE 341 ET
était de mettre en œuvre en Allemagne la politique anti-trust américaine
grâce au principe de la liberté de la concurrence. Alors que le décret
du 2 novembre 1923 sur les ententes leur reconnaissait en principe un
caractère licite mais prévoyait certains droits de contrôle de l'Etat et
facilitait aux intéressés la dénonciation des accords conclus par eux, les
trois puissances occupantes occidentales promulguèrent en 1947 des
dispositions normatives se fondant sur l'interdiction de principe de toute
renonciation volontaire par contrat à la liberté appartenant en propre
à tout entrepreneur de pratiquer la concurrence. Il y a lieu de mentionner
ici, la loi n° 56 du Gouvernement militaire américain en date du 28 jan
vier 1947 (Amtsblatt der Militärregierung Deutschland, Amerikanische
Kontrollgebiet-Ausgabe, C. p. 2), le décret n° 78 du gouvernement mili
taire britannique en date du 9 juillet 1947 (Amtsblatt der Militärregierung
Deutschland, Britisches Kontrollgebiet, p. 412) et le décret n° 96 du Haut-
commandement français en Allemagne de la même date (Amtsblatt des
Französischen Oberkommandos in Deutschland, p. 784). Bien que la
teneur de ces dispositions présente des divergences de détail, elles ren
ferment les mêmes conceptions juridiques et furent interprétées confo
rmément aux thèses anti-trusts américaines. Toutes les anciennes pres
criptions allemandes contraires aux textes précités, en particulier le décret
de 1923 sur les ententes, ainsi que les dispositions promulguées ultérie
urement furent abrogées. Furent également interdites « toutes les concent
rations démesurées de pouvoir économique en Allemagne, qu'elles se
situassent en territoire allemand ou hors de ce territoire, et quelles que
fussent leurs modalités ou leur caractère ■» . Les tribunaux allemands recon
nurent sans réserve la validité des dispositions de décartellisation et affi
rmèrent en particulier leur compatibilité avec la Loi fondamentale (13).
Dans l'application des dispositions de décartellisation par les juridictions
allemandes, de considérables difficultés surgirent toutefois en raison des
« problèmes posés par l'incorporation du droit concernant la décartelli
sation aux catégories juridiques allemandes » (14).
b) La loi contre les entraves à la concurrence (Gesetz gegen Wett
bewerbsbeschränkungen, GBW).
Peu après l'entrée en vigueur des lois de décartellisation ressortis
sant au droit d'occupation, le besoin se fit sentir de réglementer cette
matière juridique par une loi allemande, pour l'adapter aux données et
aux rapports économiques de l'Allemagne et pour rétablir l'unité du
droit. Le premier projet de loi sur la protection de la libre concurrence
en matière de prestations de services (dit projet Josten) vit le jour en
juillet 1949. Il prévoyait une interdiction absolue des ententes, interdic
tion pouvant cependant être mise en échec par des dérogations qui devaient
être accordées par le service compétent en matière de monopoles. Par la
suite fut achevée l'élaboration du projet du 22 mai 1951 qui, après déli
bération avec la Haute-Commission alliée, fut transmis aux instances
(13) Cf. OLG Stuttgart, WuW. E. OLG - p. 110, 123.
(14)Lieberknecht, Note sur le jugement de la Cour de justice fédérale
du 18 novembre 1955, WuW, E, BGH, pp. 127-135. 342 TENDANCES NOUVELLES DANS L'ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES
législatives, sans qu'il fût possible, toutefois, d'en pousser la délibération
jusqu'à son terme durant la première législature du Bundestag. Le projet
fut alors transmis au Bundestag au cours de la seconde législature (BT-
Drucks, 11/1158) et fut discuté avec deux autres projets émanant du
Bundestag (projet Höcherl) (principe de la répression des abus) et projet
Böhm (interdiction plus stricte). A partir de ces projets un compromis fut
finalement trouvé, lequel fut voté par le Bundestag le 4 juillet 1957 et pro
mulgué sous forme de loi le 27 juillet 1957. Ce compromis enfin parvenu
à son point d'aboutissement combine des éléments ressortissant aux deux
objectifs que s'assignaient les projets de lois précités (principe de l'inte
rdiction et principe de la répression des abus) sa disposition clef, savoir
l'article 1" de la loi sur la concurrence, tirant toutefois son fondement
du principe de l'interdiction.
La première partie de la loi sur la concurrence (GWB) est divisée en
six sections où figure la substance des dispositions juridiques les plus im
portantes. La première section traite des accords en forme d'ententes et
des décisions impliquant des ententes, la seconde section des autres
accords (ceux pour lesquels l'élément déterminant n'est pas le but com
mun, caractéristique propre aux accords en forme d'ententes, mais l'in
térêt particulier de chacun des participants). Dans la troisième section, il
est question des entreprises occupant sur le marché une position domi
nante. La quatrième section a trait au comportement de nature à entraver
la concurrence et présentant un caractère discriminatoire. La cinquième
section concerne l'institution nouvelle que constituent les règles en mat
ière de concurrence ; la sixième et dernière section traite de la forme
écrite, de l'obligation à réparation du dommage, de la désignation de r
eprésentants et de l'obligation pour les associations professionnelles de
recevoir les adhésions.
La seconde partie de la loi est relative aux infractions, aux prescrip
tions légales ou administratives, la troisième aux autorités (autorités comp
étentes en matière d'ententes, Bureau fédéral des ententes).
Dans la quatrième partie se trouve le droit de la procédure ; à cet
égard, une distinction est faite entre affaires administratives, affaires rela
tives aux amendes et différends juridiques de nature civile. En outre,
une réglementation est édictée en ce qui concerne la compétence au sein
des organisations judiciaires dans les affaires relatives aux ententes.
La cinquième partie (domaine d'application de la loi) est relative
aux importantes dispositions de principe suivantes :
1° Soumission des entreprises du secteur public à la loi (art. 38,
al. 1 2° de la Délimitation loi sur la concurrence) du domaine ; d'application de cette même loi dans
l'espace (art. 38, al. 2) et réglementation spéciale applicable aux « excep
tions sectorielles » (art. 99-105).
Enfin, la sixième partie (art. 106-109 de la loi sur la concurrence)
renferme les dispositions transitoires et finales.
III. — a) L'évolution du droit des sociétés par actions mérite que
l'on y porte un intérêt tout particulier. La réglementation de cette matière
avait déjà été retirée du Code de Commerce par la loi de 1937 (RGB1.I. ET DU DROIT ÉCONOMIQUE DE LA RÉPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 343
p. 107, rectif. RGB1.I. p. 588, 1140), essentiellement pour des motifs de
pure forme, il est vrai. La loi sur les sociétés par actions du 6 septembre
1965 (15) (BGB1.I. p. 1089) a laissé subsister cet état de choses. En r
evanche la société en nom collectif, la société en commandite et la société
en participation ont continué à figurer dans le Code de commerce. En
ce qui concerne en particulier cette dernière on notera que sous la forme
de société en participation du type non classique et de société dite inter
partes (Innengesellschaft) elle a connu une extraordinaire diffusion. Pour
ce qui est de la société en commandite il y avait lieu de noter que sous sa
variante de S.A.R.L. et Cie, Société en commandite, elle a pris, depuis
sa reconnaissance par la jurisprudence (16) et son admission par le droit
fiscal, un développement d'une ampleur insoupçonnée (17). Récemment
on se sert de la forme de l'association civile (§ 22 BGB) pour des buts
économiques demandant une autorisation administrative, forme comparab
le au « groupement d'intérêt économique » du droit français.
La loi de 1965 sur les sociétés par actions a poussé encore plus loin
certaines tendances de la loi de 1937, par exemple la modification dans
un sens plus rigoureux des règles de publicité, les restrictions en matière
de droit de vote plural d'actes d'administration et de droit de vote exercé
par les banques, la réglementation de l'appel au capital, le capital autorisé,
l'accent mis sur l'intérêt général et les impératifs sociaux. En revanche,
cette forme de société a été rendue accessible à des entreprises de dimens
ions moyennes par l'exigence d'un capital minimum de 100 000 DM
(contre 500 000 RM dans la loi de 1937). Du reste, la « petite réforme
des sociétés par actions » (loi du 23 décembre 1959) a réglementé certains
points exigeant une réforme urgente : augmentation du capital au moyen
de fonds sociaux, délivrance d'actions en pleine propriété, remaniement
dans un sens plus rigoureux des règles de publicité en ce qui concerne
le compte des profits et pertes.
C'est également avant la loi de 1965 sur les sociétés par actions que
se place la législation sur les pouvoirs de cogestion des travailleurs. Cette
législation résulte d'une part de la loi du 11 octobre 1957 (BGB1.I. p. 681),
sur l'organisation de l'entreprise, loi applicable aux entreprises en génér
al, d'autre part de la loi du 21 mai 1951 sur la cogestion des travailleurs
des mines et de la sidérurgie (loi sur la cogestion) (BGB1.I. p. 347), ainsi
que de la loi complémentaire sur la cogestion, en date du 7 août 1956,
applicable aux sociétés holdings de l'industrie minière (BGB1.I. p. 707) et
modifiée par la loi du 15 juillet 1957 (BGB1.I. p. 714).
La loi sur la transformation des sociétés de capital du 12 novembre
(15) Pour ce qui est de la littérature relative au droit des sociétés par actions,
il y a lieu de mentionner en particulier : Alfred Hueck, Gesellschaftsrecht, 14e éd.,
Munich 1968, p. 106 et s. ; les commentaires de Baumbach-Hueck, 13e éd., 1968,
de Godin-Wilhelmi, 3e éd. 1967 ; Möhring, Schwartz, Rohwedder, Haberlandt,
Die Aktiengesellschaft und ihre Satzung, 2' éd., 1966 ; Obermüller, Werner, Win-
ten, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 3e éd., 1967 ; Würdinger,
Aktien und Konzernrecht, 2e éd., 1966 ; Gessler, Aktiengesetz mit Einführungsg
esetz Umstellungsgesetz, Frankfurt, 1969 ; Bötticher et Zartmann, Stille Ges
ellschaft und Unterbeteiligung, 1968.
(16) RGZ 105, p. 101.
(17) V. Hesselmann, Handbuch der Gmbh and Co, 10e éd., 1967. 344 TENDANCES NOUVELLES DANS L'ÉVOLUTION DU DROIT DES SOCIETES
1956 (BGB1.I. p. 844) a revêtu une importance inattendue. Il s'agit
du développement des principes d'une loi de 1934. On avait l'inten
tion de promouvoir la transition des sociétés de capital en sociétés de
personnes ou en entreprises individuelles. Actuellement, on poursuit une
tendance contraire, notamment la transformation des sociétés de personnes
en sociétés anonymes. Ainsi il a été proposé de transformer des entre
prises communales ou des corporations de droit public en sociétés à res
ponsabilité limitée. Pour stimuler ces projets on prévoit une loi comport
ant des facilités en matière d'impôt.
Il convient de mentionner aussi la création d'actions dites populaires
à l'occasion de la transformation d'entreprises d'Etat en sociétés par
actions de caractère privé, en particulier les actions Preussag de 1953,
les actions Volkswagen de 1961 (cf. la loi du 21 juillet 1960 sur la tran
sformation de la Société Volkswagen en société privée) et les actions
VEBA de 1965 (18).
Les sociétés de placement de capitaux (sociétés d'investissement)
ont elles-mêmes fait l'objet d'une réglementation détaillée par la loi du
16 avril 1957.
b) Quelles sont donc les modifications essentielles du droit des sociétés
par actions prévues par la loi de 1965 ?
Cette loi a maintenu l'action nominative, mais elle a abaissé la valeur
nominale à un minimum de 50 DM (art. 8, al. 1). Des voix nomb
reuses dans le monde des affaires, en particulier dans le milieu bancaire,
considèrent l'idée d'une valeur dite nominale comme une conception er
ronée et approuveraient aussi bien une mention portée sur le titre que
l'adoption de la solution consistant à prévoir le chiffre en DM de dividen
des servis pour chaque titre.
Le droit de vote plural n'est en principe pas admis ; dans la mesure
où il est nécessaire pour assurer la défense d'intérêts rattachés de façon
prédominante à l'économie dans son ensemble, il est subordonné à
l'autorisation de l'autorité du rang le plus élevé à l'échelon du Land.
Des actions à droit de vote plural peuvent être créées par décision de
l'assemblée générale prise à l'unanimité (art. 12, al. 2).
En revanche, l'émission d'actions privilégiées sans droit de vote
jusqu'à concurrence du montant total des autres actions est aujourd'hui
déclarée licite (art. 139, al. 2).
Les compétences de l'assemblée générale ont, il est vrai, été élargies
(art. 118 et 119). L'établissement du bilan annuel incombe après comme
avant aux organes d'administration de la société, c'est-à-dire au direc
toire et au Conseil de surveillance, à moins que ceux-ci ne convoquent
l'assemblée générale à cet effet ou que le conseil de surveillance n'ap
prouve pas le bilan (art. 172-173). Une certaine limitation n'est prévue
qu'en ce qui concerne la répartition des bénéfices : désormais, la moitié,
au plus, de l'excédent annuel peut être affectée aux réserves libres, à
moins que celles-ci n'aient pas encore atteint la moitié du capital. Toute
(18) V. Birnbaum. Die Volksaktie, Reprivatisierung des Bundesvermögens,
1966. DU DROIT ÉCONOMIQUE DE LA REPUBLIQUE FEDERALE D'ALLEMAGNE 345 ET
infraction aux dispositions précitées entraîne la nullité du bilan établi
dans ces conditions.
Les prescriptions nouvelles en matière d'évaluation revêtent une por
tée toute particulière ; le principe de base retenu est celui de la procédure
dite de la valeur préfixe, procédure d'après laquelle tous les éléments
d'actif doivent être portés au bilan pour des valeurs déterminées impérati
vement. En ce qui concerne les éléments du fonds d'exploitation, la base
retenue est le prix de fabrique (art. 153) avec possibilité de décotes en
dehors du plan normal d'amortissement et de justifications de la valeur
en particulier dans les cas d'une diminuation de la valeur dont on peut
prévoir l'étalement sur une longue durée. Les diverses modalités concer
nant le calcul des coûts de fabrication, l'inscription à l'actif des valeurs
d'exploitation immatérielles, la mobilisation des sommes nécessaires à la
fondation et à la réunion du capital, les frais nécessaires à la mise en
marche de l'exploitation et à la réunion du capital, les frais de en de et de l'inscription à l'actif de la valeur de l'af
faire ou de la firme sont réglementées par l'article 153 alinéas 2 à 5. Les
coûts d'acquisition ou de fabrication du matériel sont également pris
comme base pour l'évaluation des avoirs en circulation ; à cet égard, la
méthode Lifo (last in - first out) et la méthode Fifo (first in first out) sont
déclarées admissibles indifféremment (art. 155). L'article 155 alinéa 3
réglemente les exceptions justifiant une fixation de la valeur à un montant
inférieur au vu d'estimations raisonnables, compte tenu des prix prati
qués dans le commerce ou en vertu de considérations fiscales.
On insistera encore ici sur le droit des actionnaires à recevoir des
informations tel qu'il résulte de l'article 131. Le directoire de la société
peut refuser de fournir des informations sur la différence entre la valeur
pour laquelle les éléments du patrimoine social sont inscrits au bilan
et la valeur réelle supérieure de ces mêmes éléments. Il en est de même
pour ce qui est des méthodes d'évaluation et de décote. En outre, le
directoire peut refuser de fournir des informations si l'on peut raiso
nnablement estimer, compte tenu des usages du commerce, que la commun
ication de telles informations est de nature à causer à la société ou à
une entreprise rattachée à celle-ci un préjudice appréciable et dans l'h
ypothèse où cette communication est relative à des bases d'évaluation de
caractère fiscal ou au taux de certains impôts. Il en va de même au cas
où le directoire encourrait une sanction pénale en communiquant les info
rmations en question. Dans les autres cas, le directoire est tenu de fournir
les précisions demandées (art. 131, al. 3).
Dans cet ordre d'idées, on doit insister sur les dispositions particuliè
res applicables ceux institutions de crédit, telles qu'elles ont été arrêtées
expressément par l'article 36 de la loi introductive à la loi sur les sociétés
par actions. Sur le droit des actionnaires à recevoir des informations, envi
sagé dans sa physionomie générale et dans son principe, et sur les cas de
limitation de l'exercice de ce droit aux termes de l'article 131, les indica
tions ont déjà été données plus haut. Contre le refus de fournir des rense
ignements, tout actionnaire présent à l'assemblée générale peut manifest
er son opposition par une déclaration insérée au procès-verbal et saisir

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