Un droit commun des contrats pour le Marché commun - article ; n°1 ; vol.50, pg 7-28

De
Revue internationale de droit comparé - Année 1998 - Volume 50 - Numéro 1 - Pages 7-28
La législation croissante de la Communauté Européenne en matière de contrats est caractérisée par sa nature ponctuelle et peu cohérente. Du point de vue des grands systèmes nationaux de droit privé elle évoque le besoin de coordination par le moyen d'une codification du droit des contrats au niveau communautaire. L'article rejette la thèse traditionnelle selon laquelle le rapprochement des législations en vue du perfectionnement du marché unique se limite aux questions réglées par des dispositions impérati-ves. Il regarde le droit privé comme condition préalable à la formation d'un marché de sorte que le mandat de la Communauté d'établir un marché unique, énoncé aux articles 7 a et 100 a CEE, requiert une législation uniforme en matière de contrats, c'est-à-dire, une codification du droit des contrats européen sous forme d'un règlement basé sur l'article 100 a CEE.
The quickly growing number of legislative acts of the European Com-munity in the field of contract law is characterised by its pointillistic and fragmentary character. Front the point of view of the national Systems of private law these measures call for a systematic coordination by means of a comprehensive codification of contract law at the European level. The article rejects the traditional view that the establishment of the internal market under articles 7 a and article 100 a EEC only allowsfor the approximation of mandatory provisions of national contract law. It characterises the law of contract as the very basis of the formation of a market. Therefore it advocates the codification of European contract law by means of a regulation under article 100 a EEC.
22 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : jeudi 1 janvier 1998
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M; Jurgen Basedow
Un droit commun des contrats pour le Marché commun
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50 N°1, Janvier-mars 1998. pp. 7-28.
Résumé
La législation croissante de la Communauté Européenne en matière de contrats est caractérisée par sa nature ponctuelle et peu
cohérente. Du point de vue des grands systèmes nationaux de droit privé elle évoque le besoin de coordination par le moyen
d'une codification du droit des contrats au niveau communautaire. L'article rejette la thèse traditionnelle selon laquelle le
rapprochement des législations en vue du perfectionnement du marché unique se limite aux questions réglées par des
dispositions impérati-ves. Il regarde le droit privé comme condition préalable à la formation d'un marché de sorte que le mandat
de la Communauté d'établir un marché unique, énoncé aux articles 7 a et 100 a CEE, requiert une législation uniforme en
matière de contrats, c'est-à-dire, une codification du droit des contrats européen sous forme d'un règlement basé sur l'article 100
a CEE.
Abstract
The quickly growing number of legislative acts of the European Com-munity in the field of contract law is characterised by its
pointillistic and fragmentary character. Front the point of view of the national Systems of private law these measures call for a
systematic coordination by means of a comprehensive codification of contract law at the European level. The article rejects the
traditional view that the establishment of the internal market under articles 7 a and article 100 a EEC only allowsfor the
approximation of mandatory provisions of national contract law. It characterises the law of contract as the very basis of the
formation of a market. Therefore it advocates the codification of European contract law by means of a regulation under article 100
a EEC.
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Basedow Jurgen. Un droit commun des contrats pour le Marché commun. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 50
N°1, Janvier-mars 1998. pp. 7-28.
doi : 10.3406/ridc.1998.1113
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1998_num_50_1_1113R.I.D..C. 1-1998
UN DROIT COMMUN DES CONTRATS
POUR LE MARCHÉ COMMUN *
Jürgen BASEDOW**
La législation croissante de la Communauté Européenne en matière
de contrats est caractérisée par sa nature ponctuelle et peu cohérente. Du
point de vue des grands systèmes nationaux de droit privé elle évoque le
besoin de coordination par le moyen d'une codification du droit des contrats
au niveau communautaire. L'article rejette la thèse traditionnelle selon
laquelle le rapprochement des législations en vue du perfectionnement du
marché unique se limite aux questions réglées par des dispositions imperativ
es. Il regarde le droit privé comme condition préalable à la formation
d'un marché de sorte que le mandat de la Communauté d'établir un marché
unique, énoncé aux articles 7 a et 100 a CEE, requiert une législation
uniforme en matière de contrats, c'est-à-dire, une codification du droit des
contrats européen sous forme d'un règlement basé sur l'article 100 a CEE.
The quickly growing number of legislative acts of the European Comm
unity in the field of contract law is characterised by its pointillistic and
fragmentary character. From the point of view of the national systems of
private law these measures call for a systematic coordination by means of
a comprehensive codification of contract law at the European level. The
article rejects the traditional view that the establishment of the internal
market under articles 7 a and article 100 a EEC only allows for the approxi
mation of mandatory provisions of national contract law. It characterises
the law of contract as the very basis of the formation of a market. Therefore
it advocates the codification of European law by means of a
regulation under article 100 a EEC.
* Texte élaboré à partir d'une conférence donnée à l'Université Jean Moulin (Lyon III)
le 14 mars 1997. L'auteur tient à remercier Mme Frédérique Ferrand, professeur à l'Université
Jean Moulin, pour la révision linguistique du manuscrit.
** Directeur à l'Institut Max-Planck pour le droit privé étranger et le droit international
privé. 8 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
I. LE DROIT PRIVÉ EUROPÉEN ET LA CULTURE EUROPÉENNE
« II n'y a pas d'autre discipline de la science juridique qui présente
un caractère autant européen que celle du droit privé... ». Ce sont les
mots introductifs du livre « L'Europe et le romain » publié par le
célèbre romaniste et historien du droit Paul Koschaker il y a cinquante
ans *. Le lecteur présent reste surpris : ces mots se rapportent-ils au trait
ement purement national reflété dans les cours et séminaires de nombreuses
facultés de droit européennes et dont fait preuve la doctrine dans les grands
manuels, encyclopédies et commentaires qui empreignent la littérature
juridique dans notre domaine ? Peut-on attribuer un caractère européen
distinct à une discipline dont les acteurs souvent ne prennent même pas
connaissance de ce qui se passe sur leur propre champ de recherche à
l'étranger ? Il est vrai que cette limitation à la pensée nationale est fréquem
ment justifiée par le caractère positif du droit privé 2. Mais cette explication,
donnée à l'époque de la législation nationale, n'est-elle pas la négation
tout nette de l'esprit européen ? Koschaker lui-même comprit la contraction
nationale progressive des sciences juridiques et du droit privé ; son appré
ciation du caractère de la discipline se fonde exclusivement sur
le fait que le droit privé a, pendant plus de 850 ans, « fourni une pierre
substantielle à bâtir cette formation que nous appelons L'Europe aujour
d'hui » 3.
L'identité du droit privé européen, est-elle donc seulement l'identité
des racines historiques communes ? Le droit privé européen, n'est-il plus
qu'un souvenir évoqué avec emphase à l'heure de la catastrophe euro
péenne après la deuxième guerre mondiale ? Les propos politiques du
lendemain de la guerre sont effectivement emprunts d'un pathétique
extraordinaire et peu connus aujourd'hui. Prenez l'exemple de Hallstein,
le premier Président de la Commission européenne, qui revendiqua que
« dans tout le grand espace communautaire, des faits égaux doivent être
traités de manière égale, et ceci de par la loi ! ». A ses yeux, le rapproche
ment des législations exprime que les forces séparatistes ont perdu leur
autorité ; « l'unité du caractère européen, déjà censée perdue, voit la
lumière à nouveau » 4. Ces paroles témoignent des idées directrices des
pères fondateurs qui voulaient partir d'une communauté passée, mais
encore existante in nuce de la pensée juridique pour ranimer l'unité histor
ique de la culture juridique.
Contrairement à ce qu'on a retenu à l'époque du jus commune, on
ne peut pas s'attendre de nos jours à regagner l'unité du droit par le
seul moyen de l'autorité de la doctrine. Ceci s'explique par plusieurs
changements essentiels : (1) Le latin en tant que langue académique com-
21 CANARIS, KOSCHAKER, « Theorienrezeption Europa und das und römische Theorienstruktur Recht, 3e éd., », Festschrift 1958, p. 1. Kitagawa (1992),
pp. 59, 93.
34 HALLSTEIN, « op. Angleichung cit., supra des note Privat 1, p. 1. und Prozeßrechts in der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft», RabelsZ 28 (1964), pp. 211, 230. J. BASEDOW : DROIT COMMUN DES CONTRATS 9
mune a disparu ; il manque actuellement un moyen linguistique neutre,
susceptible de transmettre les pensées juridiques. L'unité de la pensée
juridique doit être rétablie dans un contexte plurilinguistique. Bien que
certaines langues de la Communauté soient «plus égales que d'autres »
elles ne peuvent pas remplacer le latin dans sa fonction historique. Dans
les grands États membres en particulier, il y a des milliers de juristes
qui ne liraient même pas un texte rédigé dans une langue étrangère. (2) Le
droit romain, légitimation et source ultime du jus commune, a reculé dans
les rangs de l'histoire du droit maintenant ; on peut s'y rapporter à nouveau
en qualité d'autorité idéale mais non en tant que source obligatoire de
droit. (3) L'âge des lumières a mis le droit à la disposition de la politique ;
l'autorité suprême n'appartient plus à la tradition ancienne mais à la
législation voulue. Bien que la force obligatoire de la loi écrite puisse
être réduite par des transformations du système juridique comme par
exemple le développement de principes généraux de droit, un retour au
droit des dignitaires de l'époque prépositiviste semble exclu. Le chemin
qui conduit à l'unité du droit part nécessairement de la législation quoique
des conditions supplémentaires soient requises, comme par exemple l'ha
rmonisation de la formation des juristes, des structures des professions
juridiques, des méthodes de travail, etc. 5.
L'unification et l'harmonisation législatives du droit qui doivent donc
jouer le rôle principal, se sont attirés cependant une mauvaise réputation.
Même les partisans les plus fervents de l'unification du droit ont souligné
ses défauts et ses coûts qui seraient imputables avant tout aux méthodes
d'harmonisation employées par la Communauté européenne 6. Bien que les
directives communautaires créent une uniformité intrinsèque de principes
communsdesquels s'inspirent les dispositions nationales de transposition,
la pratique et même la doctrine souvent ne s'en rendent pas compte.
Car elles s'occupent des lois de transposition d'un seul État membre et
fréquemment ignorent F arrière-plan européen. Par conséquent une effec
tive intégration culturelle ne se réalise que dans la mesure où les normes
immédiatement applicables sont en jeu, soit les dispositions du Traité de
Rome, soit celles des règlements, c'est-à-dire des qui rendent
les juristes nationaux conscients de leur vocation européenne. Ceci est a
priori exclu en cas de rapprochement des législations au moyen de directi
ves. Outre cela, on a critiqué le caractère fragmentaire des directives qui
s'adapte mal au droit privé des États membres souvent caractérisé par de
grandes structures systématiques ou même des codifications 7. Plus la
Communauté européenne a légiféré en matière de droit privé — et ceci
est arrivé de plus en plus souvent depuis le Programme du Marché unique
de 1985 — , saute aux yeux le manque de coordination entre les
diverses directives relatives à des matières analogues et plus gênants
5 Pour les conditions non légales de l'unification du droit, v. RabelsZ 56 (1992), 215
avec des contributions de Kötz, Mertens, Flessner, Lando, Bonell, Storme et Remien.
6 KÖTZ, « Rechtsvereinheitlichung — Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele », RabelsZ 50
(1986), pp. 1 et s.
7 V. KÖTZ, loc. cit. 10 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
deviennent les heurts entre les directives ponctuelles et les systèmes natio
naux de droit privé. La nécessité d'une coordination se fait ressentir surtout
en matière de contrats où la Communauté a été particulièrement active,
élaborant entre autres des directives sur les contrats des agents de com
merce 8, les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux 9,
les clauses abusives dans les contrats passés avec des consommateurs 10,
les contrats portant sur l'acquisition de droits d'utilisation à temps partiel
de biens immobiliers n et le crédit à la consommation 12.
Cependant, la critique ne changera probablement pas grand-chose.
La consolidation, la coordination et la systématisation du droit sont en
premier lieu des buts culturels poursuivis par la doctrine et par certains
praticiens du droit qui, dans le passé, n'ont guère donné naissance à des
initiatives politiques de la Communauté couronnées de succès. La politique
juridique de la Communauté fait plutôt partie intégrante de sa
économique, plus précisément du Programme du Marché unique. Bien
que le Parlement européen, à deux reprises, ait dénoncé la nécessité d'une
codification graduelle du droit des contrats au niveau communautaire 13,
cette exigence ne pourra être réalisée que si elle est reconnue comme
condition préalable à l'établissement et au fonctionnement du Marché
commun ou Marché unique.
Selon la raison traditionnelle donnée pour le rapprochement de législa
tions, les règles de droit privé nationales — et ceci concerne toujours des
règles imperatives — restreignent les libertés fondamentales ainsi que
la réalisation d'un système de concurrence non falsifiée (voir infra II).
Cependant, le droit privé n'est pas seulement une restriction à la réalisation
des marchés. Le droit privé est beaucoup plus, c'est-à-dire la condition
préalable à la formation même des marchés. Pour expliquer cette thèse,
je vais résumer quelques considérations antérieures concernant les éléments
constitutifs d'un marché (III) pour discuter ensuite l'importance du droit
des contrats uniforme pour le fonctionnement des marchés (IV). Pour finir,
l'article affrontera des arguments soit de nature économique (V), soit de
nature juridique (VI- VIII) qui pourraient être avancés contre la thèse
défendue ici.
8 Directive du Conseil du 18 déc. 1986 relative à la coordination des droits des États
membres concernant les agents commerciaux indépendants (86/653/CEE), JOCE n° L 382/17
du 31 déc. 1986.
9 Directive du Conseil du 20 déc. 1985 concernant la protection des consommateurs
dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (85/577/CEE),
JOCE n°L 372/31 du 31 déc. 1985.
10 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avr. 1993 concernant les clauses abusives dans
les contrats conclus avec les consommateurs, JOCE n° L 95/29 du 21 avr. 1993.
1194/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 oct. 1994 concernant
la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'un
droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers, JOCE n° L 280/83 du 29 oct. 1994.
12 Directive du Conseil du 22 déc. 1986 relative au rapprochement des dispositions
législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la
consommation (87/102/CE), JOCE n° L 42/48 du 22 déc. 1986.
13 V. la résolution du 26 mai 1989, JOCE n° C 158/400 du 26 juin 1989, ZEuP 1993,
p. 613, et la du 6 mai 1994, ZEuP 1995, p. 669 ; v. TILMANN, « Zweiter Kodifika-
tionsbeschluß des Europäischen Parlaments », ZEuP 1995, p. 534. J. BASEDOW : DROIT COMMUN DES CONTRATS 11
H. LE DROIT PRIVÉ EN TANT QUE RESTRICTION DU MARCHÉ
Selon l'interprétation officielle donnée au Traité CEE à Bruxelles la
Communauté ne dispose pas actuellement d'une compétence étendue pour
légiférer en matière de droit privé. Comme l'écrit M. Bangemann, membre
de la Commission : « Les Traités européens posent des limites assez
restreintes à la création d'une législation communautaire qui comprend
le droit privé dans sa totalité. Ils ne contiennent pas une seule disposition
qui autorise l'Union européenne à l'unification du droit privé, ce qui serait
cependant nécessaire pour une initiative de l'Union européenne selon le
principe des compétences spécifiques d'attribution » 14. Dans le même
sens, M. Ivo Schwartz, qui était responsable au sein de la Commission
du rapprochement des législations nationales pendant de nombreuses
années, fait remarquer que le Traité ne se rapporte pas à l'harmonisation
du droit privé en tant que tel, mais qu'il confère des compétences d'harmon
isation à la Communauté en vue de l'intégration des marchés, c'est-à-
dire de la réalisation des libertés fondamentales. Ce but spécifique de
l'intégration est la raison pour laquelle « le rapprochement des législations
ne concerne que des secteurs du droit privé... Même la dénomination droit
privé des affaires serait trop large. Les différences en matière de et de procédure civile ne restreignent la libre circulation et ne
faussent la concurrence dans le Marché unique qu'exceptionnellement » 15.
Ces observations nous conduisent à deux bases légales de l'harmonisat
ion du droit : l'une dépend de la constatation selon laquelle les règles
du droit privé national restreignent la libre circulation des personnes, des
marchandises, des services ou des capitaux. L'autre présuppose que la
concurrence sur le Marché unique soit faussée par les différences qui
existent entre les droits privés des États membres. Les deux résultent du
mandat primaire d'établir un Marché commun ou unique qui est caractérisé
par la libre circulation des ressources et un système de concurrence non
faussée. Ces bases se retrouvent dans les considérations préliminaires de
nombreuses directives qui concernent le droit privé. Certaines d'entre elles
mettent l'accent sur la restriction de la libre circulation effectuée par les
dispositions nationales, comme par exemple la directive sur la responsabil
ité du fait des produits défectueux 16, d'autres comme la directive sur
les clauses abusives ne se rapportent qu'à la falsification de la concurrence
en vertu des différentes règles nationales 17, d'autres encore renvoient sans
spécification aux effets produits sur le fonctionnement du Marché commun
par les différences qui subsistent entre les législations des pays membres 18.
14 BANGEMANN, « Privatrechtsangleichung in der europäischen Union », ZEuP 1994,
pp. 377, 378.
15 SCHWARTZ, « Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europäischen
Gemeinschaft 1617 Considération », ZEuP préliminaire 1994, pp. 559, n° 2 1 570. de la directive 93/13/CEE, 85/374/CEE, supra infra note 10. 25.
18 V. considération n° 2 de la du Conseil du 14 févr. 1977 concer
nant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des
travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements
(77/187/CEE), JOCE n°L 61/26 du 5 mars 1977. 12 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
II est vrai que l'harmonisation juridique est liée à la perfection du
Marché commun. Mais les conclusions que la Commission et le Conseil
tirent de cette finalité ne peuvent pas toujours convaincre et sont parfois
imprécises. Certes, l'effet consistant à restreindre les libertés fondamentales
ne peut pas être affirmé pour toute les règles de droit privé des États
membres, de telle façon qu'un rapprochement total des législations national
es n'est pas exigé pour la réalisation de ces libertés 19. Il suffît dans ce
contexte de renvoyer à l'arrêt bien connu de la Cour de justice dans
l'affaire Alsthom Atlantique cl Sulzer. Dans cet arrêt, la Cour de justice
a relevé que les règles du droit français sur la garantie du vendeur commerc
ial pour les vices de la chose vendue ne restreignent pas la liberté de
circulation des marchandises au sens des articles 30 et 34 du Traité CEE
parce que les parties au contrat d'exportation seraient libres d'exclure
l'application de ces règles par le choix d'une loi étrangère comme lex
contractus 20. En effet, le droit dispositif n'est qu'un cadre juridique offert
aux acteurs du marché et ne peut par là même être regardé comme une
restriction nationale au commerce.
Ceci ne veut cependant pas dire que le droit privé national dispositif
ne se prête pas non plus à la falsification de la concurrence entre des
entreprises établies dans des États membres divers. Prenons l'exemple
des délais de garantie des entreprises de construction. Si ce délai est fixé
par le droit dispositif de l'État membre A à 15 ans et à 5 ans seulement
dans l'État membre B, l'entreprise provenant du pays A doit conclure
un accord exprès avec son client pour obtenir les mêmes conditions de
concurrence que l'entreprise du pays B. Celle-ci, en comptant sur le fait
que sa propre loi sera appliquée selon l'article 4 de la Convention de
Rome 21 et que le bref délai de garantie de cette loi sera donc déterminant
pour son contrat, peut se renfermer dans le silence, alors que le concurrent
provenant du pays A attirera l'attention de son client sur le fait que celui-
ci dispose, par l'effet du droit dispositif applicable du pays A, d'une
position assez confortable. Il serait surprenant que ce client renonce à cet
avantage sans contre-prestation. On voit que les négociations se déroulent
toujours « dans l'ombre de la loi », et que la position de départ n'est pas
la même pour deux concurrents provenant d'États divers au droit privé
différent.
En outre, le droit privé dispositif est l'expression, dans chaque pays,
des conceptions de justice contractuelle qui se font ressentir lors de la
mise en œuvre des contrats et du contrôle judiciaire des clauses abusives.
C'est ainsi que l'interprétation d'un accord dépend notamment des règles
de droit qui seraient applicables en l'absence d'une dérogation contrac-
19 V. Schwartz, op. cit., supra note 15, p. 570 ; dans le même sens REMIEN, « Denatio
nalisierung Jdes Privatrechts in der Europäischen Union ? Legislative und gerichtliche Wege »,
ZfRvgL 1995, pp. 116, 121.
™ CJCE 24 janv. 1991, Alsthom Atiantique c/ Sulzer, äff. C-339/89, Rec. 1991-1, p. 107,
attendu 21 Convention n° 15. sur la loi applicable aux obligations contractuelles ouverte à la signature
à Rome le 19 juin 1980 (80/934/CEE), JOCE n°L 266/1 du 9 oct. 1980. J. BASEDOW : DROIT COMMUN DES CONTRATS 13
tuelle. Il est aussi significatif dans ce contexte que les juges, en principe,
ne déclarent pas abusives, illégales ou immorales les clauses d'un contrat
qui se conforment aux dispositions du droit dispositif. Dans le même
sens, l'article 1, paragraphe 2 de la directive sur les clauses abusives dans
les contrats passés avec les consommateurs 22 exclut de son propre champ
d'application les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou régle
mentaires imperatives ; selon la considération préliminaire n° 13 de cette
directive, l'exclusion se rapporte, malgré le terme « impératif » employé
dans le texte de l'article 1, aussi aux clauses reflétant des règles de droit
qui sont appliquées seulement en l'absence de dérogations contractuelles,
c'est-à-dire aux clauses reflétant le droit dispositif . A la base de cette
exception se trouve évidemment la considération selon laquelle les clauses
contractuelles qui se conforment au droit soit dispositif, soit impératif ne
peuvent pas être abusives. Vues les différences entre les droits nationaux
en matière de contrats, il se peut cependant qu'une clause déterminée soit
retenue comme abusive dans un pays membre donné alors qu'elle ne le
sera pas dans un autre où elle est conforme au droit national des contrats.
En somme, les différences qui existent entre les règles du droit dispositif
des contrats se prêtent indubitablement à fausser la concurrence au sein
du Marché unique, entre les entreprises établies en divers États membres.
A part cela, la politique de la Commission européenne exprimée dans
plusieurs actes législatifs semble peu cohérente, politique selon laquelle
les conditions préalables à une harmonisation du droit privé sont censées
ne subsister que pour les contrats des consommateurs de sorte que la
Commission a limité les mesures proposées à ces contrats. Ceci concerne
notamment la directive sur les clauses abusives 24 ainsi que la directive
sur la responsabilité du fait des produits défectueux 25 ; de même, les
nouvelles propositions concernant la garantie des biens destinés à la
consommation ne se rapportent qu'à la du vendeur pour les vices
de la chose vis-à-vis du consommateur . La transposition de ces mesures
au domaine réduit d'application personnelle et matérielle, provoque, dans
les réglementations plus vastes du droit national, une fissure pénible du
système. Le prix à payer par les ordres juridiques des États membres est
2223 Dans V. supra le sens note contraire 10. L. VOGEL dans Code européen des affaires, 1995, p. 771,
note 3 qui méconnaît la considération préliminaire n° 13 de la directive.
24 V. supra note 10.
25 Directive du Conseil du 25 juill. 1985 relative au rapprochement des dispositions
législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité
du fait des produits défectueux (85/374/CEE), JOCE n°L 210/29 du 7 août 1985, v. l'art.
9, lre phrase, lit. b.
25 V. Commission des Communautés européennes, Livre vert sur les garanties des
biens de consommation et les services après-vente Doc. COM (93) 509 final du 15 nov.
1993, v. ZEuP 1994, 515 ; pour une discussion détaillée v. SCHNYDER et STRÄUB, « Das
EG-Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst-Erster Schritt zu einem
einheitlichen EG-Kaufrecht ? », ZEuP 1996, pp. 8-74, v. aussi le projet de directive sur ce
sujet : JOCE n° C 307/8 du 16 oct. 1996, ainsi que HONDIUS, « Kaufen ohne Risiko : Der
europäische Richtlinienentwurf zum Verbraucherkauf und zur Verbrauchergarantie », ZEuP
1997, pp. 130-140. 14 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1-1998
donc élevé, mais devrait être payé si la Communauté n'avait vraiment
que la compétence pour les contrats des consommateurs.
Mais ceci n'est pas le cas. Il est vrai que la Commission, selon
l'article 100 a, alinéa 3 du Traité CEE, prend pour base un niveau élevé
de protection des consommateurs dans ses propositions concernant le
rapprochement des législations. Mais cette disposition ne confère pas de
compétences en elle-même. Elle présuppose plutôt qu'une telle compétence
de la Communauté pour l'harmonisation du droit existe en vertu de l'article
100 a, alinéa 1 du Traité CEE, ce qui veut dire que le rapprochement des
législations est requis pour l'établissement ou le fonctionnement du Marché
unique 27. Pour reprendre l'exemple des clauses contractuelles préformul
ées, il faut par conséquent se poser la question de savoir si les différences
qui subsistent entre les droits nationaux des Pays membres dans ce
domaine, faussent la concurrence seulement en matière de contrats des
consommateurs ou si des distorsions analogues se font ressentir aussi par
rapport aux transactions commerciales. Il n'y a pas de doute que la
deuxième hypothèse est vraie28. Prenons l'exemple d'un fabricant all
emand qui ait convenu avec ses concessionnaires pour le cas de l'inexécution
du contrat, d'un paiement d'une somme élevée stipulée dans les conditions
générales du contrat, soit sous forme de dommages-intérêts forfaitaires,
soit sous forme d'une clause pénale. Parce qu'une telle convention est
soumise au contrôle judiciaire sous le régime de la loi allemande portant
réglementation du droit des clauses générales de contrat 29, la possibilité
du fabricant de discipliner ses concessionnaires est pour le moins incer
taine. Un concurrent français ayant inséré des clauses analogues dans ses
contrats de concession ne doit pas s'inquiéter au sujet de leur validité.
Il dispose donc évidemment d'une sanction plus efficace que son confrère
allemand vis-à-vis des concessionnaires qui violent leurs obligations
contractuelles, et ceci peut présenter un avantage décisif pour la force du
système de distribution dans son ensemble.
Il s'ensuit que si les conditions de l'harmonisation du droit privé
subsistent en matière de contrats concernant des consommateurs, elles
peuvent être retenues aussi pour les relations commerciales si les contrats
de ce type sont conclus entre commerçants. La Communauté a par consé
quent une compétence étendue pour l'harmonisation dans ces domaines.
Sans préjudice de certaines particularités des relations commerciales, il
27 V. SCHRICKER, « Zur Werberechtspolitik der EG — Liberalisierung und Restriktion
im Widerstreit », GRUR Int., pp. 347, 348 et s. ; dans le même sens BASEDOW, « Zielkonf
likte und Zielhierarchien im Vertrag über die Europäische Gemeinschaft », Festschrift
Everling, t. 1 (1995), pp. 49, 67 et s. ; HEISS, « Verbraucherschutz im Binnenmarkt. Art.
129 a EGV und die wirtschaftlichen Verbaraucherinteressen », ZEuP 1996, 625-647, p. 627 ;
au contraire REICH, « Zur Theorie des Europäischen Verbraucherrechtes », ZEuP 1994,
381-407, p. 384, qui caractérise l'art. 100 a (3) CE comme une « base de compétence
indirecte » pour la législation de la CE.
28 V. l'affaire citée dans KIENINGER, « Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbe
dingungen im kaufmännischen Verkehr », ZEuP 1996, p. 468 à propos de Cass. 23 mai
1994 (Italie) et Cass. 24janv. 1995 (France).
29 V. les références ultérieures données par Wolf dans WOLF, HORN et LIND ACHER,
AGB-Gesetz, 3e éd., 1994, § 11, Nr. 6 observations nos 33 et s. J. BASEDOW : DROIT COMMUN DES CONTRATS 15
n'y a pas la moindre raison de restreindre le champ d'application personnel
et matériel des mesures comme le fait la directive sur les clauses abusives
aux contrats conclus avec des consommateurs. De toute façon, la rivalité
entre les divers services de la Commission ne constitue pas une justification
suffisante.
Même en partant de l'interprétation officielle de l'article 100 a du
Traité CEE, il faut par conséquent bien admettre que les compétences de
la Communauté sont beaucoup plus étendues que communément admis.
Puisque l'article 100 a du Traité ne contient pas seulement une autorisation,
mais aussi un mandat adressé aux organes de la Communauté, la direction
de la politique judiciaire de la Communauté est prédéterminée et ce ne
sont que les étapes qu'il faut désigner. On peut se demander toutefois,
si les compétences de la Communauté suffisent après tout pour une codifi
cation au sens large du droit civil dans son ensemble ou au moins du
droit des contrats. Car ce ne sont pas toutes les différences du droit privé
dispositif qui faussent effectivement la concurrence sur le Marché unique
européen. Faut-il donc se contenter d'une législation communautaire ponct
uelle en droit privé comme destin inéluctable ? Ce serait fatal pour les
systèmes de droit privé qui perdraient leur fonctionnalité et leur utilité
dans la mesure où les lois spéciales promulguées pour la transposition
de directives ponctuelles détruisent les principes généraux. Il est donc
nécessaire de rechercher une nouvelle compétence communautaire qui
s'étend au droit privé dans sa totalité ou pour le moins à des parties
entières du privé. Cette recherche part nécessairement des conditions
qui doivent subsister pour la création d'un marché car les buts d'intégration
du Traité CEE se rapportent en premier lieu à la réalisation d'un Marché
unique.
III. LE DROIT PRIVÉ EN TANT QUE CONDITION PRÉALABLE AU MARCHÉ
La formation et l'étendue d'un marché dépendent de conditions écono
miques en premier lieu : l'évaluation de la rareté des biens par la demande
doit excéder la somme des coûts causés par la production, la communicat
ion, le transport et la distribution. Par la nature des choses, cette condition
est remplie plus tôt dans des espaces restreints sans qu'importent les
frontières nationales. Par exemple, la région du Haut-Rhin partagée entre
l'Allemagne, la France et la Suisse forme, pour beaucoup de produits,
un marché cohérent et plus naturel que le territoire national de chacun
des trois États. Le partage intervenu de ces marchés transfrontaliers qui
a faussé les données naturelles de l'économie est imputable à la nationalisa
tion de la pensée économique qui avait pour conséquence l'intervention
de l'État par le moyen du droit du commerce extérieur et d'autres discipli
nes du droit public.
C'est ainsi que l'on achète des produits divers à Bâle, Fribourg et
Colmar, qu'il s'agisse de couteaux de poche ou de pâte dentifrice, de
machines à écrire ou de papier hygiénique, de tisanes ou d'eaux minérales.
L'intégration projetée par le Traité de Rome vise en premier lieu à la
suppression des interventions du droit national du commerce extérieur et

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