Un tournant nouveau de la réforme du droit pénal allemand - article ; n°3 ; vol.20, pg 493-509

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Revue internationale de droit comparé - Année 1968 - Volume 20 - Numéro 3 - Pages 493-509
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Publié le : lundi 1 janvier 1968
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M. Hans Schultz
Un tournant nouveau de la réforme du droit pénal allemand
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 20 N°3, Juillet-septembre 1968. pp. 493-509.
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Schultz Hans. Un tournant nouveau de la réforme du droit pénal allemand. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 20
N°3, Juillet-septembre 1968. pp. 493-509.
doi : 10.3406/ridc.1968.17171
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1968_num_20_3_17171TOURNANT NOUVEAU UN
DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND
par
Hans SCHULTZ
Professeur à l'Université de Berne
Le Code pénal allemand actuellement en vigueur date du 15 mai
1871. C'est un des fruits tardifs de l'époque des grandes codifications qui,
en ce qui concerne le droit pénal, sont imprégnées du libéralisme, qui
conçoivent les infractions et leurs sanctions comme une affaire des juris
tes et de la jurisprudence seuls et qui répondent à l'infraction exclusive
ment par des sanctions répressives et rétributives, c'est-à-dire par des
peines. Ainsi, la conception législative réalisée en Allemagne en 1871
a son fondement tant dans les postulats du siècle des lumières que dans
les convictions dominanjtes en Allemagne au début du xixe siècle, essen
tiellement influencées, en ce domaine, par les idées de Kant et de Hegel,
qui furent interprétées comme demandant une rétribution stricte, laquelle
était seule considérée l'expression de l'idée de la justice dans ce
domaine. Mais, la même année qui donna aux Allemands le nouveau
Code pénal vit paraître la première livraison de « L'uomo delinquente »
de Cesare Lombroso, et c'est en 1882, à Marburg, que Franz von Liszt a
prononcé sa première conférence, inaugurant le mouvement de réforme
du droit criminel allemand : « Der Zweckgedanke im Straf recht » (La pen
sée téléologique en droit pénal). C'est pourquoi le ministre de la Justice
allemand, M. Neumayer, a dit, et avec raison, qu'« il était bien tragique
que le mouvement de réforme ait débuté au moins dix ans trop tard, car,
quand il commençait à se répandre aux environs de 1880, on avait intro
duit en Allemagne quelques années auparavant un code pénal élaboré
dans la première moitié de ce siècle » (1).
Cependant, à l'instar du Code pénal français, le Code de 1871 n'a
pas gardé sa forme originale. Il a été remanié par soixante-douze lois, dont
dix-huit — un quart — ont été promulguées après 1945. Quelques-unes
de ces lois ont apporté des changements profonds. Je ne citerai que deux
innovations difficilement conciliables avec la conception originale du Code :
(*) Texte de la conférence donnée le 1" décembre 1967 à la Section de science
criminelle de l'Institut de droit comparé de Paris.
Sur le même sujet, v. Hans-Heinrich Jescheck, « Politique criminelle moderne
en Allemagne et en France », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé,
1968, p. 519 et s. (Note de la Rédaction).
(1) Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, vol.
1, Bonn, 1956, p. 21.
32 494 UN TOURNANT NOUVEAU DE LA REFORME DU DROIT PENAL ALLEMAND
en 1933, le législateur a ajouté aux peines toute une série de mesures de
sûreté en suivant le système dualiste, et, en 1953, les juges allemands
ont été autorisés à prononcer des condamnations avec sursis lorsque la
peine ne dépassait pas neuf mois d'emprisonnement. Auparavant, ce
n'étaient que les autorités de grâce qui avaient la faculté d'accorder le
sursis.
Les choses étant ainsi, la conception générale du Code de 1871
étant ébranlée par le mouvement de réforme et la systématique du Code
obscurcie par de nouvelles dispositions et institutions, il n'est point su
rprenant que depuis longtemps le besoin d'édicter un nouveau code pénal
se soit fait sentir en Allemagne. Dès le début de notre siècle, des efforts
réitérés ont été entrepris pour parvenir à ce but. Il est inutile de citer
tous les projets qui, depuis 1909, ont été élaborés et qui, à cause des
développements politiques entraînant des changements fondamentaux dans
les idées dirigeantes de toute la politique et du droit pénal, ont tous
échoué. En 1954, le gouvernement allemand a repris cette tâche. Après
une préparation approfondie par des recherches comparatives, il a convo
qué une grande commission d'experts dont les travaux ont pris fin en
1959 (2) par un nouveau projet qui fut, avec certaines retouches, présenté
en 1962 comme projet officiel avec exposé des motifs (3).
Tout de suite cependant, des critiques assez vives et âpres se firent
entendre (4). Les reproches les plus fréquents étaient que le projet de
1962 était trop compliqué, qu'il s'occupait de questions de détail qu'on
pouvait laisser à la jurisprudence le soin de décider ou à la doctrine
d'éclaircir, et surtout que sa conception fondamentale était trop conservat
rice. Il suffit de donner quelques indications concernant ce dernier point :
la distinction entre réclusion et emprisonnement est retenue, le sursis
n'esit prévu que pour des peines d'emprisonnement ne dépassant pas neuf
mois, le système dualiste avec des mitigations insuffisantes est choisi.
Et surtout, si on lit attentivement les motifs du projet, on s'aperçoit que
les auteurs de ce projet officiel avaient accordé une importance très
grande, sinon dominante, à l'idée de la rétribution (5).
C'est pourquoi quatorze professeurs de droit pénal des universités
allemandes et suisses ont élaboré un projet alternatif opposé au projet offi-
(2) Entwurf eines Strafgesetzbuchs E 1959 H nach den Beschlüssen der Gros
sen Strafrechtskommission in zweiter Lesung zusammengestellt und überarbeitet vom
Bundesministerium der Justiz, Bonn, 1959.
(3) Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 mit Begründung. Bun
destagsvorlage, Bonn, 1962.
(4) V. surtout Fritz Bauer, Das Verbrechen und die Gesellschaft, Munich et
Bale, 1957, notamment p. 246 et s. ; Peters in Karl PETERs/Dietrich Lang-Hin-
richsen, Grundfragen der Strafrechtsreform, Paderborn, 1959, pp. 13-52 ; Hellmuth
Mayer, Straf rechtsre form für heute und morgen, Berlin, 1962 ; Werner Maihofer,
Menschenbild und Strafrechtsreform. Das philosophische Problem der Strafe, in
Gesellschaftliche Wirklichkeit im 20. Jahrhundert und Strafrechtsreform, Berlin,
1964, pp. 5-28. Certaines des œuvres citées se réfèrent à des précurseurs du projet
officiel de 1962, qui cependant suivaient les mêmes lignes.
(5) V. Hans Schultz, « Kriminal politische Bemerkungen zum Entwurf eines
Strafgesetzbuches, E 1962 », Juristenzeitung 1966, 114, I. TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND 495 UN
ciel, projet qui est inspiré des idées contemporaines de politique crimi
nelle et dont la partie générale a paru à la fin de l'année 1966 (6). L'in
tention des auteurs du projet alternatif n'était pas, en ce qui concerne
la partie générale, de présenter des solutions nouvelles dans les matières
dogmatiques, mais dans le système des sanctions. C'est pourquoi il paraît
indiqué de s'attacher surtout aux aspects de politique criminelle de ce
projet.
Mais, avant de ce faire, il est utile d'insister, bien que assez briève
ment, sur le fait que ce projet est le résultat d'une initiative spontanée et
privée de quelques pénalistes qui, quoique défendant des opinions dog
matiques assez diverses, sont tous partisans des conceptions modernes
en matière de politique criminelle. Certes, cette manière de procéder n'est
pas tout à fait nouvelle en Allemagne. En 1911, quelques représentants
de la science criminelle allemande avaient rédigé un contre-projet qu'ils
opposaient au projet officiel de 1909 (7). Et, en 1963, M. Jürgen Bau
mann, professeur de droit pénal à Tubingen, avait publié un projet de
code pénal, partie générale, en demandant une restriction des peines privat
ives de liberté, qu'il proposait de remplacer largement par l'amende (8).
Mais un fait bien plus remarquable est que ces quatorze pénalistes ne se
sont pas contentés de rédiger et de présenter un projet alternatif : en assu
mant leur responsabilité de citoyens d'un Etat démocratique, ils se sont
efforcés d'inciter à une discussion publique de leurs opinions et de pren
dre contact, et d'une manière efficace, avec les autorités officielles actuel
lement chargées de mener à bonne fin la réforme du droit pénal allemand.
Quelles sont les innovations les plus importantes dans la partie
dogmatique du projet alternatif ? Relevons-les brièvement :
Son § 1 prévoit que les mesures de sûreté ne sont applicables que
si elles ont été prévues par la loi avant que l'auteur ait agi. Evidemment
cqtte règle est discutable. Mais, si l'on se souvient que les restrictions im
posées par ces sanctions touchent à la liberté individuelle, on comprendra
que c'est par souci de fidélité aux exigences d'un Etat de droit {Rechtss
taat, rule of law, due process) que les auteurs du projet ont adopté cette
règle, mettant au second plan les considérations d'utilité.
Le § 2 se prononce, ce que le projet officiel ne fait pas, expressis
ver bis sur le but et les limites des peines et des mesures de sûreté. Qu'il
nous soit permis de donner une traduction littérale de cette disposition, qui
est une pierre angulaire de la conception du projet alternatif :
« 1. Les peines et les mesures de sûreté servent à protéger les
biens juridiques et à réintégrer l'auteur dans l'ordre juridique.
« 2. Une peine ne doit pas être plus dure que ce qui correspond à la
(6) Alternativ -Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil. Vorgelegt
von Jürgen Baumann, Anne-Eva Brauneck, Ernst-Walter Hanack, Arthur Kaufmann,
Ulrich Klug, Ernst-Joachim Lampe, Theodor Lenckner, Werner Maihofer, Peter
Noll, Claus Roxin, Rudolf Schmitt, Hans Schultz, Günter Stratenwerth, Walter
Stree, Tübingen, 1966. On y trouve le texte du projet alternatif et des motifs.
(7) Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuches. Aufgest
ellt von W. Kahl, K. v. Lilienthal, F. v. Liszt, J. Goldschmidt, Berlin, 1911.
(8) Jürgen Baumann, Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil ; Reihe
Recht und Staat 274/5, Tubingen, 1963. 496 UN TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND
culpabilité de l'auteur pour son fait ; une mesure de sûreté ne peut être
ordonnée que si l'intérêt public prépondérant le demande. »
Ces formules expriment l'intention de faire de la peine un moyen de
maintenir l'ordre juridique au lieu de l'utiliser comme instrument de
rétribution. Toutefois, une fois de plus, pour des considérations ins
pirées par l'idée de l'Etat de droit, il a paru nécessaire de mettre en jeu
la notion de culpabilité. Ceci : 1° pour dire que la peine présuppose
une faute de l'auteur, nulla poena sine culpa, cependant sans admett
re l'inverse : nulla culpa sine poena, ce qui est plutôt la devise du projet
2° afin d'éviter des peines excessives, motivées soit par des officiel ;
considérations de prévention générale, soit par des considérations de pré
vention spéciale : la culpabilité limite la peine. Ainsi, des trois fonctions
de la culpabilité le projet n'en retient que deux : celle de justifier et celle
de limiter la peine ; mais il fait abstraction de la troisième fonction,
de faire déterminer la peine par la culpabilité. La règle du § 2 est comp
létée par le § 59 alinéa 2, qui dispose que la peine ne doit correspondre
à la culpabilité que dans la mesure où la réintégration du délinquant
ou bien la protection des biens juridiques le rend nécessaire.
Quarrt aux règles concernant l'application du Code dans l'espace (les
§ § 4-7), qu'il suffise de dire que les auteurs du projet se sont efforcés de
restreindre le champ d'application du droit pénal allemand, autant que
possible en donnant la préférence au principe de la territorialité, et de
réaliser, autant que possible aussi, les recommandations des congrès
injternationax en la matière (notamment des Congrès de l'Association
internationale de droit pénal de Lisbonne en 1961 et de La Haye en
1964), soit de faire appliquer la disposition pénale la plus douce du lieu
de commission et de reconnaître la maxime « ne bis in idem » dans Jes
relations internationales.
Relevons, en outre, que le § 16 alinéa 2 prévoiit qu'on ne doit pas
punir en vertu de ce Code celui qui a agi par négligence si sa faute est
légère. La possibilité d'infliger une amende pour une pure contravention
de police n'est cependant pas exclue par cette règle. Mais ces infrac
tions sont réglées en droit allemand par des lois spéciales réprimant la
désobéissance aux lois administratives et policières qui ne permettent
d'infliger que de simples amendes.
Le § 21, réglant l'exclusion de la responsabilité pénale pour troubles
mentaux, est conçu selon la méthode dite mixte et emploie une formule
si souple qu'il sera possible d'excuser, en des cas limites, des auteurs d'in
fractions qui sont des psychopathes très prononcés, qui souffrent d'une
névrose aiguë ou bien qui ont agi sous l'empire d'une émotion extr
êmement forte.
Si les auteurs du projet alternatif ont été à même de présenter, après
une préparation excédant une année de quelques semaines, un texte sur
ces questions dogmatiques, cela n'a été possible que par le fait qu'ils
se son,t fondés sur les travaux préparatoires et les résultats du projet
officiel dont ils ont largement profité. Leur intention était surtout de
présenter des textes plus simples qui s'abstenaient de règles qui ne sont,
au fond, qu'un commentaire des règles principales. Il nous paraît qu'ils TOURNANT NOUVEAU DE LA REFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND 497 UN
ont atteint leur but : la partie générale du projet officiel compte 133 para
graphes, celle du projet alternatif 99 paragraphes.
Passons maintenant aux dispositions qui font voir plus clairement
les intentions des auteurs de ce projet, celles qui concernent les sanct
ions.
Le projet part du système dualiste, ce qui veut dire — car ces termes
sont loin d'être clairs — que le projet prévoit des peines et des mesures
de sûreté et, en principe, que le juge inflige les deux sanctions si leurs
conditions d'application sont réalisées en l'espèce ; mais le § 77 alinéa 1
le dit clairement, en règle générale l'exécution de la mesure de sûreté pré
cède l'exécution de la peine. Le temps que le condamné a passé dans
un établissement en exécution d'une mesure de sûreté est imputé sur la
peine. Et si la mesure a été efficace et si les conditions de la libéraltlion
conditionnelle sont remplies, le juge de l'application des peines prononce
la libération conditionnelle. Il y a deux exceptions : pour les irresponsab
les qui, par définition, ne sont pas punis, et pour les récidivistes chroni
ques qui ne sont transférés dans l'établissement spécial pour récidivistes
graves qu'après avoir purgé leurs peines ; toutefois ce transfert peut être
différé et le récidiviste peut être libéré conditionnellement par le juge
de l'application des peines.
Quelles sont les peines que le projet prévoit ? Ce sont la peine pri
vative de liberté, l'amende et l'interdiction de conduire un véhicule à
moteur. Avant de discuter de ces différentes peines, il faut noter que le
projet permet de faire abstraction de toute peine si des conditions très
spéciales sont réunies :
1° Si l'inculpé devrait être puni d'une peine privative de liberté
de deux ans au plus ou d'une amende correspondante, le juge peut ne
faire rien d'autre que le déclarer coupable s'il a été suffisamment puni
par les conséquences de son acte ou bien si son acte a été causé par un
conflit extraordinairement grave. On pense ici à l'auteur d'un accident
de la circulation qui survit, mais mutilé, et aussi à ces délinquants,
d'ailleurs assez rares, qui ont cru devoir violer les normes du droit pénal
pour suivre leur conscience. Toutefois, cette possibilité est exclue s'il
s'agit d'un homicide intentionnel. Cette nouvelle manière de réagir cor
respond, abstraction faite des conditions plus restreintes demandées par
le projet allemand, à la conditional discharge introduite par le Criminal
Justice Act anglais de 1948, article 7.
2° Si l'inculpé n'a pas d'antécédents judiciaires et devrait être puni
d'une peine privative de liberté n'excédant pas un an ou d'une amende
correspondante, le juge peut lui adresser une admonestation, fixer une
peine qui, toutefois, ne sera pas infligée si le condamné ne commet pas
de nouvelles infractions pendant une année. Si tel est le cas, la condamn
ation sera considérée comme non avenue ; si le commet une
nouvelle infraction, la peine déjà fixée sera appliquée. Cette possibilité
est considérée par les auteurs du projet surtout comme un moyen de réagir
contre les délinquants d'occasion, tout spécialement s'il s'agit de la cri
minalité de masse, par exemple les infractions en matière de circulation ;
mais il en va de même pour les délinquants primaires présentant quelques 498 UN TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PENAL ALLEMAND
signes d'inadaptation sociale sans qu'il paraisse nécessaire de recourir à
des sanctions plus fortes.
Une des innovations les plus importantes du projet alternatif cons
iste dans le fait qu'une amende, judicieusement appliquée, peut devenir
la peine principale. Cela se comprend à une époque que la sociologie
contemporaine désigne comme l'ère de Y affluent society, ce qui est exact
tout au moins pour les pays européens et ceux de l'Amérique du nord.
Tous ceux qui connaissent les statistiques criminelles savent que, désor
mais, l'amende est la peine la plus fréquente si l'on tient compte de
toutes les condamnations pénales (9). Si le projet alternatif a accentué
de cette manière l'importance de l'amende, il a suivi l'initiative prise par
l'un de ses auteurs, soit de M. Jürgen Baumann, qui dans son projet de
1963 avait fait de même.
Quelles sont les particularités de ce,tte innovation législative ? Tout
d'abord le projet alternatif, comme le projet officiel dans son § 51, adopte
en principe le système suédois des jours-amende. Mais, en suivant M. Bau-
mann, il le modifie sensiblement : le projet alternatif prévoit non seul
ement des jours-amende, mais en outre des semaines et des mois-amende.
Il n'est pas nécessaire de relever que ces taux d'amende seront fixés
en corrélation avec les moyens économiques de l'accusé. Le min
imum des jours-amende est de 5 DM, celui des semaines-amende de
35 DM, et celui des mois-amende de 150 DM. Il sera loisible d'aug
menter ces montants de telle manière qu'au maximum l'inculpé ne di
spose plus que du taux insaisissable. Cependant, le trait significatif de ces
nouvelles dispositions concernant l'amende est que le juge ne fixera pas
un certain montant comme amende, mais qu'il imposera au condamné
de verser pendant une durée de tant de jours, de semaines ou de mois
le montant fixé pour la période en cause. Il est évident que, par ce pro
cédé, on cherche à augmenter l'effet répressif de l'amende et à donner
au juge la possibilité de prononcer des amendes dont le montant total
dépasse les sommes infligées usuellement. Il est à peine nécessaire de
dire qu'il est prévu d'accorder au juge de l'application des peines la
faculté de réduire l'amende si les conditions économiques du condamné
se sont altérées. D'autre part, il n'est point prévu de changer les taux
de l'amende si les conditions économiques s'améliorent ; tout au contraire,
on veut inciter le condamné à faire un effort supplémentaire pour s'ac
quitter de cette dette. De plus, il est prévu que le condamné peut deman
der — mais une fois seulement — à exécuter un travail socialement
utile pendant tout le temps ou pendant une partie du temps durant
(9) V. par exemple la Suisse, dont la statistique criminelle ne retient les con
damnations pour contraventions que si une amende de 100 F au moins a été infli
gée. En 1965, cette statistique mentionne 469 condamnations à la réclusion, 18 490
condamnations à l'emprisonnement et 19 694 à l'amende (Bureau
central suisse de police et Bureau fédéral de statistique, Statistique de la
criminalité en Suisse 1965, Berne, 1966, table 1, p. 20/1). Si l'on tenait compte de
toutes les condamnations à l'amenda, on arriverait à un chiffre de 150 000 à 200 000 à une amende. Cette estimation se base sur le nombre des dénonciat
ions faites à la police et sur la statistique judiciaire du canton de Berne. TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND 499 UN
lequel l'amende court. Il reçoit alors le salaire ordinaire de son travail,
mais le taux fixé pour l'amende sera déduit.
Si le condamné ne paie pas l'amende et s'il ne désire pas faire un
travail socialement utile, l'amende est convertie en peine privative de
liberté. Par contre, s'il paie ponctuellement l'amende ou s'il s'acquitte de
son devoir de travailler sans difficultés, le juge de l'application des peines
peut dispenser l'accusé de payer le dernier tiers de l'amende si celle-ci
est prononcée pour six mois au moins. Ainsi l'idée qui jusqu'à présent
n'a été réalisée que pour les peines privatives de liberté en accordant
la libération conditionnelle à celui qui, par sa conduite, fait prévoir qu'il
est resocialisé, est adaptée au régime de l'amende. De plus, l'amende
est assimilée à la peine privative de liberté : selon le système de M. Bau-
mann, repris par le projet alternatif, l'amende aura une durée, ce qui per
mettra de prévoir, dans la partie spéciale, des peines comme un an d'em
prisonnement ou bien un an d'amende au lieu de devoir fixer des maxima
pour l'amende.
En ce qui concerne les peines privatives de liberté, le projet n'en
prévoit qu'une seule. La distinction bien dépassée entre la réclusion et
l'emprisonnement va donc tomber. Mais là n'est pas l'innovation la plus
importante en cette matière. Une autre innovation bien plus considérable,
et qui constitue une des caractéristiques du projet alternatif, est le fait
de renoncer à toute peine privative de liberté primaire de moins de six
mois. Nous parlons de peine de liberté primaire, parce que la
peine privative de liberté de courte durée n'a pas pu être éliminée comp
lètement. Comme on l'a compris, il s'est avéré nécessaire, malheureuse
ment, de la retenir pour les condamnés qui, fautivement, n'ont pas payé
une amende de courte durée. Récemment, M. Eberhard Schmidt a proposé
de soumettre celui qui ne paie pas une amende à une détention coerci-
tive qui cesserait dès qu'il paierait l'amende (10). Cette solution paraît
plus choquante que celle que nous proposons car il faudra, évidem
ment, limiter la durée d'une telle détention coercitive par la loi, ce qui
fait qu'en réalité cette détention ne se distingue guère de la peine
privative de liberté secondaire que le projet prévoit ; et qu'on n'oublie
pas que l'éventualité d'aller en prison pour une courte durée n'atteint
que celui vis-à-vis duquel on n'a pas pu faire abstraction de toute peine,
qui n'a pas demandé à faire des travaux socialement utiles et qui n'a pas
payé une amende, pourtant mesurée selon ses possibilités économiques, et
cela par sa faute. Certes, il n'est point désirable de retenir la peine priva
tive de liberté de courte durée pour cette catégorie de délinquants ; mais
il faut avouer qu'actuellement ü n'y a pas d'autre moyen juridique eff
icace. Toutefois, le projet n'a pas manqué de prévoir que de telles peines
doivent être exécutées, autant que possible, dans des établissements ou
verts ou semi-ouverts (§53 al. 3).
Ainsi, à lire le § 36, la peine privative de liberté primaire a une durée
(10) Eberhard Schmidt, « Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und Strafzumes-
ung im Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches », Neue Juristiche Wochensch
rift 20 1967, 1919. 500 UN TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND
de six mois au moins et de quinze ans au maximum, à l'exception des
cas où elle est prononcée à perpétuité. En fixant ainsi le délai minimum
à six mois, le projet alternatif a tenu compte des recommandations innomb
rables demandant de renoncer à ces peines. Ainsi le projet allemand est
délibérément allé plus loin que les recommandations de Londres de
l'O.N.U. l'avaient conseillé en 1960, et il est bien plus audacieux que le
nouveau Code suédois de 1962 qui fixe le minimum de l'emprisonnement
à un mois (11), comme le fait le projet Correia de 1963 (12), et il
devance même le nouveau Code pénal de la R.S.F.S.R. des 27 octobre
1960-6 mai 1963 qui, dans son article 23 alinéa 1, fixe le minimum de la
peine privative de liberté à trois mois (13). Cette limitation de la peine
privative de liberté fait comprendre l'importance accrue qu'obtient
l'amende dans le système des peines du projet alternatif. Inutile de dire
que cette innovation a été vivement discutée ; mais il apparaît que ses
avantages commencent à se dessiner et à lui procurer des partisans. Il
n'est point nécessaire de reprendre toute la discussion de la peine pri
vative de liberté de courte durée, dont les désavantages sont connus.
Mais qu'il soit permis de rappeler que le Colloque de la Fondation inte
rnationale pénale et pénitentiaire du 17 au 22 avril 1967 à Ulm a démontré
que les moyens d'éliminer ou, tout au moins, d'affaiblir certains effets
nuisibles de cette peine ont eux-mêmes des désavantages considérables
et qu'il n'est pas certain que, même appliqués d'une manière plus ra
isonnable, ces peines puissent avoir une utilité sociale quelconque (14).
D'autre part, les expériences faites en Angleterre sont très impressionnant
es : en 1948, le Criminal Justice Act, article 17 alinéa 2, recommandait
aux tribunaux de n'imposer une peine privative de liberté à une personne
de moins de vingt et un ans que si le tribunal était convaincu que cette
peine était nécessaire et qu'aucune autre méthode de traitement n'était
(11) Code pénal suédois, traduit par Michel Lambert, introduction par Ivar
Strahl, Ministère de la Justice, Stockholm, 1965, chap. XXVI, art. 1, al. 1.
(12) V. « Code pénal. Projet de la partie générale, art. 48 », in Estudos « in
memoriam » do Prof. Doutor José Beleza dos Santos, Coimbra, 1966, p. 299.
(13) Strafgesetzbuch des Russischen Sozialistischen Föderativen Sowjet-Repub
lik vom 27. Oktober 1960 in der Fassung vom 6. Mai 1963, übersetzt und einge
leitet von Teresa Pusylewitsch, Sammlung ausserdeutscher Strafgesetzbücher in
deutscher Uebersetzung, Nr. 82, Berlin, 1964, art. 24, al. 1.
(14) Ceci paraît être la leçon de ce Colloque si l'on se fie au rapport de
Klaus Tiedemann, « Neue Methoden im Vollzug freiheitsbeschränkender Strafen »,
Juristenzeitung 22 1967 420. A lire Tiedemann, les criminalistes participant à ce
Colloque auraient été bien sceptiques quant à l'exécution des peines de courte durée
pendant le week-end seulement, mais auraient approuvé la semi-détention et désiré
qu'elle soit appliquée plus largement.
V. par contre Karen Berntsen et Karl O. Christiansen, « A Resocialisation
Experiment with Short-Term Offenders », in Scandinavian Studies in Criminology,
vol. 1, Oslo, 1965, p. 35, qui font voir que l'exécution d'une peine de moins de
cinq mois peut être combinée avec un traitement resocialisant. Cependant, une
bonne partie des détenus soumis à ce traitement étaient de petits récidivistes, personn
alités faibles et inadaptées qui ont — comme on le sait depuis longtemps (voir
les notes 21 et 23 ci-après) — plutôt besoin d'une aide sociale que d'une peine
ou bien d'une mesure de sûreté du droit pénal. TOURNANT NOUVEAU DE LA RÉFORME DU DROIT PÉNAL ALLEMAND 501 UN
suffisante. Le First Offender Act de 1958 a établi cette même règle pour
tous les accusés qui devaient être jugés pour la première fois. Mais les
juges ne suivaient pas cette recommandation (15) et le Criminal Justice
Act de 1967, article 39 alinéa 3, leur impose l'obligation d'accorder le
sursis s'ils prononcent une peine n'excédant pas six mois d'emprisonne
ment, à moins qu'il ne s'agisse de violence contre une personne, d'une
infraction commise par quelqu'un portant sur soi une arme à feu, ou sur une personne de moins de seize ans. Cette solu
tion du sursis obligatoire a été examinée par les auteurs du projet alternat
if ; mais il a paru plus correct d'éliminer directement les peines privatives
de liberté de courte durée primaires. Cette solution s'impose d'autant plus
que les recherches faites par M. Grünwald ont montré que depuis 1 920 le
pourcentage de ces peines a, en Allemagne, augmenté ! (16).
D'autre part, le projet alternatif — comme le Code pénal suisse,
article 38, et surtout le Model Penal Code américain le font — a tenu
à insérer dans le Code pénal les principes devant gouverner l'exécution
de la peine (17), tout en suivant les conseils donnés par les Règles
minima des Nations Unies. Le § 37 alinéa 2 donne le leitmotiv, en disant
que l'exécution des peines doit traiter le condamné en être responsable,
qu'il faut, autant que la personnalité du le permet, relâcher
le régime des peines et qu'il faut, si cela sert le but de l'exécution de la
peine, favoriser les relations du condamné avec le monde extérieur. En
outre, il est demandé de former des groupes parmi les condamnés qui sont
différenciés selon les possibilités et les méthodes de traitement (§ 38 al. 2).
Le projet prévoit le travail en commun, mais il prévoit aussi qu'il doit
être accordé à chaque détenu une cellule individuelle. La détention cellu
laire n'est loisible que si elle est nécessaire pour des raisons de discipline
ou de sûreté, ou si le condamné le demande. Le principe est posé que
le détenu a le droit d'avoir une occupation soit en commun, soit en
cellule, pendant les heures libres. A l'instar du Code pénal suisse (art. 37
al. 2), le travail assigné à chaque détenu devra être conforme à ses apti
tudes et le mettre à même de gagner sa vie après sa libération. Les tra
vaux improductifs et éprouvants sont interdits. Le détenu a droit à un
salaire régulier en vertu de la valeur de son travail, une déduction pour son
entretien étant permise (§ 39).
Le sursis avec mise à l'épreuve est possible si la peine privative de
(15) V. J.H. Hall Williams, « Zwanzig Jahre Strafrechtsreform in England
und Wales », Revue pénale suisse 84 1968, p. 1 et s.
(16) Communication de M. Grünwald lors de la réunion des professeurs all
emands de droit pénal à Munster en Westphalie, le 10 octobre 1967. Et ce dévelop
pement s'est fait quoique le § 27 b du Code pénal allemand, introduit en 1924,
permette de prononcer des amendes au lieu d'une peine d'emprisonnement n'excé
dant pas trois mois si les buts de la peine peuvent être atteints par ce procédé.
(17) Comme l'avait déjà fait le Gegenentwurf, cité à la note 7, les §§ 46-53
développant ainsi les tentatives bien timides de l'avant-projet officiel de 1909 ;
v. Vorentwurf zu einem Deutschen Strafgesetzbuch. Bearbeitet von der hiezu bestell
ten Sachverständigen-Kommission. Veröffentlicht auf Anordnung des Reichs-Ju-
stizministers, Berlin, 1909, § 17, al. 1.

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