Le droit des nations aux Indes orientales, (XVIe, XVIIe, XVIIIe siècles) (fin) - article ; n°6 ; vol.19, pg 1066-1084

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Annales. Économies, Sociétés, Civilisations - Année 1964 - Volume 19 - Numéro 6 - Pages 1066-1084
19 pages
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Publié le : mercredi 1 janvier 1964
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Charles H. Alexandrowicz
Le droit des nations aux Indes orientales, (XVIe, XVIIe, XVIIIe
siècles) (fin)
In: Annales. Économies, Sociétés, Civilisations. 19e année, N. 6, 1964. pp. 1066-1084.
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Alexandrowicz Charles H. Le droit des nations aux Indes orientales, (XVIe, XVIIe, XVIIIe siècles) (fin). In: Annales. Économies,
Sociétés, Civilisations. 19e année, N. 6, 1964. pp. 1066-1084.
doi : 10.3406/ahess.1964.421257
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ahess_0395-2649_1964_num_19_6_421257Le Droit des Nations
aux Indes Orientales
(XVIe, XVIIe, XVIIIe SIÈCLES) (fin)
La controverse Grotius-Freitas.
1. Problèmes de la souveraineté.
Dans son Mare Liberum, publié en 1608, Grotius s'occupe surtout du
conflit entre les Hollandais et les Portugais aux Indes Orientales 1. Mais
ce sujet l'amène à considérer la position des souverains asiatiques vis-
à-vis de ce conflit, ainsi que les problèmes du droit maritime observé
dans l'Océan Indien, au xvie siècle et au début du xvne siècle. Grotius
souligne que les Portugais étaient pratiquement incapables d'agir con
formément aux titres juridiques qu'ils s'étaient arrogés a priori avant de
s'établir en Inde, c'est-à-dire le titre de donation papale sur les pays des
Infidèles, la découverte ou l'occupation. Il était impossible aux Euro
péens d'acquérir aux Indes Orientales des titres territoriaux par occu
pation car il n'y avait pas de terra nullius 8. Grotius rejette aussi en
l'occurrence le droit de découverte, car, écrit-il : « Quid quod ne reperisse
quidem Indiam ullo modo dici possunt Lusitani quae tot a saeculis
fuerat celeberrima » (« Les Portugais ne peuvent avoir aucune prétention
d'avoir découvert l'Inde qui était si célèbre depuis des siècles »). En ce
qui touche au problème des Infidèles, Grotius (conformément à Franc
isco de Vitoria 3) ne considère pas les différences de religion et de civil
isation comme faisant obstacle à l'existence d'une famille universelle des
nations où trouvent place toutes les communautés, chrétiennes et non
chrétiennes, possédant une organisation politique et juridique et exer
çant des pouvoirs souverains. Dans un passage célèbre sur les commu-
1. Il est possible que Grotius ait écrit son œuvre après avoir fait des recherches
dans les archives de la Compagnie hollandaise, qui lui demanda de préparer une opi
nion juridique sur la saisie, par les Hollandais, d'un vaisseau portugais dans le détroit
de Malacca en 1602 et sur le conflit hollandais-portugais dans cette région. L'œuvre
écrite par Grotius était le De Jure Praedae, dont « Mare Liberum » est le chapitre XII
(voir traduction par R. van Deman Magoffin).
2. Avec l'exception des Philippines occupées par les Espagnols au xvi« siècle.
8. De Indis, II, 1.
1066 DROIT DES NATIONS
nautés des Indes Orientales, Grotius dit qu' « elles ont actuellement et
eurent toujours leurs rois (souverains), leur organisation d'état (res
publica) et leurs lois et systèmes juridiques » (ch. II). La conclusion qu'il
en tire est que les Européens ne peuvent acquérir de titres aux Indes
Orientales que par des transactions conclues conformément au droit des
nations.
La classification proposée par Grotius était-elle de nature dogmat
ique ou plutôt de nature pragmatique ? L'œuvre de Grotius est essen
tiellement le plaidoyer d'un avocat sur des questions de grande impor
tance pour la Compagnie hollandaise, et il recourt à l'argumentation juri
dique la plus convaincante possible. La négation de la souveraineté des
Portugais dans les territoires des Indes Orientales était étroitement liée
à l'existence de la souveraineté des princes de ces régions, avec lesquels
les Hollandais espéraient entrer en relations et tentaient de conclure des
traités en vue de certains privilèges, en particulier des concessions comm
erciales. Une autre question se posait : quelles devaient être, juridique
ment, les conséquences d'un refus des princes orientaux d'entretenir
des relations avec les Européens ? La conquête était rarement tenue pour
une solution acceptable — compte tenu de la doctrine du « bellům jus-
tum » prononcée si catégoriquement par Grotius et partagée mutatis
mutandis par les souverains asiatiques x. Existait-il d'autres restrictions
à la souveraineté ? Deux réponses différentes étaient fournies à cette
question, l'une admettant des restrictions d'une nature commerciale
(Grotius) et l'autre des d'une nature religieuse
(Freitas).
Grotius marque clairement que la souveraineté n'est pas un critère
absolu. La liberté du commerce et de la navigation ne peut être refusée
à personne sous le prétetxe de la souveraineté d'un pays. S'appuyant sur
l'œuvre de Gentili 2, Grotius déclare qu'aucun état ni aucun souverain
« ne peut interdire aux étrangers d'avoir des relations avec leurs sujets
ni de faire du commerce avec eux » s. Cette liberté naturelle du commerce
impose des obligations aux souverains partout au monde, que ce soit en
Europe ou en Asie. Elle constitue une limitation naturelle de la souve
raineté d'un pays.
En ce qui concerne le conflit entre deux aspects du droit naturel
(c'est-à-dire le principe de la souveraineté et celui du droit d'accès aux
pays étrangers), Freitas se trouve en désaccord avec Grotius et fait
remarquer que la liberté naturelle d'accès à un pays étranger n'est pas
conciliable avec le principe de la souveraineté territoriale. Dans son
1. H. Chatterjek, op. cit., p. 69 (discussion de Yuddha-dharma).
2. Gentili (1552-1608), juriste italien, professeur de droit à l'Université d'Oxford.
Il est probable que Sir Thomas Roe, ambassadeur anglais à la Cour Mogole, avait été
son étudiant (Foster, Alumni Oxonienses, 1891, III, 1272).
8. Recueil des Cours, p. 226.
1067 ANNALES
en se référant au texte de Grotius d'après lequel « la navigation et le
commerce sont permis à titre précaire par les princes d'Orient à ceux qui
se rendent dans leurs pays... » (ch. II). Si ce titre (ainsi que l'autorisation
qui en découle) est précaire, « ces princes ont, par cela même, et selon
la loi naturelle, le droit de révoquer cette autorisation... ». Freitas somme
Grotius de se déclarer sur ce problème et dit : « il serait contradictoire
De Justo Invperio Lusitanorum Asiatico \ Freitas cherche une solution
que je puisse, en vertu d'un droit naturel immuable, naviguer et négocier
aux Moluques malgré les maîtres du pays ; et qu'en vertu du même droit,
les rois des Moluques puissent m'interdire la navigation et le commerce.
C'est pourtant cette contradiction qu'admet notre Inconnu *, en accor
dant à un prince... cette faculté d'interdiction. » (Ch. I.)
Freitas énonce ici l'un des principes les plus invoqués par les souve
rains asiatiques aux Indes Orientales, c'est-à-dire le principe de la révo
cabilité du commerce libre et des privilèges concédés aux Européens sous
n'importe quelle forme (concessions territoriales, monopoles commerc
iaux, capitulations, etc.). Il accorde donc (selon le droit naturel des
nations) une priorité à la souveraineté sur le droit d'accès et de négoce,
qui ne devra jamais être utilisé aux dépens du du souverain — droit
sacré dans les coutumes juridiques aux Indes Orientales.
L'exposé donné par Freitas explique jusqu'à un certain degré l'att
itude des souverains aux Indes Orientales envers la conclusion des trai
tés avec les Européens et envers la validité des transactions intervenues
alors. On constate, chez ces souverains, une résistance (sinon une répu
gnance) à la conclusion d'un traité en forme et la préférence pour une
concession unilatérale et révocable accordée à une puissance européenne.
Si la conclusion d'un traité était inévitable, un traité personnel parais
sait préférable à un réel (qui liait les successeurs du souverain
contractant). En outre, les princes concédants tenaient beaucoup à la
formule « rebus sic stantibus », car celle-ci permettait de révoquer une
concession en cas d'un changement de circonstances qui n'étaient pas
prévisibles au moment de la conclusion du traité 6. Les Européens, au
contraire, insistaient pour obtenir un traité (de préférence aux conces
sions unilatérales et révocables), et pour qu'y soient introduites des
1. L'œuvre de Freitas publiée en 1625 (traduction par Guichon de Grandpont,
1882) était une réponse au « Mare Liberum » de Grotius. Celui-ci déclara que cette
œuvre « méritait une réponse » mais après avoir été exilé de son pays, il ne l'écrivit
jamais (Hugonts Grotii, Epistolae, 1687, 144 (796) Le portugais Séraphin de Freitas
était professeur à l'Université de Valladolid (Trois Précurseurs portugais, par M. В. Ам-
zalak, pp. 41-94).
2. Le « Mare Liberum » a été publié anonymement en 1608.
3. Recueil des Cours, p. 296. En ce qui concerne la formule de « rebus sic stanti
bus », H. Chattkrjke, op. cit., (p. 69) fait référence à Artashastra (7-17). Malgré
l'emploi de cette formule, le principe « pacta sunt servanda » était un des principes
fondamentaux dans cette œuvre. — Le serment et les otages étaient fréquemment
utilisés pour assurer l'exécution de traités (7-17) et il en était de même dans la pra
tique des états islamiques (Recueil des Cours, p. 294).
1068 DROIT DES NATIONS
clauses discriminatoires ; et leur pression aboutissait à l'irrévocabilité
expresse des transactions et donc, finalement, à l'inégalité des parties
contractantes et à la restriction de la souveraineté des pays asiatiques.
Contrairement à la doctrine de Grotius, le point de vue adopté par Frei-
tas détruisit juridiquement ab initio la possibilité d'une telle évolution.
En opérant ce choix entre le principe de la souveraineté et le principe de
la liberté, de négoce et d'accès commercial, Freitas (consciemment ou
non) donnait expression au droit coutumier en vigueur aux Indes Orient
ales : celui-ci, tout en connaissant la liberté de commerce (et en accor
dant un traitement très libéral aux communautés des marchands étran
gers) sauvegardait la juridiction du souverain grâce au principe de la
révocabilité des concessions, qui assurait la continuité de sa souverai
neté К
Grotius lui-même avait des doutes sérieux sur la supériorité du prin
cipe du commerce libre par rapport au principe de la souveraineté. Au
cours des négociations entre Hollandais et Anglais à Londres en 1613,
auxquelles il participait, Grotius fait soudain volte face et défend les
établissements et sphères d'influence hollandais aux Indes Orientales
contre l'accès des Anglais, surtout dans la région de l'Indonésie. Les
Anglais affirmaient qu'ils avaient un titre valable à faire le commerce
avec certaines communautés en Indonésie et qu'ils devaient jouir du
droit d'accès libre conformément aux principes du droit des nations. Les
1. Quand Sir James Lancaster proposa en 1602 au souverain d'Atchen la conclu
sion d'un traité commercial, le souverain répondit qu'il ne pouvait lier ses successeurs
et que les concessions accordées aux Anglais devaient être révocables à la seule dis
crétion du souverain ( The Voyages of Sir James Lancaster, Hakluyt Society, 1940).
— De La Loubère, ambassadeur français au Siam en 1687, écrit sur l'attitude des
princes aux Indes Orientales : « Ils nous recevront plutôt dans un port, ou dans une
place (par concession unilatérale) qu'ils ne conviendront avec vous de vous les livrer
par un traité... » (Description du Royaume de Siam par Mr. de La Loubère, Amster
dam, 1714, t. I, p. 327 sq.). Nous trouvons aussi dans les transactions diplomatiques
un modèle de négociations qui mérite notre attention. Les éléments essentiels en étaient
les suivants : si un souverain local cherchait un allié européen afin qu'il l'aidât à expul
ser de son territoire la puissance européenne concessionnaire, le nouvel allié demand
ait habituellement la souveraineté sur les territoires qu'il aurait conquis. Cette
prétention ne pouvait être acceptée par le souverain asiatique qui considérait les
concessions accordées aux Européens comme limitées par sa souveraineté et comme
révocables. Cette argumentation était par exemple employée par le roi de Ceylan dans
ses négociations avec les Hollandais pour l'expulsion des Portugais (xvne siècle),
dans les entre le même roi et les Anglais pour l'expulsion des Hollandais
(xvme siècle) ou dans les négociations entre le souverain de Johore et les
pour l'expulsion des Portugais de Malacca (xviie siècle) (Account of Mr. Pybus's
Mission to the King of Kandy in 1762, publ. 1862 ; Diary of an Embassy from the Gover
nment of Fort St. George to the Court of Candia in 1795, in Military Sundry Books,
serial 4384-86, Madras Record Office. « Translation of Dutch Documents at the Hugue
relating to the Capture of Malacca in 1641 », Journal of the Malayan Branch of the
Royal Asiatic Society, janvier 1936, annexe III. En ce qui concerne les négociations
entre la compagnie française et le roi de Ceylan (1672) dirigées contre les Hollandais,
voir Mémoires de François Martin (1665-94), éd. par Martineatj, t. I, pp. 342-346.
Le roi de Ceylan se servait parfois, dans les négociations avec les compagnies euro
péennes, de la réserve « rebus sic stantibus » (Diary of an Embassy, in supra).
1069 ANNALES
Hollandais répliquèrent que la liberté de commerce pouvait être modif
iée par les traités obtenus des princes indonésiens qui leur accordaient
un monopole du commerce. C'est dans ces circonstances que l'on attira
l'attention des Hollandais sur les arguments soutenus par Grotius dans
son Mare Liberum. La réponse de Grotius fut que les traités « suppri
maient la liberté du droit des gens », ce qui était difficilement compat
ible avec l'argumentation qu'il avait suivie dans cette œuvre. On ne
doit pourtant pas croire que Grotius avait fondamentalement changé
d'opinion. Il avait seulement, en tant qu'auteur d'un plaidoyer, suivi la
voie de la nécessité, et il est à noter que par la suite il a formulé à nouveau
sa théorie dans son De Jure belli ас pacis 1.
Quoique Freitas refuse d'accorder aux Européens le droit d'accès
aux pays asiatiques en se fondant seulement sur la liberté de commerce,
il réclame ce droit d'accès pour les Portugais en faisant appel à un autre
principe : la liberté de propager la foi. Ce droit avait un caractère non pas
seulement missionnaire, mais essentiellement anti-islamique. Les Portu
gais en effet étaient engagés dans une guerre totale contre le monde
mahométan, — guerre que Freitas nommait « bellům justissimum »
(ch. IX) et qui les forçait à établir des alliances avec les puissances hin
doues, comme Vijayanagar, Cochin ou Travancore, soumises à la pres
sion de l'Islam. Tandis que, du point de vue juridique, les Hollandais
s'autorisaient de la liberté de commerce pour entrer aux Indes Orient
ales, les Portugais réclamaient le droit d'accès dans le but de défendre
la civilisation chrétienne menacée en Asie par les Musulmans. Le
« bellům justissimum » était d'ailleurs proclamé par Freitas comme
une simple réplique au « Jihad » de l'Islam (la guerre totale contre les
« Infidèles 2 ») ; et le « justum impérium Lusitanorum asiaticum » était
défendu par lui d'après des principes de droit canon mis en opposition
avec les principes du droit coranique.
L'attaque portugaise contre le monde musulman dans son centre
asiatique avait réussi à établir des points stratégiques à Ormuz (aux
dépens de la Perse), à Goa (aux dépens du royaume musulman de Bija-
pur) et à Malacca (conquis sur le royaume de Malacca 3). Ce « justum
1. Voir Grotius'' s East Indian Mission in England, par G. N. Clark (Transactions
of the Grotius Society, t. 20, 1935) ; The Life and Works of Hugo Grotius, par W. S. M.
Knight, p. 137.
2. La théorie juridique musulmane divisait le monde en deux grandes régions
parfaitement séparées : Dar-al-Islam, c'est-à-sire le musulman, et Dar-al-Harb,
le monde extérieur à l'Islam. Jihad (c'est-à-dire un état permanent de guerre) prit le
sens de bellům justum ou de guerre sainte. Mais l'empire Mogol, la plus grande puis
sance islamique aux Indes Orientales, ne pratiquait pas le Jihad. Tout au contraire
(sous l'empereur Akbar) il adopta une politique de tolérance presque séculière.
3. Grotius, qui ne reconnaissait pas la souveraineté des Portugais dans les terri
toires des Indes Orientales, admettait leur à Goa et Malacca : « Non enim
de Malacca, non de Goa loquimur, coloniis Lusitanorum ». Mais il raya ce texte du
1070 DROIT DES NATIONS
impérium », qui était purement maritime, avait aussi réussi à affaiblir
le monopole musulman du commerce des épices dont la république de
Venise avait profité jusqu'au xvie siècle. Mais ajoutons que, du point de
vue juridique, l'action portugaise produisait un effet imprévu et contraire
aux intentions des belligérants, car la pratique entre-états aux Indes
Orientales menait automatiquement à la conclusion de nombreux traités
et d'autres arrangements entre les puissances européennes et les pays
« infidèles » et annulait les prohibitions du droit selon lequel ces transac
tions étaient interdites x. Cette évolution aboutissait graduellement à
séculariser le droit des nations et à le soustraire aux prohibitions du droit
canon et du coranique qui étaient incompatibles avec les nécessités
du commerce mondial. Les auteurs classiques européens, tels que Gentili,
Grotius, Freitas et d'autres, se trouvaient indirectement affectés par ce
développement du droit, car, pour que les traités commerciaux entre les
pays européens et asiatiques eussent les résultats escomptés, il n'était
pas possible de permettre que leur application fût entravée par une notion
périmée du droit où les motifs religieux l'auraient emporté sur les nécess
ités des relations mondiales 2. La coïncidence des intérêts des parties
contractantes ne pouvait que stimuler un esprit de coexistence et de
tolérance mutuelle 3.
2. Problèmes du droit maritime.
La seconde partie de la controverse entre Grotius et Freitas, se rap
porte principalement au problème de la liberté de la mer. Dans ses études
sur l'histoire sociale et économique de l'Asie, J. C. van Leur décrit le
port de Malacca au moment de l'arrivée des Portugais et montre l'exis
tence d'un réseau parfaitement organisé de relations commerciales et
maritimes, avec la participation de tous les pays d'Asie, à commencer
par la Turquie et la Perse jusqu'à la Chine et au Japon. Malacca rece
vait les vaisseaux de tous ces pays et sur son marché avait lieu un échange
de marchandises telles que étoffes de l'Inde, soieries et porcelaine de la
Chine, épices de l'Indonésie, bois de Siam, etc. 4. Le fonctionnement de
manuscrit (voir « De jure praedae » ch. XII : a collotype reproduction of the original
manuscript », in Classics of International Law, 1950, p. 97).
1. Voir les traités dans les collections de Biker, op. cit., I et de Heeres, op. cit.
2. Dans le cadre du droit canon l'opinion progressiste de Sinibaldo Fiesco (Pape
Innocent IV) avait prévalu graduellement sur l'opinion de Hostiensis exprimée par
O. Cacheranus dans la Disp. an principi christiano fas sit foedus inire cum infidelibus,
1569 {Recueil des Cours, pp. 231-233).
3. En ce qui concerne la monopolisation du commerce par les compagnies euro
péennes, voir ci-dessous.
4. Les marchands (essentiellement des milliers de colporteurs réunis en ce que
van Leur appelle « a pedlars trade ») se servaient en cas de nécessité des monnaies
frappées dans divers pays, liées par un système de taux d'échanges. Du point de vue
des gouvernements asiatiques, l'exploitation du commerce était de nature fiscale et
1071 ANNALES
ce réseau commercial, établi au centre des Indes Orientales, était étroit
ement lié aux conceptions de la communication transocéanique dans l'Océan
indien. Quel était donc le régime maritime qui régissait cet état de choses?
Nous trouvons des mentions de règles maritimes dans l'Artashastra
qui remonte au ive siècle avant Jésus-Christ. Son auteur (Kautilya)
parle de l'existence d'un surintendant des affaires maritimes qui aurait
eu juridiction sur les vaisseaux navigant dans l'Océan et dans les eaux
territoriales. Sa juridiction se serait étendue, entre autres, à la protec
tion des navires désemparés, à la contrebande et à l'application de mesures
contre la piraterie (himsrika, 2-28). La navigation côtière était alors pré
férée à la navigation transocéanique (samudrasayana, 7-12). Toutefois,
cette situation se modifia avec la découverte, par les Grecs et les Romains,
de techniques maritimes nouvelles qui permirent d'établir des routes
maritimes au travers de l'océan.
Après la chute de l'Empire romain, les relations maritimes entre
l'Est et l'Ouest cessèrent ; mais la partie orientale de l'Océan indien fut
néanmoins un centre de navigation et de commerce intenses entre les
pays de la partie sud de l'Inde, l'Indonésie, la Malaisie et la Chine. L'éta
blissement par les Maures d'une route maritime entre l'Indonésie, l'Inde
et la mer Rouge et le développement du commerce des épices sur cette
route témoignaient de l'existence de techniques de navigation très avan
cées 1. Les coutumes maritimes étaient parfois codifiées : ainsi les Codes
maritimes de Macassar et de Malacca (xne siècle) 2. La lecture des divers
textes est convaincante : les puissances maritimes aux Indes Orientales
observaient, antérieurement à l'arrivée des Européens, un régime cou-
tumier de navigation libre. Ce régime, sans lequel des transactions com
merciales auraient été impossibles dans ces régions du monde, tendait
plus spécialement à la suppression de l'anarchie et de la piraterie sur les
routes maritimes. Les peines sévères contre la piraterie, même hors de la
juridiction d'un souverain déterminé, confirment pleinement cette
thèse *. Bien que les renseignements historiques soient rares sur la matière,
ce système fut adopté par les Portugais. Ce n'est que plus tard que les conceptions
d'échange développées en Europe au xvine siècle furent graduellement introduites
par les compagnies des Indes Orientales. (J. C. van Leur, op. cit., p. 215.)
1. Voir les extraits de Mahi't, œuvre turque de 1558, traduite par J. Hammer et
publiée en 1832 dans le Journal de la Société Asiatique du Bengale, t. I ; aussi t. VII
(1838).
2. Une traduction de ces codes de l'arabe se trouve dans la collection de J. M. Par
dessus (1845, t. VI). Pardessus offre aussi des extraits du « Code de Manou » (Mánova
Dharma Sastra, libre VIII, sloka 156) et du « Commentaire de Kulbuka » ; les réfé
rences au droit maritime dans l'Artashastra se trouvent dans 2-28 et 7-12. — Un texte
remarquable concernant le droit maritime en Inde est l'édit du Maharaja Ganapait
du xnie siècle. Ce prince « assurait la sécurité des commerçants étrangers dont les
navires auraient fait naufrage sur les côtes de son état ». Alors qu'antérieurement la
cargaison des navires naufragés était confisquée par l'état côtier, ce prince ordonna
que désormais seuls les droits d'entrée seraient exigés (Epigraphia Indica, XII, p. 188).
3. Freitas versus Grotius (British Year Book of International Law, 1959).
1072 DROIT DES NATIONS
il est certain que l'Océan indien, avant le xvie siècle, n'a jamais constitué
un « mare clausum » 1. L'arrivée des Portugais et la lutte entre ceux-ci et
les Maures pour la domination navale et commerciale de l'Océan indien
au xvie siècle modifia complètement cette situation ; et l'établissement
des compagnies hollandaise, anglaise et française rendit la situation
encore plus complexe. La liberté de la navigation cessa d'être la règle
générale et les navires se trouvèrent dans l'obligation d'obtenir des
laissez-passer (appelés des « cartazes » par les Portugais) des puissances
maritimes contrôlant les diverses parties de l'océan.
Grotius fut consulté à propos de la capture, dans le détroit de Malacca,
d'un bateau portugais par les Hollandais. Il dut rechercher alors quelles
étaient les particularités du régime maritime de l'Océan indien, et être
frappé par la différence de conceptions entre les coutumes maritimes
européennes et celles des Indes Orientales. Alors que les auteurs clas
siques du xvie siècle, tels que Gentili, Selden et Welwood, exprimaient
des théories reflétant la doctrine du « mare clausum » 2, les anciennes
pratiques maritimes de l'Océan indien présentaient au contraire l'image
d'un « mare liberum ». Il est donc vraisemblable que Grotius, lorsqu'il a
formulé sa théorie de la liberté des mers, se soit trouvé en quelque sorte
encouragé par le fait que les anciennes pratiques maritimes de l'Asie
concordaient avec sa thèse.
Cette contribution des Indes Orientales au développement de notre
droit des nations ne se termine pas ici. Dans le chapitre VII du Mare
Liberum, Grotius écrit : « Praeterea accolae totius tractus... asiatici
partem maris quisque sibi proximam piscando et navigando perpetuo
usurparunt » (ch. VII). Il constate que, malgré incapacité juridique,
pour les puissances maritimes asiatiques, d'établir leur souveraineté sur
la mer, elles ont néanmoins la coutume d'acquérir des droits de contrôle
de navigation et de pêcheries dans les eaux territoriales et les zones adja
centes de leur littoral. Dans son Droit des Gens (I, 287), Vattel parle
des pêcheries de perles au large de Ceylan et de Bahrein, sur lesquelles
les états côtiers avaient acquis des droits d'exploitation dépassant la
rgement la limite normale des eaux territoriales. Freitas va plus loin •.
Il réclame pour les Portugais le droit de quasi-possession dans l'Océan
1. Parmi les témoignages des voyageurs européens aux Indes Orientales, notons
« The Itinerary of Ludovico de Varthema of Bologna, 1502-08 » (traduction par J. Wint
er Jones, 1928). Warthema, qui visita l'Inde, Ceylan, Pegu et l'Indonésie et qui
voyagea à bord de différents navires, témoigne de la liberté de navigation dans l'Océan
indien. Voir aussi The Travels of Ibn Batuta (traduction par S. Lee, 1829) ; Ibn Batuta
qui, au milieu du xive siècle, se rendait en mission en Chine, nous donne une descrip
tion des coutumes maritimes chinoises. Voir aussi Intercourse between India and the
Western World par Rawlinson, 1926 ; Description of the Various Classes of Vessels,
par Edye (Journal of the Royal Asiatic Society, t. I, 1834 ; Ancient Navigation in
the Indian Ocean, par Ed kins (Journal of the Royal Asiatic Society, t. XVIII, 1886) ;
Le Droit Maritime International, par Eugène Cauchy, 1862, t. I, p. 383.
2. Freitas versus Grotius, op. cit.
3.op. cit.
1073 ANNALES
indien. Il conçoit cette quasi-occupation de la mer comme étant de
nature fonctionnelle. Elle n'est pas établie pour elle-même, mais en
fonction d'un objectif qui est le maintien de la sécurité sur des routes
maritimes bien déterminées, reliant certains territoires entre eux, en
somme l'exercice de la responsabilité pour éliminer l'anarchie en haute
mer \ Au fond Freitas ne se prononçait pas en faveur de la théorie du
« mare clausum » ; il étendait seulement la conception de la quasi-pos
session sur les zones territoriales (implicite dans les coutumes des Indes
Orientales) à des zones fortement élargies, c'est-à-dire des zones d'accès
et des zones routières qui permettaient aux Portugais de contrôler la
communication transocéanique, surtout contre l'agression des Maures.
La conception asiatique des zones limitées, à laquelle Grotius donna
ainsi expression dans son œuvre, fut adoptée par notre droit internatio
nal moderne. Au début, on admit sous l'influence de Grotius, une mer
libre sans exception en faveur des puissances côtières sauf pour les eaux
territoriales (3 milles). Mais graduellement le contrôle des états mari
times sur les eaux côtières s'élargit jusqu'aux limites indiquées dans
l'œuvre de Vattel, reflétant les anciennes coutumes asiatiques et assurant
un compromis entre l'intérêt collectif des nations (mare liberum) et l'in
térêt de la puissance maritime individuelle (eaux territoriales et zones).
Le principe de la révocabilité des concessions et son déclin.
Nous avons vu que Freitas insistait sur le principe de la révocabilité
des concessions accordées aux Européens aux Indes Orientales. Ce prin
cipe réclamé par les souverains concédants se manifestait aussi dans le
domaine des capitulations et des arrangements pré-capitulaires. Les capi
tulations sont une institution juridique morte, mais comme elle a été
enterrée sans diagnostic final, une analyse « post-mortem » serait utile
à la compréhension correcte de sa nature et de son déclin. De nos jours les
juristes internationaux prétendent presque tous que l'admission retar
dée des puissances asiatiques dans la famille des nations aux xixe et
XXe siècles provenait de l'infériorité de leurs civilisations dont ils voient
le signe dans l'existence des capitulations 2. Selon le régime des capitu
lations (abolies au xxe siècle) les puissances européennes exerçaient sur
leurs nationaux résidant en Asie une juridiction consulaire. Cette juri
diction constituait une limitation imposée à la souveraineté territoriale
des états asiatiques, considérés comme incapables de protéger les inté
rêts des Européens en Asie. Étrange explication : car les capitulations
étaient à l'origine une institution juridique asiatique très ancienne qui
justement servait à protéger les intérêts des étrangers. C'est grâce à cette
1. Freitas, op. cit. (ch. VIII, X, XI, XIV).
2. Oppknheim, op. cit., p. 682 ; Fauchille, op. cit., p. 144; Sibert (t. II), p. 68.
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