Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le droit européen contemporain - article ; n°4 ; vol.53, pg 807-830

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Revue internationale de droit comparé - Année 2001 - Volume 53 - Numéro 4 - Pages 807-830
24 pages
Source : Persée ; Ministère de la jeunesse, de l’éducation nationale et de la recherche, Direction de l’enseignement supérieur, Sous-direction des bibliothèques et de la documentation.
Publié le : lundi 1 janvier 2001
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M. Basil Markesinis
Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le
droit européen contemporain
In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4, Octobre-décembre 2001. pp. 807-830.
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Markesinis Basil. Unité ou divergence : à la recherche des ressemblances dans le droit européen contemporain. In: Revue
internationale de droit comparé. Vol. 53 N°4, Octobre-décembre 2001. pp. 807-830.
doi : 10.3406/ridc.2001.17894
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2001_num_53_4_17894'
R.I.D.C. 4-2001
UNITE OU DIVERGENCE :
A LA RECHERCHE DES RESSEMBLANCES
DANS LE DROIT EUROPÉEN CONTEMPORAIN *
Basil MARKESINIS 1
1. Remarques introductives
L'avenir des études comparatives en France a fait l'objet, à deux
reprises en l'espace de huit ans, de rapports officiels — en 1996 par
l'ancien Président du Conseil constitutionnel, M. Robert Badinter, et en
2000 par le professeur Antoine Lyon-Caen. Le Premier Ministre Lionel
Jospin a également demandé au Conseil d'État de rechercher les défis
auxquels est confronté le droit français dans un monde qui est toujours
plus dominé par les notions, les pratiques de Common law et les cabinets
internationaux. Enfin, au cours de la même période, un certain nombre
de conférences universitaires ont également soulevé la question du droit
comparé en France. Un tel regain d'intérêt est bien-fondé parce que la
méthodologie comparative pourrait être un vecteur de circulation du droit
français à l'étranger. De même, elle pourrait être une source de renouveau
car elle constitue un résultat de la confrontation avec des idées vérifiées
dans d'autres systèmes. Après tout, l'avantage le plus souvent cité du
* Texte de la Conférence donnée le 15 novembre 2001 dans la Grand'Chambre de la
Cour de cassation à l'invitation de la Société de législation comparée et présidée par M. Guy
Canivet, premier président de la Cour de cassation.
Queens' Counsel ; Docteur en droit des Universités d'Athènes, Cambridge et Oxford ;
Docteur en droit, honoris causa, des Universités de Gand, Munich, Paris I (Panthéon -S or-
bonne) ; Membre de l'Académie Britannique, de l'Académie d'Athènes, de l'Académie
Royale des Pays-Bas, de Royale Belge et de l' American Law Institute ; Professeur
de Common and Civil Law à University College London et Jamail Regents Professor of
Law, University of Texas at Austin. 808 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
droit comparé est bien son aptitude supposée à mieux faire comprendre
les forces et les faiblesses de son propre système juridique.
Dans cette perspective, le rapport le plus récent rédigé par le profes
seur Lyon-Caen intitulé « Le développement du droit comparé en France »
mérite une réflexion attentive non seulement en raison des idées pertinentes
qu'il comprend mais également pour ses omissions notables. Par exemple,
sa conception centrale selon laquelle « le rôle essentiel revient aux ministè
res chargés de l'enseignement supérieur et de la recherche » semble refléter
une attitude traditionnelle française. Mais aux yeux d'une personne étran
gère, une telle philosophie illustre l'absence d'une réflexion différente et
profonde et l'absence de prise en compte du possible soutien — financier
et technique — du secteur privé dans cette tâche considérable. En dépit
de sa judicieuse rédaction, le rapport demeure également discret sur les
idées de coopération entre les organisations qui forment les futurs avocats
et juges. En revanche, il insiste sur la recherche universitaire. Enfin, même
sur le plan purement universitaire, le rapport semble présupposer que le
droit comparé, tel qu'il a été enseigné jusqu'à présent en France, est tout
à fait satisfaisant. Il manque donc à évoquer la possibilité que l'heure
est peut-être venue de réinventer une nouvelle manière de présenter le
droit étranger. En d'autres termes, la mission civilisatrice souvent attribuée
au droit comparé doit céder la première place à des exigences plus pratiques
mais non moins importantes des tribunaux et de la société en général.
Il pourra être remarqué que j'ai employé le terme «présenter» et
non « enseigner » le droit étranger. C'est parce que je suis persuadé que
les juges, les universitaires et les hommes politiques qui souhaitent, chacun
pour leurs propres raisons, voir le droit comparé sortir de l'enfermement
dans lequel il se trouve et le voir utilisé à des fins plus larges, doivent
admettre que le temps est venu de réinventer ses objectifs. Selon moi,
ce résultat devrait être atteint en plaçant le droit comparé au service des
tribunaux, des praticiens et des législateurs et en montrant comment, dans
des circonstances appropriées, des idées étrangères peuvent concourir au
Grand' développement Chambre du de droit la Cour national. de cassation Puisque et cette que cette conférence cour s'est a lieu montrée en la
elle-même sensible à cette approche, il est approprié de consacrer cet
essai à ce dernier point et de délaisser mes autres remarques au sujet du
rapport Lyon-Caen pour une autre occasion.
2. Quelques réflexions générales
II y a un genre d'écrit historique, dont l'ouvrage intitulé Le Montail-
lou 2 par le Roy Ladurie est l'un des meilleurs exemples. Elle se concentre
sur de petites parties de la société sur une période relativement brève.
Dans cette étude très détaillée, des tentatives peuvent être faites en vue
d'extrapoler des conclusions plus générales pour l'histoire. Qu'elle soit
approuvée ou non, il s'agit d'une méthode positive de recherche de la
2 Première publication chez Gallimard en 1978. V. aussi. Peter LiNEHAN'S The Ladies
of Zamora (1999). B. MARKESINIS : UNITE OU DIVERGENCE 809
vérité. Cette méthode n'est ni complète, ni parfaite. Toutefois, elle est
pertinente dès lors qu'elle est combinée avec d'autres types d'études
historiques — sociologiques, économiques, diplomatiques, narratives —
dans le but de nous apporter une contribution sur le passé et, peut-être,
de nous apprendre quelque chose sur l'avenir.
Il en est de même de l'art pictural. En regardant quelques peintures,
l'observateur peut saisir l'intégralité de son sujet aisément, rapidement,
même s'il ne saisit pas tous les détails. Les peintures de Claude Monnet,
appelées les Nymphéas : Séries de paysages d'eau, offre un bon exemple
de ce type d'art. Parmi les quarante-huit tableaux exposés par Durand-
Ruel en 1909, les couleurs des lys peints horizontalement sont remarquab
les, ainsi que le parti pris de l'artiste de faire le portrait de manière
verticale du monde réel des arbres et du ciel, formant des reflets pâles
dans les eaux calmes de son étang à Giverny. Mais mise à part la décision
originale d'évoquer le monde réel de manière inversée et reflétée sur la
surface pailletée de l'eau, la jouissance des tableaux réside dans la perspect
ive d'ensemble plutôt que dans la compréhension des différents éléments
constitutifs ou de la recherche d'une signification intérieure. Toujours en
présence de l' imagerie des toiles, on ne peut dire la même chose lorsque
l'on considère le tableau La Flagellation de Piero délia Francesca —
assurément l'une des petites toiles les plus complexes du monde. En
effet, il faut beaucoup de temps pour comprendre l'intégralité et tenter
de comprendre le rapport du particulier au général. Aussi l'appréciation
du tableau est-elle (peu à peu) accrue en même temps que la description
géométrique de l'espace suscite l'admiration en plus des émotions comp
lexes à laquelle l'étude soutenue de la toile donne lieu. Personne n'a
jamais douté que les deux tableaux soient des chefs d' œuvre. Mais j'ai
toujours pensé que l'un est plus accessible que l'autre. En effet, le premier
dépeint une image idyllique alors que le second vous envahit l'esprit plus
encore que le regard dans la mesure où il vous force à comprendre le
général à partir du particulier.
Des idées semblables peuvent être nourries à propos de la jurispru
dence. Une étude concentrée des problèmes juridiques peut présenter
certains des avantages décrits plus haut. Aux timides réflexions de René
David sur les grands systèmes juridiques 3, l'on peut, et l'on devrait, faire
un effort ciblé afin de comprendre un système juridique étranger, et peu
à peu, vaincre sa complexité. Monîaillou et La Flagellation forment, à
cet égard, des équivalents. En effet, en droit également, cette approche
peut être pertinente seulement si l'on se contente, au moins au début, de
se limiter à une tentative bien délimitée, fragment par fragment. Le danger,
à l'évidence, consiste à ne voir que l'arbre qui cache la forêt. Mais ce
n'est pas pire que d'apercevoir l'objet d'étude à travers un contour brumeux
et des réflexions générales et inaptes à décrire des formes de détails précis.
Et en tout cas, si l'on est conscient du danger, l'on peut s'en protéger.
Démontrées par des exemples dans son ouvrage Les grands systèmes de droit contem-
porains s. 810 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
En droit, l'approche ciblée d'un problème juridique présente un avan
tage supplémentaire que nous ne trouvons pas dans les exemples équival
ents puisés dans le domaine de l'histoire ou de l'art. De manière simplifiée,
il s'avère que l'étude d'un système juridique étranger, en particulier à
travers le prisme de la jurisprudence plutôt qu'à l'aune des travaux de
la doctrine, présente l'avantage de mettre tout un chacun à son aise au
début. Car invariablement, dans ce type de recherches, l'on commence
le voyage de la découverte en étudiant les situations litigieuses qui sont
identiques dans la plupart des pays. L'enseignement et la compréhension
du droit à la lumière des décisions judiciaires offre aussi l'avantage inest
imable d'approfondir l'expérience de l'étudiant en même temps que son
étude progresse en complexité. En effet, alors qu'il lit les jugements, il
« perçoit la vanité et la complexité de la vie humaine. [Il] [découvre]
comment les choses sont faites... [Il] [rencontre] chaque genre de tentation
et de motivation. [Il] devient habitué au fait qu'il y ait souvent des
arguments solides pour des positions diamétralement opposées » 4. Le
contraste avec le monde de la géométrie, de l'architecture, et de la cohé
rence gue les universitaires aiment à construire, ne pouvait pas être plus
grand3. Aussi, de manière simplifiée, la juxtaposition comparative de
situations de fait semblables nous met à l'aise. En effet, l'observateur
compare des situations qui lui sont familières et n'est pas embarrassé
par des structures ou une terminologie qui sont soit intraduisibles, soit
trompeuses.
3. Les difficultés liées aux concepts
Par contraste, la réalité (ou l'illusion) de la similarité est rompue
lorsque nous tournons notre attention vers les concepts, ce qui est la
méthode habituelle d'enseignement du droit comparé. La comparaison de
la cause avec la consideration ne conduit nulle part ; la juxtaposition du
mécanisme de termination for breach avec celui de la résolution judiciaire
révèle un fossé considérable. Il en est de même des concepts de la responsab
ilité délictuelle et quasi-délictuelle. Le droit allemand de la responsabilité
civile, par exemple, emploie beaucoup la notion de Rechtswidrigkeit, c'est-
à-dire d'illicéité, que le droit de la Common law ne connaît même pas.
Ce qui est illicite en droit allemand est de porter atteinte intentionnellement
et avec négligence, et sans cause d'exonération à l'un des intérêts protégés
énumérés au § 823 I BGB. Dans d'autres dispositions essentielles du Code,
l'illicéité est déterminée par référence soit au contenu et aux limites d'une
loi particulière (§ 823 II BGB) ou la notion sans limite de boni mores
(§ 826 BGB). Mais dans tous ces exemples, le caractère essentiel de
l'illicéité ne fait aucun doute. Bien que ceci puisse nous sembler étranger,
ceci ne devrait pas nous surprendre puisqu'une grande partie de la pensée
et du conceptualisme allemands remontent au droit romain, qui a également
-*1 4 Sur What ce are point, law schools v. mon for article ? (1996), « Zur p. Lehre xiii. des Rechts anhand von Fällen : Einige
bescheidene Vorschläge zur Verbesserung der deutschen Juristenausbildung », Festschrift
für Peter Schlechtriem (à paraître en 2002). B. MARKESINIS : UNITE OU DIVERGENCE 811
fait une place centrale à la notion de iniuria. La même impression de
surprise est engendrée par la liste des intérêts énumérés qui sont protégés
par le droit, qui forme un trait caractéristique de la disposition essentielle
de l'article § 823 1 BGB. A nouveau, rien de tout cela n'apparaît formelle
ment dans le droit anglo-américain de la negligence, qui est l'équivalent
approximatif de la disposition essentielle relative à la responsabilité civile
du BGB. La comparaison de deux systèmes à travers leurs concepts est
donc — au moins de prime abord — déconcertante. Tel est le cas parce
que, lorsque vous devez faire la comparaison, vous ne parvenez pas à
trouver le concept, la notion ou l'architecture6 que vous recherchez qui
sont si évidents pour votre homologue étranger 7. Au contraire, les deux
systèmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons à des cas
qui ont fait l'objet d'un procès (contentieux) et lorsque nous découvrons
que les différences de résultats sont réduites parce que, par exemple, ce
que les juristes allemands font au moyen d'une liste limitative d'intérêts
protégés, nous autres, juristes anglais, atteignons un résultat identique au
moyen de la notion plus souple de duty of care x. En effet, dans la Common
law, la notion de duty remplit initialement la fonction de délimitation de
l'éventail des relations et intérêts qui font l'objet d'une protection légale
et que nos collègues allemands tentent de déterminer par le biais de
leur liste d'intérêts protégés. Qu'aucun des systèmes ne fonctionne aussi
strictement qu'il n'est censé le faire est inévitable puisque l'ordre qui
peut exister dans le monde des idées existe rarement dans le monde réel
du contentieux.
Les mêmes constats peuvent être faits si nous passons de la comparai
son des systèmes juridiques de différentes familles aux systèmes qui
appartiennent à la même famille, tels que le droit anglais et le droit
américain. Dans ce cas, Les différences ne sont pas dues à des concepts
différents parce que les systèmes, appartenant à la même tamille juridique,
ont, par définition, adopté la même terminologie juridique, et, dans une
large mesure, des structures similaires. Ici néanmoins, lorsqu'il y a des
ft Par cette expression, j'entends l'aménagement systématique des matières. Ainsi le
droit anglais du tort de nuisance apparaît en droit français dans le droit des biens, plus
particulièrement le droit de propriété (et ses démembrements) et sa recherche dans un traité
de droit français susciterait peu l'intérêt d'un juriste de Common law. C'est seulement
lorsqu'on médite sur la rubrique générique des « troubles de voisinage » que l'on s'aperçoit
que ce qu'un système envisage comme des droits, un autre peut, de manière tout aussi
sensée, l'étudier sous l'angle des actes illicites. Bien sûr, l'histoire est responsable de cette
perspective différente qui, toutefois, n'affecte pas la similarité des litiges, ni leurs solutions.
7 La même chose est vraie, bien sûr, lorsque l'on compare les droits français et anglais.
La notion cardinale en Common law de duty of care est ainsi totalement absente de l'article
1382 du Code civil bien qu'il y ait de nombreuses décennies, Planiol et Savatier aient été
proches de recréer cette notion pour le droit français. V. PLANIOL, Traité élémentaire de
droit civil, W éd., n° 863 ; SAVATIER, Traité de la responsabilité, 2e éd., (1951), pp. 56
à 134. De tels exemples sont particulièrement importants puisqu'ils montrent à quel point
les différents systèmes peuvent être proches et s'ils en sont venus à emprunter des chemins
différents, cela ne signifie pas que leurs différences soient profondément enracinées ou
insurmontables.
K Qui, lorsque nous l'appliquons strictement, nous attire le courroux de Strasbourg. 8L2 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
différences, elles sont dues à un contexte constitutionnel différent 9, une
méthode procès suelle différente 10, à une manière différente de faire face
au coût du ' \ une philosophie différente de ce que sont les responsab
ilités des États à l'égard de leurs citoyens les plus nécessiteux . Sur
tous ces aspects, la société américaine adopte des positions différentes
de celles de la société anglaise, et le droit est, en pratique, également
différent. De tels exercices nous montrent que nous devons aborder notre
recherche à partir de l'étude ciblée de décisions étroitement définies. Mais
nous devons également être prêts à nous avancer vers la phase suivante
la plus délicate de la recherche en l'élargissant. C'est ici que la compréhens
ion d'ensemble des sociétés qui font l'objet de la comparaison devient
nécessaire afin d'expliquer les différences qui demeurent. Mais l'esprit
humain, qui a d'abord été placé sur un terrain familier, est plus prêt
qu'auparavant pour tenter de rechercher le problème auquel il est confronté.
En effet, en ayant commencé avec une similarité bienvenue, il est désormais
peu vraisemblable qu'il se satisfasse de la présence de différences non
explorées que la comparaison est susceptible d'avoir révélées.
La très brève discussion suggère ainsi jusqu'à présent que la comparai
son des systèmes à travers leurs concepts peut conduire à la confusion
et à des inexactitudes. En effet, des différents peuvent dissimuler
des solutions et des philosophies semblables ; et des concepts semblables
peuvent cacher des différences qui découlent d'autres différentes structurell
es. Ceci est particulièrement vrai du droit des États-Unis dont les différen
ces avec le droit anglais (et souvent avec le droit européen) ne sont pas liées
à des règles de droit substantiel différentes mais au genre de différences
contextuelles auxquelles j'ai fait allusion précédemment.
4. Les équivalents factuels : étude de jurisprudence
A la lumière de la méthodologie envisagée ci-dessus, nous allons
dans cette section étudier une variante factuelle dans les deux systèmes
juridiques : le système anglais et le système français. Le manque de
temps nous empêche d'y inclure les équivalents allemands. Toutefois, les
conclusions que l'on peut tirer de ce ne sont pas si différentes
9 Par exemple, la Constitution américaine garantit le recours à des jurys alors que dans
les procès civils anglais ils ont, pour ainsi dire, disparu. De manière analogue, le First
Amendment accorde une primauté très marquée des droits d'expression sur les droits relatifs
à la réputation, ce qui n'est pas vrai des règles anglaises.
10 L'on songe, à l'évidence, au recours aux jurys civils et à la manière par laquelle
ils affectent à la fois le développement du droit substantiel et le type de tactiques employées
par les juristes dans la salle d'audience.
" Le système de l'honoraire de résultat n'est pas le seul moyen du financement du
contentieux (par opposition à un système d'aide juridictionnelle). C'est également un système
qui entraîne des conséquences profondes sur le droit substantiel. V., sur ce point, les
observations du Professeur John FLEMING dans The American Tort Process, ( 1 998), passim.
12 Ici, nous observerons rapidement l'absence presque complète aux États Unis d'un
dispositif de protection étatique en faveur des personnes nécessiteuses et malades. Ceci
conduit inéluctablement (et l'on est tenté d'ajouter, dans une certaine mesure, à juste titre)
à ce que les allocations américaines de dommages et intérêts de nature (quasi)-délictuelle
soient plus généreuses que les montants de et intérêts alloués en Europe. B. MARKESINIS : UNITE OU DIVERGENCE 813
de celles applicables au droit français I3. La variante d'ordre factuel a trait
aux actions intentées en raison de l'exercice négligent de leurs pouvoirs
discrétionnaires par les services sociaux destinés à protéger les enfants
en danger ou qui ont des besoins particuliers.
Dans X (Minors) v. Bedfordshire County Council 14 il s'agissait de
l'une des deux actions contre les mauvais traitements à rencontre des
enfants (jointes et entendues ensemble avec trois autres situations discutées
dans cette étude). Elle est née à propos d'une autre action dans laquelle
une collectivité locale a manqué, en raison de sa négligence et en violation
de ses obligations statutaires, d'exercer ses pouvoirs discrétionnaires de
protection infantile après avoir reçu des rapports établissant de manière
solide les abus et les mauvais traitements subis par le demandeur/enfant
du fait de ses parents. La seconde affaire — M (A Minor) v. New ham
London Borough Council — était le corollaire de la première. En effet,
dans ce cas, le grief était fondé sur le retrait négligent de l'enfant par la
protection infantile au motif d'une croyance injustifiée que l'abus avait
été perpétré par le concubin de la mère et de la conclusion que la mère
était inapte à protéger son enfant. Les affaires ont été jugées sur le
fondement du droit exclusivement 15, c'est-à-dire sur le fondement que
les faits étaient supposés acquis tels qu'ils étaient plaides. Et la House
of Lords a affirmé qu'il n'y avait pas d'action possible à l' encontre de
la collectivité locale, ni sur le fondement d'une prétendue violation de
la loi par elle, ni sur celui du tort de negligence.
En France, il apparaît qu'il n'y a qu'une seule décision publiée qui
ressemble sur le plan des faits à X. v. Bedfordshire. Dans cette affaire,
les services sociaux ont été tenus pour responsables de leur négligence
dans l'exercice de leurs prérogatives de protection des enfants qui courent
le danger de mauvais traitements de la part de leur famille. (Cette obligation
administrative est appelée protection maternelle et infantile). Dans l'affaire
Époux Quaras l6 — une fille âgée de trois ans avait été placée, avec
l'accord de ses parents, dans une famille d'accueil pour une durée de
trois mois. La famille d'accueil, qui n'était pas française, avait été choisie
par une association ayant pour objet la protection infantile. L'enfant avait
fait l'objet de mauvais traitements graves. Ses parents ont obtenu des
dommages et intérêts. Le Conseil d'Etat a considéré que l'administration
avait commis une faute en ne vérifiant pas avec diligence la crédibilité
de la famille d'accueil.
Une autre décision judiciaire française offre une possibilité de compar
aison avec l'affaire Newham. Dans l'arrêt M. et Mme Pillon '7, le Conseil
d'État a retenu qu'un service social n'avait pas commis de faute en omettant
13 Les prochaines sections utilisent des données apportées par le Professeur Jean Bernard
AUBY et moi-même dans un ouvrage co-écrit par nous-mêmes, le Dagmar Coester-
Waltjen et le Professeur Simon Deakin intitulé Tortious Liability of Statutory Bodies ( 1999).
17141516 Conseil [1995] V. infra, 3 d'État, WLR note 16. 23 4 152. mai sept. 1983, 1987, nu Recueil 22811. des arrêts du Conseil d'État, 290. 814 REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 4-2001
de prévenir l'autorité compétente pour mettre en place des procédures de
soins en raison de la menace à la santé de l'enfant confié aux soins d'une
famille particulière (l'information collectée par l'association a mis en
évidence de tels dangers, et la préoccupation aurait même dû être plus
grande étant donné que la famille avait refusé la permission aux travailleurs
sociaux de pénétrer dans sa maison et de parler aux enfants). Il résulte
de ces faits que si une faute avait été trouvée, la responsabilité aurait été
engagée. Pour un juriste anglais, ces faits manifesteraient l'existence d'une
faute mais on ne peut pas trop s'étendre sur ce point étant donné que
l'admission d'une faute dépendait des faits de chaque litige, et nous ne
pouvons pas en disposer de la même manière que la juridiction française.
Toutefois, l'issue du contentieux montre clairement la façon par laquelle
le mécanisme limitatif que constitue la faute fonctionne en pratique. Toutef
ois, l'on doit également noter les dangers qui peuvent naître du fait que
de telles déterminations soient seulement possibles après que le procès
ait eu lieu. Cette observation n'est pas seulement essentielle pour un juriste
anglais, elle est également, indubitablement, un renforcement de sa volonté
de se débarrasser de tels litiges sans le coût et les délais d'un full trial 18.
Néanmoins, on doit le répéter — peut-être avec quelque surprise — le
manque de jurisprudence française, ce qui est un élément qui doit indiquer,
qu'en pratique, la règle potentielle de responsabilité n'ait pas ouvert la
voie à des actions en nombre illimité.
Les exemples d'ordre factuel que j'ai cités n'auraient pas pu être
plus étroitement définis. Toutefois, comme il le sera démontré, la véritable
valeur de mon exemple ne réside pas tant dans son intérêt sur le plan
humain, qui, à l'évidence, est considérable. Il réside également dans le
fait que les arguments employés dans ce cas pour et contre la responsabilité
sont largement applicables à un vaste éventail de situations relatives à la
responsabilité de l'État. Ceci a deux significations. Premièrement, je peux
en tirer — et dans cette étude, j'en ai tiré — des arguments de défense
à partir des décisions qui ont trait à des modifications des faits par rapport
à l'exemple que j'ai choisi. Deuxièmement, cela signifie que si à un
certain stade j'atteins un point sur lequel les systèmes divergent, je dois
commencer à regarder dans d'autres domaines du droit afin de trouver des
explications. Ces autres domaines pourraient être le droit des dommages et
lx C'est-à-dire la seconde étape qui caractérise le procès anglais et qui succède à celle
du pre-trial au cours de laquelle les prétentions des uns et des autres (ou des parties) sont
classées, l'établissement des faits acceptés par les deux parties, les preuves réunies et le
problème de droit déterminé. La seconde étape de full trial renvoie à la phase orale et
continue du procès (c'est-à-dire l'audience). Cette distinction très nette de deux phases est
une caractéristique essentielle de la procédure civile anglaise et ses origines remontent à
la présence du jury dans le procès. Le caractère oral et continu du full trial est lié au l'ait
que, dans la pratique du système du jury, ce dernier ne pouvait être réuni, dispersé puis à
nouveau réuni pour juger une affaire sur une période prolongée.
Dans le contentieux de la responsabilité civile, la notion de duty of care permet aux
juridictions de trancher le litige sur une question de droit préliminaire (<•<• on a preliminary
issue of law ») (en l'absence de jury même à l'époque où on y avait recours) sur le fondement
des faits tels que prétendus par le demandeur et sans entrer dans des questions de preuve
qui ont pour effet d'allonger la durée du procès et d'en alourdir le coût. B. MARKESINIS : UNITE OU DIVERGENCE 815
intérêts, le droit de la sécurité sociale, le droit processuel. Il n'est pas si
important de savoir de quel domaine il s'agit exactement. En revanche,
ce qui est important, c'est que doté du sentiment de sécurité acquis du
fait que je m'intéresse à une question familière, je me sente suffisamment
courageux pour m' aventurer dans d'autres branches du droit étranger qui
pourraient apparaître à défaut menaçantes.
Aussi permettez-moi de poursuivre mon expérience. Comment les
juridictions françaises et anglaises ont-elles affronté ce problème ?
5. Le raisonnement des juridictions
Dans la décision Bedforshire, les arguments « techniques », juridiques
en rapport avec la responsabilité civile étaient limités à la question de
savoir si l'autorité locale était soumise directement à un duty of care à
l'égard des enfants 20. Les observations de Lord Browne- Wilkinson sont
brèves sur deux éléments habituellement requis pour qu'il y ait responsabil
ité — la prévisibilité et la proximity — en grande partie parce que
l'autorité locale (avec sagesse) a choisi de ne pas contester le fait qu'ils
étaient acquis dans ce cas. A la place, il a affirmé (sans discussion ~] et,
certains pourraient le dire, sans être très convaincant) que l'exigence de
fair, just and reasonable, essentiellement introduits dans notre droit par
les décisions Peabody22 et Caparo23, s'appliquait aussi aux situations
|() Une digression trop importante dans les règles du droit administratif anglais serait
nécessaire pour discuter de la responsabilité de la collectivité locale en raison de la violation
de la loi et partant, la discussion dans le texte est limitée au tort de negligence.
20 La question de la du l'ait du préposé était, à l'origine, laissée ouverte.
Mais elle avait été finalement décidée en laveur des demandeurs de Phelps v. Hillingdon
London, Borough Council [2000] 3 WLR 776, une décision de la House of Lords qui,
toutefois, laisse encore ouverte la question de savoir si l'autorité locale pourrait être responsab
le à titre principal.
21 [1995] 3 WLR 152 à 1X3. En effet, cela a été admis par la majorité dans Marc
Rich & Co. A G v. Bishop Rock Manne Co. Ltd [1996] 1 AC 21 1 — une affaire relative
à une atteinte aux biens. Deux ans plus tard, une tentative a été faite de transposer le
raisonnement à des cas d'atteintes corporelles dans Perret v. Collins [I998| 2 Lloyd's Rep.
255, mais elle a été vigoureusement rejetée par une Cour d'appel unanime. M. Hobhouse,
Lord Justice à cette date, a déclaré (p. 258) sur cette question fondamentale : « Ce que les
deuxième et troisième défendeurs ont cherché à atteindre dans ce cas est l'extension des
solutions relatives au préjudice « économique >> aux cas de préjudice corporel. Cela représente
une attaque fondamentale du principe de la responsabilité delictuelle du fait d'un comporte
ment négligent, qui a causé un préjudice corporel prévisible à un tiers. Qu'une telle question
devrait être considérée comme contestable montre à quel point certains des principes fonda
mentaux du droit de la negligence se sont flétris. Les arguments avancés dans cette affaire
[c'est-à-dire que le type de considérations de politique juridique plus générales mises en
avant dans Marc Rich afin de justifier la décision prise par la majorité devraient également
être utilisés dans cette affaire et absoudre les défendeurs de toute responsabilité] illustrent
les dangers de la substitution pour des critères clairs, des critères qui ne peuvent être définis
précisément et impliquent ce qui peut être décrit seulement comme un élément d'évaluation
subjectif par la Cour ; de telles évaluations finalement subjectives tendent inévitablement
à être évitées par une approche davantage régie par des principes.
22 Governors of the Peabody Donation Fund v. Sir Lindsay Parkinson & Co. Ltd.
[1985] AC 210, 241C, per Lord Keith. Toutefois, l'idée revient à Lord Morris, dans son
jugement dans l'affaire Dorset Yacht en 1970.
23 Caparo Industries Pic v. Dickman [1990] 2 AC 605.

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