Tribunal constitutionnel fédéral allemand - article ; n°2 ; vol.33, pg 335-394

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1981 - Volume 33 - Numéro 2 - Pages 335-394
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Klaus Schlaich
Tribunal constitutionnel fédéral allemand
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin 1981. pp. 335-394.
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Schlaich Klaus. Tribunal constitutionnel fédéral allemand. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 33 N°2, Avril-juin
1981. pp. 335-394.
doi : 10.3406/ridc.1981.3273
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1981_num_33_2_3273ET TECHNIQUES PROCEDURES
DE PROTECTION
DES DROITS FONDAMENTAUX
TRIBUNAL CONSTITUTIONNEL
FÉDÉRAL ALLEMAND *
par
Dr Klaus SCHLAICH
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Bonn
I. — LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX
PAR LES TRIBUNAUX **
1. Les droits fondamentaux.
D'après l'article 1 alinéa 3 de la Loi Fondamentale pour la
République Fédérale d'Allemagne de 1949 (L.F., Grundgesetz), les droits
fondamentaux lient le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir
judiciaire, donc le pouvoir étatique sous toutes ses formes à titre de droit
directement applicable. D'après l'article 20, alinéa 3, L.F., ceci vaut aussi
pour les autres parties de la Constitution.
La Constitution a donc acquis la qualité d'une loi :
— qui prime toutes les autres lois (primauté de la Constitution) ;
* Avec la coopération de l'assistant Referendar Ulrich WENNER, Bonn. Traduction
de Maguelonne DUPONT.
* * Informations générales sur le thème : Ernst FRIESENHAHN , « Die Verfassungsg
erichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland », in Verfassungsgerichtsbarkeit in der
Gegenwart, 1962, pp. 89-197 (Landesbericht) ; Klaus STERN, Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, vol. II (1980), pp. 330-369, 936-1044 (avec bibliographie).
MAUNZ/SCHMIDT-BLEIBTREU/KLEIN/ULSAMER, Bundesverfassungsgerichtsgesetz,
Kommentar, mise à jour 1979. Christian PESTALOZZA, « Verfassungsprozessuale
Probleme in der öffentlichrechtlichen Arbeit », JuS-Schriftenreihe, vol. 46, 1976. Récem
ment en version abrégée chez : FRIESENHAHN, commentaire : « Verfassungsg
erichtsbarkeit », dans Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, 1980, 17/18. Lieferung,
pp. 218-224.
BVerfG : Bundesverfassungsgericht (Tribunal constitutionnel fédéral : T. CF.) ;
E = Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts = Recueil officiel des décisions de la
Cour constitutionnelle fédérale ; GG = Grundgesetz (loi fondamentale : L.F.) ;
BVerfGG : Bundesverfassungsgerichtsgesetz (loi organique L.O.). PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION 336
— qui peut être directement appliquée pour la solution d'un cas
particulier ;
— et pour la garantie spéciale de laquelle on a aménagé une
juridiction particulière (Juridiction Constitionnelle, Verfassungsgerichts
barkeit) .
La Loi Fondamentale garantit d'après ses termes mêmes essentiell
ement les droits fondamentaux traditionnels d'inspiration libérale. Les
droits fondamentaux avaient déjà été inscrits, d'une façon à peu près
identique, dans la Constitution de Francfort de 1849 ; la Constitution de
Weimar de 1919 a été plus ouverte à un développement en incluant en
particulier quelques droits sociaux. Mais l'inclusion des droits fondament
aux dans la Loi Fondamentale à titre de droit directement applicable et
de principes constitutionnels qui lient aussi le législateur est sans
précédent dans l'histoire constitutionnelle allemande. Après le régime du
National Socialisme hostile aux Droits de l'Homme, la place du citoyen
dans l'État et face à l'État devait être établie sur de nouvelles bases
constitutionnelles. En particulier, l'individu devait être aussi protégé
contre le législateur, car on avait bien vu que l'injustice étatique pouvait
revêtir la forme d'une loi parlementaire. La création d'un Parlement élu
par le peuple ne s'était pas révélée une garantie suffisante pour la
protection des droits du peuple et de ses citoyens. Sur cette base, et en fait
bien au-delà du texte même des droits fondamentaux, le Tribunal
Constitutionnel Fédéral (T. CF., Bundesverfassungsgericht) a élaboré un
réseau très dense de droits constitutionnels en faveur du citoyen dans ses
relations avec l'État. Un exemple en est le principe « d'une utilisation
modérée du pouvoir » (proportionnalité = « Verhältnismäßig keit »),
d'après lequel toute action émanant de l'État, y compris du pouvoir
législatif, doit être nécessaire, appropriée et non excessive, et sur ce point,
intervient le contrôle des tribunaux.
La signification de la jurisprudence du T. CF. dans les affaires
concernant les droits fondamentaux serait cependant méconnue si la
protection des par le Tribunal Constitutionnel était
vue exclusivement sous l'angle d'une protection contre l'injustice au
niveau individuel. Les droits fondamentaux ne sont plus seulement
entendus aujourd'hui comme des limitations (dans la conception libérale)
à la puissance de l'État. Ils empreignent la vie juridique dans son
ensemble, et sont devenus capitaux, pour la conception d'Etat. Dans les
premiers articles de la Loi Fondamentale, on ne trouve plus les
dispositions pour l'organisation d'État, mais une profession de foi en la
dignité de la personne humaine, avec l'obligation pour tous les pouvoirs
étatiques de la respecter et d'assurer sa protection. On a essayé par là
d'éviter une répétition du sort de la Constitution de Weimar ; l'histoire de
celle-ci était « entre autres, et peut-être surtout, l'histoire d'un combat
pour sa légitimité », et elle n'a pas réussi à trouver une base nécessaire,
définitive et plus profonde (1). Konrad Hesse, un élève de Rudolf
(1) Rudolf SMEND, Festvortrag, 1962, in : « Das Bundesverfassungsgericht » 1951-
1971, 1971, p. 19 ; maintenant aussi dans Verfassungsgerichtsbarkeit, éd. Peter HÄBERLE,
1976, p. 329 et s. DES DROITS FONDAMENTAUX 337
Smend, à présent juge constitutionnel fédéral, a souligné le rapport entre
la conception de droits fondamentaux et la conception d'État, devant la
quatrième Conférence des Tribunaux Constitutionnels Européens qui
s'est tenue à Vienne en 1978 :
« La conception des droits fondamentaux marque aussi pour une part
essentielle la du pouvoir public de la République Fédérale. Pour
cela, on perçoit un rapport interne entre la conception des droits
fondamentaux et la conception de la fonction étatique... Les constituent et marquent essentiellement, à titre de principes
objectifs et de droits subjectifs, le pouvoir public de la République Fédérale
en tant que démocratie sociale établie en même temps comme Etat de droit
(Rechtsstaat) et " qui est centrée sur la personnalité et sa dignité
s'épanouissant librement dans la communauté sociale " (T. CF.), donc qui
n'est pas fondée sur la primauté de l'État, mais qui doit prendre en compte
l'être humain vivant et concret. L'État apparaît donc comme le résultat de
la lutte et de la coopération de différentes forces sociales... Les droits
fondamentaux établissent essentiellement les valeurs fondamentales pour
lesquelles un accord est requis. Ils deviennent ainsi une base légitimante et
fondant un consensus pour l'État. Et ils comportent les garanties
essentielles d'un processus politique libre et ouvert comme un élément de
base du fonctionnement des systèmes démocratiques... De plus, ils
déterminent, de façon positive, « en tant que directives et facteurs
d'incitation » les devoirs de l'État et leur défense » (2).
Les droits fondamentaux ne sont donc plus uniquement les limites à
la puissance étatique, ils sont une partie de la base de légitimation de
l'État, ils déterminent ses devoirs et rendent possible un processus
démocratique. L'État de droit (Rechtsstaat), l'État social et la démocratie
— les dispositions fondamentales pour l'organisation de l'État dans la loi
fondamentale — sont liés entre eux par les droits fondamentaux.
2. La protection particulière des droits fondamentaux par des
Tribunaux Constitutionnels.
a) A la signification élémentaire des droits fondamentaux, bien
au-delà de leur protection individuelle, correspond la signification de la
jurisprudence du T. CF. (3) à Karlsruhe, qu'il ne faut pas surestimer pour
la vie politique de la R. F. A., avant tout dans les questions concernant les
droits fondamentaux. Cette jurisprudence a labouré au sens propre du
terme de vastes parties de la vie juridique et les a remodelées. La crainte
d'un « gouvernement des juges » n'est pas inconnue en Allemagne depuis
le début du xixe siècle, dans les débats politiques et la littérature, mais ne
(2) Konrad HESSE, « Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepub
lik Deutschland », EuGRZ 1978, p. 437 et s. Aussi Ulrich SCHEUNER, « Die Funktion
der Grundrechte im Sozialstaat », DÖV 1971, p. 505, maintenant aussi dans : du même,
Staatstheorie und Staatsrecht, 1978, p. 737. Pour le changement de Weimar à Bonn,
récemment Ernst FRIESENHAHN, « Zur Legitimation und zum Scheitern der Weimarer
Reichsverfassung », dans Selbstpreisgabe einer Demokratie, Weimar, éd. Erdmann, Schulze,
1980, p. 103 et s.
(3) Otto BACHOF, Grundgesetz und Richtermacht, 1959 ; maintenant dans du même,
Wege zum Rechtsstaat, 1979, p. 172 et s. Et pour la situation actuelle, SCHEUNER,
« Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung » DÖV 1980, p. 473. 338 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
s'est pas transformée — comme on l'a vu pour la France (4) — en un
traumatisme. Pour les Allemands, une juridiction constitutionnelle
apparaît comme le couronnement de leur Constitution depuis les temps du
« conseil impérial » de Reich (Reichskammergericht) (1495-1806), dans le
Saint Empire Romain Germanique. La juridiction constitutionnelle dans
le cadre de la Loi fondamentale de 1949 est une juridiction véritable,
nonobstant toutes les implications politiques ; la vieille querelle sur cette
question a été résolue par la Loi Fondamentale de 1949 : la Loi
Fondamentale vaut à titre de droit directement applicable, donc
applicable par toute juridiction et le T. CF. est présenté par la Loi comme partie du pouvoir judiciaire (article 92, L.F.). En
plus, en ce qui concerne la célèbre « political-question-theory » de la
pratique de la Cour Suprême des États-Unis, elle est refusée en général
comme applicable pour le T. CF. sur ce point, comme si elle pouvait
délivrer le T. CF. de son devoir de trancher chaque cas qui lui est
présenté.
Mais la signification particulière du T. CF., pour l'organisation
politique est considérée comme tellement importante qu'à la différence
des autres Cours Fédérales, il est placé protocolairement et dogmatique
ment en tant qu'« organe constitutionnel » (Verfassungsorgan) (§ 1 de la
loi relative au T. CF., L.O.) au même rang que le Président Fédéral, le
Bundestag, le Bundesrat, et que le Gouvernement Fédéral.
b) Le rôle et les possibilités de la juridiction constitutionnelle se
déterminent d'après la Constitution, une constitution qui en vérité dans
toutes ses parties présente un droit directement applicable, dont les
normes cependant, justement dans le domaine des droits fondamentaux,
sont caractérisées par des normes ouvertes qui doivent être développées
par l'interprétation et l'application. Comme point charnière pour les
possibilités d'un tribunal constitutionnel d'empreindre et de modeler par
sa jurisprudence la vie de l'état et de la société, il y a l'interprétation de la
constitution et les méthodes de cette interprétation. Mais le tribunal ne
trouve pas dans le texte de la Constitution des règles écrites toutes prêtes
pour l'interprétation. Il a sur les méthodes une influence décisive, surtout
en vertu de sa décision finale, dans toutes les questions constitutionnelles
portées devant lui. Les compétences du Tribunal constitutionnel sont
ainsi influencées de façon déterminante par sa propre interprétation et
l'application de la Constitution. Il en résulte en même temps l'importance
d'une critique de la jurisprudence du T.C.F. par l'opinion publique, de
même que par la littérature juridique (5).
Par exemple : d'après la jurisprudence du T.C.F. , une mesure prise sur
le fondement d'une loi non valable porte atteinte au droit fondamental
applicable en la matière. Cependant, il n'importe pas de savoir pour quel
(4) A propos d'un « vieux traumatisme français » dont parle Georg RESS, « Der
Conseil Constitutionnel und der Schutz der Grundfreiheiten in Frankreich », dans JöR 23
(1974), p. 124.
(5) Peter HÄBERLE, « Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit », dans : du
même, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 9 et s. et du même, Kommentierte Verfassungsrecht
sprechung, 1979, en particulier pp. 1-53. DROITS FONDAMENTAUX 339 DES
motif la loi est contraire à la Constitution et donc non valable. Le citoyen
peut faire valoir à l'aide du recours constitutionnel (Verfassungsbe
schwerde) conçu pour la défense d'un droit individuel non seulement la
lésion par la loi spécialement d'un droit fondamental mais aussi n'importe
quel motif pour prouver la contrariété à la Constitution de la loi qui le
touche. Cette conception fut appliquée dans la décision suivante (Rec. 44,
308, 313) : une confiscation de l'arme du crime par le juge pénal peut
enfreindre la garantie de la propriété de l'article 14, L.F., si le Bundestag
n'avait pas atteint le quorum nécessaire au vote lors de l'adoption de la loi
sur les armes.
Ceci vaut pour chaque acte au détriment du citoyen, pas seulement
pour les interventions dans les domaines spéciaux des droits fondamentaux.
Parce que le T. CF. a interprété l'article 2, alinéa 1 de la L.F. — conçu par
le constituant comme droit fondamental au libre épanouissement des
attributions essentielles de la personnalité — précisément dans le sens d'un
droit fondamental à une liberté générale d'action, au sens le plus large du
terme (Rec. 6, 32, 36). Ainsi, l'article 2 alinéa 1 de la L.F. est devenu l'outil
du citoyen pour faire valoir l'illégalité de chaque empiétement du pouvoir
étatique parce que contraire aux règles de l'État de droit (Rechtsstaat) (Rec.
9, 83, 88 ; 42, 20, 27 et s.). Il importe donc peu au tribunal, même
occasionnellement pour ces manquements au droit constitutionnel objectif
de savoir quel est le droit précis qui est violé (Rec. 32, 319, 326). Chaque
acte illégal au détriment du citoyen est un empiétement sur un quelconque
droit fondamental. Avec cette interprétation matérielle des droits fonda
mentaux s'est élargie la compétence du T. CF. dans la procédure des
recours constitutionnels (Verfassungsbeschwerde).
c) A la signification élémentaire des droits fondamentaux pour
l'ordre juridique et la conception de l'État correspond le fait que la
réalisation des droits fondamentaux par le T. CF. n'est plus restreinte,
également du point de vue du droit procédural, uniquement à la
protection des droits subjectifs individuels des citoyens.
D'abord : avec le recours constitutionnel, toute personne peut faire
valoir devant le T. CF. la violation de ses droits fondamentaux par tout
organe du pouvoir public (Cours et Tribunaux, législateur, etc.). Cette
création — après des précurseurs dans la Constitution de 1849 et la
Constitution du Land de Bavière — est la première et l'unique dans
l'histoire constitutionnelle allemande. Elle fait partie de la protection des
droits subjectifs par les cours et tribunaux. L'accès au T. CF. dépend
seulement de la possibilité d'être lésé soi-même dans un droit fondamental
subjectif. Mais alors la décision judiciaire qui est rendue n'a pas seulement
en vue le règlement d'un cas particulier et la protection des droits
subjectifs du requérant. Elle a une fonction supplémentaire. « Elle a aussi
un " effet général d'éducation " (Konrad Zweigert). En outre, elle a la
fonction de préserver le droit constitutionnel objectif et de servir à son
interprétation et à son perfectionnement... Sur ce point, le recours
constitutionnel peut en même temps être défini comme moyen spécifique
pour la protection de l'ordre objectif. » (Rec. 33, 247, 258
et s., Rec. 45, 63, 74).
Ensuite : on peut aussi invoquer la lésion de droits fondamentaux par
le législateur, même dans la procédure non contradictoire (objektive
Verfahren). C'est ainsi que le Gouvernement Fédéral, un gouvernement 340 PROCEDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
de land ou un tiers des membres du Bundestag peuvent faire valoir qu'une
loi lèse les droits fondamentaux. Le T.C.F. a constaté que la
réglementation légale du délai pour l'interruption volontaire de grossesse
(§ 218 StGB, Code de procédure pénale) lèse les droits fondamentaux, sur
requête de 193 membres du Bundestag (députés CDU/ CSU) et de
quelques gouvernements des Länder. L'opposition alors peut aussi —
d'un point de vue politique — faire valoir l'observation des droits
fondamentaux par le Parlement. Et chaque juge peut aussi le faire, à
l'occasion de chaque cas porté devant sa juridiction, quand il considère la
loi dont dépend la décision comme contraire à la Constitution, et présente
pour cela cette loi au T.C.F.
Cette observation est importante : à la signification fondamentale des
droits fondamentaux dans le domaine matériel correspond
« l'omniprésence, dans tous les procès, des droits fondamentaux »
(prozessuale Allgegenwart der Grundrechte), dans les procédures devant
les tribunaux constitutionnels ; bien que les attributions et les possibilités
du T.C.F. soient énumérées dans la loi (loi fondamentale et loi ordinaire),
la protection des droits fondamentaux — même en ce qui concerne le
législateur — est ouverte pratiquement, plus ou moins au moyen d'une
clause générale par la diversité et la multiplicité des procédures possibles
et des requérants admis.
d) Ce rapport ne traite pas l'organisation et la jurisprudence des
tribunaux constitutionnels des Länder (Verfassungsgerichtsbarkeit und
Staatsgerichtsbarkeit) .
3. Protection des droits fondamentaux par les autres tribunaux.
La situation procédurale concernant la protection des droits
fondamentaux en R.F.A. est caractérisée par Y omniprésence des devant toute juridiction. C'est un des exploits les plus
importants de la jurisprudence développée sous le régime de la Loi
Fondamentale. Même les autres tribunaux ont le droit et sont tenus
d'appliquer directement la Constitution le cas échéant ; l'interprétation
des lois ordinaires par chaque tribunal est très marquée par le droit
constitutionnel ; concernant le droit administratif, on a même dit que
c'était du « droit constitutionnel concrétisé » (ainsi s'exprimait l'ancien
président du Tribunal Administratif Fédéral, Fritz Werner). Chaque juge
a le droit et le devoir de contrôler la constitutionnalité d'une loi ;
simplement, la déclaration définitive de la non- validité de la loi concernée
est centralisée auprès du T.C.F.
Entre la protection des droits fondamentaux par le T.C.F. et la
protection par les autres tribunaux, il y a aujourd'hui une grande
homogénéité. Une grande partie de la protection pratique des droits
fondamentaux se fait par le travail journalier des tribunaux ordinaires.
D'après notre opinion, par la procédure des recours constitutionnels pour
la protection individuelle des droits fondamentaux, le T.C.F. ne produit
pas des résultats qui ne soient pas possibles aux juridictions ordinaires. Vu
son rang et sa concentration sur le droit constitutionnel, le T.C.F.
encourage la protection des droits fondamentaux d'une manière sensible
pour la politique, dominante pour la juridiction et la politique et, sous le DES DROITS FONDAMENTAUX 341
point de vue du droit procédural, finale. Entre le tribunal constitutionnel
et les autres juridictions, il en résulte en quelque sorte une concurrence
fructueuse des différentes procédures. Mais la Constitution, et en
particulier les droits fondamentaux, ne sont plus le bien propre des
tribunaux constitutionnels. Le Président du T. CF., Ernst Benda, pensait
que le T. CF. était le fidéicommissaire de la Constitution, les autres étant les fidéicommissaires des lois (6). Avec cette phrase, la
fonction des autres tribunaux est décrite de manière trop étroite. La
jurisprudence du T. CF. doit être conçue de façon à ce que la protection
des droits fondamentaux soit assurée par tous les tribunaux et que le
recours au T. CF. s'avère, selon la tendance, non nécessaire. Et la du T. CF. est ainsi conçue {Rec. 49, 249, 252 ; « détour
évitable »).
II. — LE T.C.F. : ORGANISATION, JUGES, DÉCISION A LA MAJORITÉ
Les caractères principaux de l'organisation du T.C.F. sont prévus par
la Loi Fondamentale : article 92 L.F. : le T.C.F. en tant que partie du
pouvoir judiciaire ; article 93 L.F. et à d'autres articles : les attributions et
les voies de recours. D'après l'article 93, alinéa 2 de la L.F., d'autres
attributions peuvent lui être accordées par une loi fédérale ; article 94
L.F. : composition du Tribunal.
La réglementation par la Loi Fondamentale est cependant sommaire
et nécessite son perfectionnement par le législateur. C'est ainsi que fut
promulguée, en 1951, la loi relative au T.C.F. (L.O.) qui a depuis été
souvent modifiée. Le T.C.F. est entré en fonctions le 7 septembre 1951.
1. Principe de l'organisation collégiale (Senatsprinzip).
Le T.C.F. est composé de deux collèges, de chacun huit juges (§ 2 de
la L.O.). Les deux collèges sont établis sur un pied d'égalité, chaque
collège est « le T.C.F. » {Rec. 2, 79, 95).
Les compétences des collèges sont fixées par la loi ; en cas de
surcharge du rôle d'un des collèges, l'assemblée plénière (Plenum) du
T.C.F. peut adopter des règles différentes (§ 14 L.O.). La plus grande
partie des décisions pour l'application des droits fondamentaux est
attribuée au premier collège.
Un collège n'a pas le droit de revoir les décisions de l'autre collège
{Rec. 7, 17, 18) ; quand un collège veut s'écarter d'une conception
juridique de l'autre, l'assemblée plénière prend la décision (§ 16 de L.O.).
L'assemblée plénière a été convoquée seulement deux fois jusqu'à
maintenant. La dernière fois, ce fut décidé le 11 juin 1980 {NJW 1981, p. 39)
sur l'interprétation du § 554 b, alinéa 1 du Code de procédure civile : permise par le texte littéral du § 554 b que l'acceptation
d'un pourvoi en cassation qui aurait des chances de succès pourrait être
refusée par la Cour de cassation invoquant une surcharge de travail,
constitue une violation de la Constitution (Principe de l'égalité dans
l'application du droit d'après l'article 3 alinéa 1 L.F.).
(6) Ernst BENDA, « Richter im Rechtsstaat », DRiZ 1979, p. 359. 342 PROCÉDURES ET TECHNIQUES DE PROTECTION
2. Juges et élection des juges.
a) Les juges doivent être âgés de 40 ans et posséder la qualification
de magistrats. Les juges ne doivent pas en même temps appartenir à
d'autres organes constitutionnels. Les fonctions des juges sont incompat
ibles avec toute autre fonction que celle de professeur de droit dans une
faculté (§ 3 L.O.). Les juges exercent leurs fonctions à titre professionnel.
Au moment des discussions sur la Loi Fondamentale, il y eut plusieurs
opinions en ce qui concerne l'inclusion de juges non professionnels au
tribunal. L'idée était que de tels juges non professionnels pourraient et
devraient apporter un sentiment spécial pour le politique, pour l'esprit du
nouvel ordre politique fondé par la loi fondamentale, dans la jurisprudence
du Tribunal. Les tribunaux constitutionnels des Länder sont en partie
occupés par des juges qui n'ont pas la qualification de magistrats. (Par
exemple, § 68 alinéa 3 de la Constitution du Bade- Wurtemberg, article 130
alinéa 1 de la Constitution de la Hesse). Pour le T. CF., la L.F. a laissé la
question ouverte ; la loi relative au T. CF. (L.O.) s'est décidée pour un
tribunal composé « purement d'hommes de lois » (7).
b) Les juges sont élus pour douze ans. La limite d'âge est fixée à
68 ans. Pour assurer leur indépendance une réélection est exclue (§4
L.O.). Les juges sont élus pour moitié par le Bundestag, pour moitié par
le Bundesrat. Dans chaque organe électoral, une majorité des deux tiers
est requise (§5 alinéa 5, § 7 L.O.). Tandis que le Bundesrat vote en
assemblée plénière, le Bundestag vote par l'intermédiaire d'une commiss
ion électorale, donc de façon indirecte. La commission électorale se
compose de douze personnes, et est élue elle-même par l'assemblée
plénière du Bundestag, d'après les principes de l'élection proportionnelle
(§ 6 alinéa 2 L.O.).
Le mode de l'élection de la juridiction constitutionnelle, élection par
le Bundestag et le Bundesrat, par les organes constitutionnels fédéraux —
d'une légitimation soit démocratique, soit federative et gouvernementale
— ce mode d'élection contrastant avec le système de tout autre juge
fédéral, met en lumière la portée politique spéciale de la juridiction
constitutionnelle. L'exigence de la majorité des deux tiers est seulement
prescrite dans la loi relative au T. CF. C'est cependant une question
d'existence pour un tribunal constitutionnel (W. Geiger) dans une
démocratie pluraliste se fondant sur les partis, que sa composition ne soit
pas à la discrétion de la majorité gouvernementale actuelle. L'exigence de
la majorité des deux tiers oblige (suivant la situation actuelle) l'opposition
et la parlementaires à trouver un terrain d'entente. Si une
élection ne réunit pas la majorité, le T. CF. peut alors faire des
propositions (consultatives). L'obligation d'un accord conduit cependant
aussi à ce que la décision sur le choix des juges ne soit plus prise dans les
assemblées électorales officielles. Les places des juges, y compris celles de
Président et de Vice-Président sont réparties plus ou moins paritairement
entre les deux grandes fractions au Bundestag. Pour chaque juge quittant
le Tribunal, on voit clairement quel groupe parlementaire a la prérogative
de proposer le nouveau candidat, et les autres groupes parlementaires
(7) STERN, Staatsrecht, vol. II, p. 360. DES DROITS FONDAMENTAUX 343
acquiescent généralement à ces propositions, et elles sont ensuite
acceptées à l'unanimité par les organes électoraux qui ont le pouvoir de
décision. Le public, officiellement, n'y participe pas, l'obligation de
discrétion des membres du collège électoral empêche en grande partie un
débat public (§ 6 L.O.). Ainsi le principe de la majorité des deux tiers
peut facilement dégénérer en un confortement des deux positions de force
politique à Bonn.
Inévitablement, ce mode d'élection par des organes politiques a
conduit dans des cas particuliers à des décisions regrettables. Même le
système électoral comme tel est critiqué de temps en temps — d'un point
de vue théorique, tout à fait à raison. Il y a peu d'endroits où un pouvoir
est exercé de façon aussi incontrôlée et anonyme comme ici lors des
élections des juges au T. CF. Un choix des contrôleurs par ceux qui sont
contrôlés est étonnant. Mais les propositions de réforme sont jusqu'à
maintenant si nombreuses et de natures si différentes qu'elles se
dévalorisent mutuellement. Par conséquent, il n'y a pas de chance d'un
accord possible concernant une alternative. Et il ne faut pas oublier que le
grand prestige du T. CF. a légitimé jusqu'à présent dans la rétrospective
les élections précédentes. Les fractions n'ont proposé en aucune façon que
des candidats liés à un parti. Les juges se sont révélés fréquemment plus
indépendants que ne l'auraient souhaité les organes politiques. Et
cependant, la réforme de ces élections des juges doit rester à l'ordre du
jour.
c) Un grand nombre de juges provient des autres juridictions, et ici,
d'autre part, principalement des tribunaux fédéraux. Trois juges dans
chaque collège doivent être élus parmi les juges fédéraux ordinaires (§ 2
alinéa 3 L.O.). Le Vice-Président actuel était auparavant Président du
Tribunal Administratif Fédéral. D'autres juges proviennent du milieu
politique et du Bundestag ; l'actuel Président a été précédemment
Ministre Fédéral de l'Intérieur. Les partis conservent aussi un certain
quota pour la nomination de professeurs ; c'est ainsi que sont actuell
ement membres du Tribunal deux de droit public. D'autres
viennent de l'administration de la Fédération ou des Länder. Un juge de
la formation actuelle était auparavant Président d'une administration
ecclésiastique régionale.
3. Décision à la majorité et opinion séparée.
a) Le T. CF. prend ses décisions généralement à la majorité des
membres du collège participant à la décision. Chaque collège prend une
décision valable quant au moins six sur les huit juges sont présents. Ainsi
un partage des voix est possible au moment du vote. Il n'y a pas de voix
prépondérante présidentielle. En cas d'égalité des voix, il ne peut être
établi de violation à la Constitution (§ 15 L.O.).
b) Les collèges, après délibération secrète, peuvent, au moment du
vote communiquer le rapport des voix (§ 30 al. 2, 2e phrase, L.O.). Le
deuxième collège en fait souvent usage. Le rapport des voix au vote est
même pour partie communiqué pour des questions de droit particulières :
« La décision pour I a été prononcée à l'unanimité, pour II à six voix
contre une. » Occasionnellement, les opinions de différents juges sont

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