Tentative et abandon en cas de participation de plusieurs personnes à une infraction - article ; n°2 ; vol.38, pg 735-747

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Revue internationale de droit comparé - Année 1986 - Volume 38 - Numéro 2 - Pages 735-747
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Publié le : mercredi 1 janvier 1986
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Jean Pradel
Tentative et abandon en cas de participation de plusieurs
personnes à une infraction
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 38 N°2, Avril-juin 1986. pp. 735-747.
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Pradel Jean. Tentative et abandon en cas de participation de plusieurs personnes à une infraction. In: Revue internationale de
droit comparé. Vol. 38 N°2, Avril-juin 1986. pp. 735-747.
doi : 10.3406/ridc.1986.2441
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1986_num_38_2_2441R.I.D.C. 2-1986
TENTATIVE ET ABANDON EN CAS DE
PLURALITÉ DE PARTICIPANTS À LA
COMMISSION DU CRIME
par
Jean PRADEL
Professeur à la Faculté de droit
et des sciences sociales de Poitiers
En droit pénal général, le cas de l'infraction consommée et commise
par un seul agent est relativement simple. Mais il arrive très souvent que
l'infraction soit tentée et que, en même temps, elle soit commise par
plusieurs personnes, celles-ci pouvant du reste avoir des rôles différents.
Cette hypothèse présente de grands intérêts au point de vue criminologique
(par exemple on pense aux bandes de délinquants) et au point de vue
juridique en ce qui concerne les qualifications qui peuvent être retenues.
L'étude de la tentative et de l'abandon en cas de pluralité de partici
pants ne peut cependant être menée utilement au point de vue juridique
que si l'on a au préalable défini, fût-ce rapidement, la tentative et ses
notions voisines d'une part, la complicité et plus généralement les divers
modes de participation d'autre part. Il convient aussi de rappeler les règles
sur la répression de ces comportements (1).
(1) R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, 4e éd., 1984, I, nos 448 et s., 481
n° et s. 189 ; G. et s., STÉFANI, 247 et s. ; G. J. LEVASSEURet PRADEL, Droit pénal B. BOULOC, général, 5e Droit éd., pénal 1986, général, n° 339 et 12e s., éd., 365 et 1984, s. :
Add. A. PROTHAIS, Tentative et attentat, 1985. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1986 736
Et donc tout d'abord, quelques remarques générales sur la répression
s'imposent. En droit français, la tentative est systématiquement punissable
en matière de crime (art. 2, C.P.). En revanche, elle ne l'est en matière de
délit que si le texte d'incrimination le prévoit (art. 3, C.P.), ce qui en
pratique est très fréquent. Elle ne l'est jamais en matière de contravention.
Les peines encourues en cas d'infraction tentée sont les mêmes qu'en
cas d'infraction consommée. Ainsi le législateur a adopté une conception
subjective fondée sur l'intention, et non une conception objective centrée
sur le préjudice. En pratique cependant, les avocats plaident souvent que
leur client n'a commis qu'une tentative et les juges accordent parfois les
circonstances atténuantes plus facilement en cas d'infraction tentée qu'en
cas d'infraction consommée.
Que faut-il entendre par tentative ? Avant d'atteindre la réalisation
parfaite de son méfait, avant de parvenir au résultat recherché, l'agent
passe par divers stades (iter criminis). Ces stades, naguère si finement
analysés par R. Garraud sont les suivants : idée du crime, résolution
criminelle, actes préparatoires, exécution commencée, exécution achevée
enfin. Or en droit français la répression intervient seulement à partir du
commencement d'exécution. Les actes préparatoires échappent donc à la
répression. Il en est ainsi parce qu'ils sont équivoques dans certains cas
(ainsi l'escalade d'un mur), et aussi parce que l'on veut inciter l'agent à
s'arrêter en lui laissant espérer l'immunité s'il n'a pas commencé l'exécution
de l'infraction. Ces raisons sont très fortes. Cependant, la défense de
l'ordre public appelle quelques exceptions au principe de l'impunité des
actes préparatoires. Ceux-ci, en effet, sont incriminés tantôt comme infrac
tion distincte (bris de clôtures, association de malfaiteurs. . .), tantôt comme
circonstances agravantes (effraction ou escalade en matière de vol).
La tentative évoque l'abandon, l'article 2 du Code pénal lui-même la
définissant comme un « commencement d'exécution » et ajoutant qu'elle
doit avoir été « suspendue par des circonstances indépendantes de la
volonté de son auteur ». A vrai dire, la tentative peut être soit interrompue,
soit achevée. Dans le premier cas la répression est exclue si le désistement
est volontaire, la difficulté étant de dire quand le désistement présente ce
caractère : le désistement est assurément volontaire lorsque l'agent n'a pas
été déterminé par une cause extérieure ; même s'il s'arrête par peur,
l'immunité lui est acquise ; le désistement est assurément involontaire si,
en cours d'exécution, l'agent est surpris par les policiers (force majeure) ;
les cas intermédiaires posent en revanche difficulté, la jurisprudence ayant
tendance à s'attacher à la cause la plus importante du renoncement. Dans
le cas de tentative achevée, où l'agent a fait tout ce qui était en son pouvoir
pour réussir (cas du pickpocket qui plonge la main dans une poche vide),
la jurisprudence admet en principe qu'il y a tentative punissable, une
doctrine réservant cependant le cas où l'incrimination suppose la vie d'une
personne (« meurtre » d'un cadavre). En somme, si l'impossibilité du
résultat est normalement indifférente, l'abandon volontaire est une cause
d'impunité puisque la tentative suppose non seulement un commencement
d'exécution mais aussi une absence de désistement volontaire.
Enfin, on doit définir les diverses formes de participation criminelle.
Rappelons que l'on peut distinguer cinq sortes de participants. L'auteur J. PRADEL : TENTATIVE ET ABANDON DES PARTICIPANTS 737
indirect d'abord : il ne réalise pas l'élément matériel de l'infraction, mais
il le laisse accomplir par un tiers qui est souvent son employé (on parle de
responsabilité pénale du fait d'autrui dont le régime est très dur en droit
français puisque le patron n'est pas admis à prouver la contrainte pour
échapper à sa responsabilité). Les coauteurs ensuite qui sont des agents
placés à égalité en ce sens que tous ont participé à la commission matérielle
de l'infraction. Les complices, troisième catégorie, sont ceux qui, à titre
accessoire, aident l'auteur principal en lui fournissant un moyen (plan des
lieux, clefs, armes...) ou une assistance, étant observé que l'aide a dû être
une cause, au moins psychologique du délit principal (loi et jurisprudence).
La jurisprudence a cependant tendance à confondre auteurs et complices
par un double mouvement remarquable dicté par le désir d'assurer une plus
forte répression : d'une part, des complices sont hissés au rang d'auteurs (ce
qui a permis à la jurisprudence de considérer le guetteur comme un coau
teur et d'appliquer, en matière de vol, la circonstance aggravante de réu
nion (qui suppose des auteurs) ; d'autre part, de véritables coauteurs sont
qualifiés de simples complices (théorie de la complicité correspective qui
permet au juge d'infliger à un coauteur une peine aussi grave que celle
qu'il aurait encourue s'il avait été complice). En droit français, l'instigateur
est ordinairement considéré comme un complice puisque l'article 59 décide
que seront punis comme complices d'une action qualifiée crime ou délit
ceux qui « auront provoqué l'action », cette provocation devant être
accompagnée d'adminicules (dons, promesses, menaces, abus d'autorité
ou de pouvoir) et devant être suivie d'effet ; à titre exceptionnel cependant
la provocation est érigée en délit autonome et peut être alors réprimée
même en l'absence de ces conditions (par exemple provocation à la trahison
ou espionnage). Enfin, cinquième catégorie de participants, le conspirat
eur. Cependant en droit français, la conspiration est normalement un
acte préparatoire et donc impunie. Elle n'est punissable que dans le cas
particulier d'association de malfaiteurs en vue de la commission d'un ou
plusieurs crimes contre les personnes ou les biens (art. 265, C.P.).
Telles sont brièvement résumées les notions-clefs en matière de tenta
tive et de participation criminelle. Il est maintenant possible de réunir ces
deux notions pour décrire leurs différentes combinaisons possibles. On
examinera successivement la commission d'une tentative en cas de pluralité
de participants et l'abandon d'une tentative au cas de pluralité de
participants.
I. LA COMMISSION D'UNE TENTATIVE D'INFRACTION EN CAS DE
PLURALITÉ DE PARTICIPANTS
Cette hypothèse d'une tentative à plusieurs est très fréquente. Elle se
présente aussi selon plusieurs formes. Une première, celle qui concerne
l'auteur indirect, n'est guère susceptible de se poser en droit français
puisque les infractions dont le commettant va être généralement responsab
le sont pour la plupart des infractions qui se commettent dans le cadre de
professions réglementées (infractions à la législation du travail, en matière
économique et fiscale notamment) ; il s'agit donc d'agissements qui ne 738 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986
sont pas normalement interrompus en cours d'exécution. Sans doute la
jurisprudence étend-elle parfois la responsabilité pénale du commettant
à certaines infractions intentionelles (émission de chèque sans provision
frauduleuse) (2). Mais ces situations sont exceptionnelles et lorsqu'elles
se sont rencontrées en jurisprudence, le délit était toujours consommé
pleinement. Et si l'on veut imaginer que le délit aurait pu être seulement
tenté il faut logiquement admettre que l'auteur indirect reste responsable
puisque la tentative est assimilée à l'action consommée.
Deux autres cas de figure présentent plus d'intérêt. Il s'agit de ceux
où le participant (complice et notamment provocateur) soit ne veut pas
que l'agent principal dépasse le stade de la tentative, soit au contraire fait
son maximum pour que cet agent aille jusqu'au terme de l'entreprise
criminelle.
A) Imaginons en premier lieu que le participant agisse de telle sorte
que l'auteur principal ne puisse pas dépasser le stade de la tentative. Après
avoir poussé ce dernier à agir, à réaliser des actes préparatoires, voire un
commencement d'exécution, il intervient volontairement pour stopper la
continuation du processus criminel avant survenance du résultat. C'est
exactement le cas de l'agent provocateur, policier qui pousse les citoyens
à agir délictueusement pour mieux les débusquer et pour pouvoir ensuite
procéder à leur arrestation. Le procédé de la provocation policière fut
souvent utilisé entre 1940 et 1945 à une époque de marché noir, pour
détecter les délinquants économiques qui vendaient au-dessus des prix. Il
l'est encore aujourd'hui pour débusquer les trafiquants de drogue. Un
double problème se pose alors.
1) L'agent provocateur est-il punissable pénalement ? On peut à pre
mière vue hésiter car l'activité du provocateur ne porte atteinte à aucun
des intérêts sociaux que le droit pénal protège. Mieux, l'activité de l'agent
sert à la défense de ces intérêts, cet agent faisant preuve après tout d'un
zèle particulièrement caractérisé. Sur le plan du droit pénal il faut pourtant
répondre que l'agent est punissable. D'une part en effet, l'agent est comp
lice par provocation, à la condition certes que sa suggestion soit accompa
gnée des adminicules de l'article 60, alinéa 1 du Code pénal (dons, promess
es...). On peut même soutenir qu'il est coauteur si, par exemple, il s'est
présenté comme acheteur. D'autre part, l'agent ne saurait s'abriter derrière
la pureté de son mobile. On sait en effet que la mobile est en principe
indifférent même s'il est noble (3). D'ailleurs en fait, la société n'a rien à
gagner d'une telle méconnaissance de la règle morale. La police, on le sait,
est chargée de constater les infractions, non d'en provoquer.
Il est vrai qu'en pratique, les poursuites sont très rares (4). Le parquet
usant de son droit de classer sans suite s'abstient de poursuivre. La doctrine
ajoutait jadis un deuxième argument, l'impossibilité pour la victime en
(2) R. MERLE et A. VITU, précité, n05 492 et 494.
(3) H. DONNEDIEU de VABRES, Traité de droit criminel, 3e éd., 1947, n° 123.
(4) V. la proposition de création d'un délit spécial qui serait un délit contre l'administra
tion de la justice, mais dont finalement la création en droit français serait peu utile à cause
de lre colonne. l'art. 60, al. 1 C.P. ; v. à ce sujet H. DONNEDIEU de VABRES, note du DC 97. J. PRADEL : TENTATIVE ET ABANDON DES PARTICIPANTS 739
matière économique de mettre en mouvement l'action publique (5). Cette
raison ne vaut plus depuis que la loi du 27 décembre 1973 sur le commerce
et l'artisanat est venue soumettre le droit pénal économique au droit
procédural commun (art. 47). Il reste cependant que le provoqué hésitera
à lancer des poursuites contre le provocateur, d'autant plus qu'il faut se
demander s'il n'est pas lui-même responsable pénalement.
2) L'attitude de l'agent provocateur peut-elle constituer pour le pro
voqué un motif d'impunité ? On peut d'abord songer à dire que les moyens
employés par l'agent provocateur font douter de la valeur probante de son
rapport ou de son procès-verbal. Mais c'est là un argument de fait qui ne
permet pas de trancher la question de principe. On peut aussi invoquer
en faveur de l'impunité la théorie du délit impossible. Mais là encore,
l'argument ne porte pas puisque cette théorie est dans une très large mesure
abandonnée par la jurisprudence et la doctrine. Le problème se pose alors
sur le terrain de cette cause d'irresponsabilité qu'est la contrainte. Plus
précisément est-ce que le provoqué poursuivi pour tentative d'un délit peut
invoquer la contrainte morale externe ? On sait que celle-ci peut se réaliser
par menaces ou suggestion. Il faut donc se demander si la suggestion
de l'agent provocateur peut valoir pour le provoqué contrainte morale
externe.
La jurisprudence a paru hésiter. Un vieil arrêt avait admis la contrainte
en décidant que manquait « cet élément essentiel : une volonté criminelle
certaine se manifestant par des actes libres et réfléchis » (6). Pourtant
l'immense majorité des décisions ultérieures, celles de la Cour de cassation
sont d'un avis opposé : la provocation ne constitue pas une contrainte (7).
Que penser de cette solution répressive ? La question ne peut se poser si
la suggestion a vraiment étouffé toute liberté chez le provoqué : en ce
cas, il y a bien contrainte. Mais si la pression n'est pas irrésistible, et
ordinairement le provoqué conserve sa liberté, il n'y a plus contrainte. On
sait en effet que la jurisprudence est extrêmement sévère pour admettre la
contrainte (8). C'est du reste peut-être cette extrême sévérité qui l'a
conduite à admettre l'état de nécessité (conçu lui-même restrictivement).
On peut encore se demander si la pression de l'agent provocateur peut
constituer un fait justificatif ou une excuse. La jurisprudence s'y refuse (9).
On ne peut que l'approuver. Les excuses sont limitativement énumérées
par la loi (art. 65 C.P.). Les faits justificatifs, certes sans devoir être
expressément énumérés par la loi, sont dictés par l'idée d'utilité sociale.
(5) H. DONNEDIEU de VABRES, précité, n° 123.
(6) Toulouse, 23 avril 1942, D.C. 1943, 94, note DONNEDIEU de VABRES. Un
inspecteur du service des prix s'était présenté sous un faux nom et avait produit un document
truqué. V. aussi Trib. cor. Grenoble, 28 janv. 1943, J.C.P. 1943, II, 2277.
(7) Paris, 22 octobre 1964, 2e partie, 13522, note BOUZAT.
(8) J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel, 1984, I, 42,
commentaire des arrêts Trémintin, Jenty et Rozoff.
(9) Crim. 28 oct. 1942, D.C. 1943, 89, note DONNEDIEU de VABRES ; 27 janv. et
3 mars 1944, D. A. 1944, 92, fonctionnaire de police se faisant passer pour acheteur d'opium
auprès d'un trafiquant ; 16 mars 1972, B.C. n° 108 et R.S.C. 1972, 859 obs. LÉGAL :
indicateur de police suggérant la formation d'une association de malfaiteurs pour se livrer au
trafic de la drogue ; 2 mars 1971, J.C.P. 1971, II, 16815. REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 2-1986 740
Or il n'est pas utile socialement que le provoqué échappe à la répression
puisqu'il a accepté librement de commettre une infraction et donc de porter
atteinte à une valeur sociale pénalement protégée.
Ingénieusement, des auteurs ont essayé, en vue d'assurer l'impunité
du provoqué, de déplacer le problème. Selon eux, la provocation policière
a pour but de débusquer une pensée criminelle qui ne se serait peut-être
extériorisée sans l'emploi de ce procédé déloyal. Or la simple pensée
criminelle n'est pas punissable en soi, si elle ne s'est pas spontanément
manifestée par des actes matériels, ajoutent-ils. Ils en déduisent qu'on
ne saurait réprimer des infractions imputables à de telles « expériences
policières » (10). L'argument ne paraît pas déterminant car par hypothèse,
le provoqué a commis un commencement d'exécution. Il a donc dépassé
le stade purement intellectuel de l'infraction.
Il faut donc conclure que dans le cas de poursuites, les deux partenaires
sont répréhensibles, le provocateur et le provoqué, sauf à admettre de
larges circonstances atténuantes pour l'un et pour l'autre. Seule une telle
solution est conforme à notre droit et elle est d'ailleurs consacrée par une
jurisprudence dominante en ce qui concerne le provoqué (on sait qu'il n'y
a pas de jurisprudence en ce qui le provocateur).
B) Imaginons en second lieu que le participant ait fait tout son possible
pour que l'infraction soit réalisée complètement. C'est évidemment l'hypo
thèse la plus fréquente. Mais c'est aussi la plus délicate car elle correspond
à plusieurs cas de figure que l'on peut ranger en deux catégories : celle de
la participation à une tentative d'infraction et celle de la tentative de à une infraction. La seconde situation est plus délicate à
résoudre que la première.
1) La participation à une tentative d'infraction se rencontre très sou
vent. Fréquemment en effet, les malfaiteurs se réunissent pour mieux
assurer le succès de leur entreprise. C'est le cas par exemple en matière de
vol, voire en matière de coups volontaires, d'homicide volontaire et même
de viol. Seulement, il arrive que l'infraction montée par les divers agents
ne soit pas consommée, le cours de son exécution étant interrompu par
l'arrivée de la police ou de la victime, voire d'un témoin. Tel est exactement
le cas qui nous intéresse.
a) On peut d'abord supposer que tous les participants sont à égalité :
plusieurs coauteurs procèdent au commencement d'exécution d'un camb
riolage, l'un d'eux commençant à s'emparer d'un objet ou à fracasser une
porte alors que les autres n'ont pas encore touché à un seul objet ou n'ont
commis aucun acte de dégradation. Que décider à l'égard de ces derniers
si le premier est amené à interrompre ses agissements par l'effet d'une
cause extérieure ? Va-t-on dire que la tentative de vol commise par le
premier s'étend aux autres ? Va-t-on au contraire décider que la tentative
de vol ne peut être imputée à chacun qu'à partir du moment où il a mis la
main sur un objet ?
Cette querelle évoque la définition du commencement d'exécution et
implique qu'on s'y attache. Devant l'absence de toute définition par l'arti-
(10) R. MERLE et A. VITU, précité, n° 585, p. 736, note 8. J. PRADEL : TENTATIVE ET ABANDON DES PARTICIPANTS 741
cle 2 du Code pénal, la doctrine française a hésité. Certains auteurs objecti-
vistes décidaient que le commencement d'exécution est un acte qui fait
partie de l'infraction comme élément constitutif ou comme circonstance
aggravante (11).
D'autres auteurs, subjectivistes eux, s'attachent à la volonté irrévoca
ble : pour eux, il y a commencement d'exécution « quand il existe entre le
mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se propose une distance morale si
faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certaineemnt fran
chie » (12) ou encore quand « l'agent s'est montré décidé à courir les
risques de l'entreprise, il a entendu couper les ponts derrière
lui » (13). La jurisprudence actuelle, quant à elle, exige à la fois une
intention irrévocable et un lien de causalité entre l'intention et les actes,
ce qui implique que le commencement d'exécution soit assez proche dans
le temps de la consommation proprement dite (14). Voilà les idées directri
ces en matière de d'exécution, idées dégagées du reste en
règle générale à l'occasion d'un agent unique, ou de plusieurs mais ceux-
ci étant à égalité de comportement.
Projetons ces idées dans notre hypothèse qui d'ailleurs a peu retenu
l'attention en France, la conception doctrinale objective d'Ortolan va
conduire forcément à l'impunité en ce qui concerne les agents qui n'ont
pas encore mis la main sur un objet puisque seule la soustraction est un
élément constitutif de vol et seule l'effraction une circonstance aggravante
de ce délit, dans notre exemple. Au contraire, la conception subjective
conduit à la répression de ces agents matériellement encore passifs. Cette
conception est d'ailleurs la meilleure : dans notre exemple en effet, tous
les participants sont animés de la même intention et le fait que l'un seul
d'entre eux ait réalisé un acte matériel ne saurait disculper les autres. Tous
ont adhéré à l'acte matériel de l'un d'eux, de celui qui s'est peut-être montré
le plus « courageux », mais qui bénéficie de l'adhésion psychologique ? On
concluera donc que la tentative commence pour tous les participants dès
le moment où l'un d'eux entame le processus de commission de l'infraction.
Bien qu'aucun arrêt, à notre connaissance, n'ait exprimé cette règle, il est
sûr qu'elle est conforme au droit positif. Il n'en irait autrement que si au
moment où l'un des agents allait commencer à agir, l'un des associés se
désolidarise de lui sans la moindre équivoque (voir infra II).
b) Une solution également répressive prévaut dans le cas où parmi
les participants, on peut distinguer des complices et des auteurs. Si un
auteur a commis un commencement d'exécution, le tiers qui l'aurait aidé
ou assisté en qualité de complice est lui aussi pénalement responsable,
même si ce tiers n'a fait que des actes préparatoires (qui, considérés seuls
dans le cadre de la tentative échapperaient à la répression). Seule la
qualification diffère : l'auteur principal sera condamné pour tentative de
(11) ORTOLAN, Éléments de droit pénal, 5e éd., 1886, I, n° 1012.
(12) H. DONNEDIEU de VABRES, Traité élémentaire de droit criminel, n° 231.
9e éd., (13) 1949, Louis I, p. VIDAL, 150. J. MAGNOL, Cours de droit criminel et de sciences pénitentiaires,
(14) Crim. 8 nov. 1972, B.C. n° 331 ; J. PRADEL et A. VARINARD, précité, n° 29. 742 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ 2-1986
l'infraction alors que celui qui s'est borné à l'aider sera condamné pour
complicité de tentative de l'infraction (15).
Cette affirmation se fonde sur le principe de la criminalité d'emprunt
que l'on déduit habituellement de l'article 59 du Code pénal. En vertu de
ce principe, le complice est punissable non sur la base d'une criminalité
qui lui serait propre, mais en raison d'une infraction principale elle-même
punissable (16). Le raisonnement est donc simple : l'auteur principal ayant
commis une tentative, c'est-à-dire un acte punissable, le complice qui l'a
aidé à commettre cette tentative est lui aussi pas besoin donc
que l'auteur principal ait commis une infraction achevée pour que le comp
lice soit punissable.
On notera cependant une limite. Il résulte de l'article 59 du Code
pénal interprété a contrario, que le fait principal doit être un crime ou
un délit. Si par conséquant le complice aide l'auteur principal dans la
commission d'une contravention, seul l'auteur principal sera punissa
ble (17). C'est du reste pour éviter cette inélégance que la jurisprudence
a tendance à considérer le complice comme un coauteur, afin de pouvoir
le réprimer (18).
2) Plus délicate est l'hypothèse de tentative de participation à une
infraction. Une très grande variété de situations peut en effet apparaître.
Une première est assez aisée à résoudre. C'est celle dans laquelle le comp
lice agit en vue de la commission d'une infraction impossible, par exemple
s'il conduit une femme non enceinte chez une avorteuse. Si l'on considère
que le délit impossible échappe à la répression parce qu'il ne constitue pas
une vraie infraction, on en déduira que l'auteur de la tentative d'avorte-
ment (agent ayant conduit la femme) n'est pas condamnable pénalement.
Or notre droit raisonne autrement : le délit impossible est reprehensible
et l'on pourra donc poursuivre celui qui a conduit une femme non enceinte
chez une avorteuse (19). deux autres situations sont en revanche plus
malaisées à résoudre.
a) La première est celle dans laquelle il y a une tentative d'instigation
non suivie d'effet parce que l'auteur principal décide de ne pas agir ou
parce que, après avoir envisagé d'agir, il ne donne plus suite à sa résolution.
Voici par exemple un individu qui donne mandat à un tiers (tueur à gages)
de tuer une personne, donnant à ce tiers une arme et même de l'argent
pour forcer sa détermination. Mais supposons que le tiers, après avoir
accepté arme et argent, ne donne aucune suite au projet, par peur ou pour
toutes autres raisons. Il est évident que le tiers contacté échappera à toute
répression faute d'avoir dépassé le stade des actes préparatoires. Mais que
(15) Crim. 14 avril 1904, S. 1907, I, 251 ; 28 mai 1963, 7.C.P.1963, IV, 94.
(16) On devrait même dire objectivement punissable car le complice reste punissable
même si l'auteur principal échappe à la répression pour une cause qui lui est propre comme
l'amnistie personnelle.
(17) A titre exceptionnel cependant, certaines contraventions sont assimilées aux délits,
comme des violences légères (art. R. 38, lre C.P.).
(18) Crim. 24 août 1827, B.C., n° 224 ; R. MERLE et A. VITU, précité, n° 520.
(19) A. LÉGAL, « La complicité en matière d'avortement », J.C.P. 1944, 1, 423. J. PRADEL : TENTATIVE ET ABANDON DES PARTICIPANTS 743
décider pour l'instigateur, le donneur d'ordres ? Sa tentative de complicité
est-elle punissable ?
Assurément non, selon les principes du droit français (20) : en effet,
l'acte de provocation est dans notre droit un cas de complicité (le premier
visé par l'article 60 C.P., qui énumère aussi la fourniture des moyens et
l'aide ou assistance), mais il ne peut être réprimé que s'il se rattache à un
fait principal punissable, ce qui n'est évidemment pas le cas s'il n'y a qu'un
acte préparatoire. Le raisonnement est imparable. Mais il conduit à une
iniquité grave puisque la répression du donneur d'ordres va dépendre d'un
fait qui lui est extérieur, à savoir la tentative d'assassinat.
C'est pourquoi la doctrine a proposé des remèdes. Des auteurs ont
soutenu que la provocation à une infraction pourrait être considérée
comme une tentative de cette infraction, ce qui permettrait de poursuivre
le provocateur comme auteur principal (21). Ce raisonnement ingénieux
se heurte cependant au fait que le provocateur n'a commis que des actes
préparatoires, c'est-à-dire des actes qui ne constituent pas la tentative
punissable. Mieux vaudrait supprimer, au moins pour les infractions très
graves comme l'assassinat ou la prise d'otages, le principe de la criminalité
d'emprunt (22), ou encore créer une infraction autonome avec des peines
propres (23).
b) Une seconde situation délicate est celle dans laquelle l'auteur prin
cipal commet ou tente de commettre une infraction différente de l'infrac
tion qui avait été envisagée par le complice : celui-ci a donc tenté de
participer à une infraction qui n'a été ni réalisée ni même tentée puisque
c'est une autre qui l'a été à sa place. Peut-on poursuivre le complice et,
dans l'affirmative, sous quelle qualification ? On doit distinguer : si la
différence entre les deux infractions tient à leurs éléments constitutifs, le
complice ne peut pas être puni en fonction du résultat. Voici un individu
qui remet un pistolet à un autre afin que celui-ci obtienne par intimidation
le remboursement d'un prêt consenti à un tiers. Mais l'individu auquel
avait été remis le pistolet se querelle avec le concierge de l'immeuble où
habite le débiteur et tue le concierge. Le donneur du pistolet n'avait pu
envisager de telles complications et il ne saurait donc être puni pour
complicité de meurtre (24).
Si au contraire les deux infractions sont identiques et ne diffèrent
que par certaines de leurs circonstances, la seconde comportant seule par
exemple une circonstance aggravante, le complice devra supporter celle-
ci. Voici un complice qui fournit un état des lieux. Mais l'auteur principal
(20) Crim. 25 oct. 1962, affaires Lacour et Schieb-Benamar, 2 arrêts J.C.P. 1963, II,
12985, note VOUIN ; D. 1963, 221, note BOUZAT ; 10 mars 1977, D. 1977, 1.R. 237 ; 23
mars 1978, B.C., n° 116, arrêt affirmant aussi que la tentative de complicité échappe à la
répression, mais à propos de faits différents.
(21) R. COMBALDIEU, « Le problème de la tentative de complicité ou le hasard peut-
il être arbitre de la répression ? », R.S.C. 1959, 454.
(22) En ce sens, art. 26 de l'avant-projet de Code pénal français de 1983.
(23) Solution parfois adoptée en droit français : art. 60, in fine, C.P. , pour le complot qui
prévoit des peines propres « même dans le cas où le crime qui a été l'objet des conspirateurs ou
des provocateurs n'aurait pas été commis ».
(24) Crim. 13 janv. 1955, D. 1955, 291, note A. CHA VANNE.

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