Partenariats public-privé et actions locales.

De
Marché public, délégation de service public, différentes formes d'association du secteur privé à des projets d'utilité publique sont pratiquées depuis plusieurs décennies en France. Toutefois, la question des partenariats public-privé (PPP) n'a jamais autant fait débat alors qu'une nouvelle forme de PPP voit le jour : le contrat de partenariat.
Ce Cahier se présente comme une contribution au débat, tant par sa polarisation autour des enjeux locaux, que par ses approches juridique, politique, économique, financière et sociale. Il s'attache, conformément aux missions du groupe de projet transversal Racines, à présenter les tenants et aboutissants de la réforme du droit de la commande publique et à répondre efficacement aux attentes des responsables locaux.
Baumstark (L), Deruy (L), Huge (A), Marcadier (C), Maubert (C). Paris. http://temis.documentation.developpement-durable.gouv.fr/document.xsp?id=Temis-0051583
Publié le : samedi 1 janvier 2005
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PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ ET ACTIONS LOCALES
Par Luc Baumstark Albane Hugé
Catherine Marcadier et Catherine Maubert Chef de projet du groupeRacines
Avec la participation de Laurent Deruy
n° 9 Juillet 2005
AVANT-PROPOS
Depuis quelque temps, un nouveau sigle fait fureur dans les discours publics, quils soient tenus par les représentants de lÉtat ou des collecti-vités territoriales : PPP. Auparavant ce sigle hantait les internautes soucieux de leurs connexions. La manie des sigles qui sévit un peu partout crée une de ces confusions qui devient commune. Ainsi les coutumiers de lindustrie pharmaceutique ont-ils mis quelque temps à comprendre que les SMR ne désignaient pas un service médical rendu, mais des stratégies ministérielles de réforme. Donc, il faut le savoir, désormais, depuis une fameuse ordonnance du 17 juin 2004, les PPP désignent les partenariats public-privé et non plus le codage dune transmission informatique.
Lexpression développée ne renseigne pas encore sur la vraie nature des PPP. Et, quoiquune année se soit écoulée, des exemples concrets nont pas enco-re permis dillustrer le nouveau sigle. Nous devons donc nous en tenir aux textes, à leurs intentions et commen-taires divers pour savoir de quoi il est question. Or quand nous regardons de près le contenu de ces PPP, nous pou-vons regretter quune certaine plati-tude lexicale appauvrisse une vérita-ble innovation dont les enjeux nont suscité aucune forme dinvention ou de travail linguistique susceptible den faire comprendre lidentité.
En effet, à travers les marchés publics ou les délégations de service public, il nous semblait quil existait déjà des formes de partenariats entre lÉtat ou les collectivités territoriales et le sec-teur privé. Ainsi pouvait-on qualifier la relation entre lÉtat et les prestataires privés qui ont construit ladmirable viaduc de Millau. Mais il ne sagit plus de cela, ni même des concessions confiées à des grands groupes spécia-listes de lexploitation des eaux. La meilleure preuve dune véritable inno-
vation réside dans les sentiments contradictoires quelle induit . À ce titre, les PPP donnent limpression dêtre très innovants car les décideurs publics locaux sen méfient et lÉtat nen a pas encore donné lexemple. Autrement dit, face à cette innovation, chacun cherche le piège ou les arrière-pensées. Je comprends que le groupe de projet Racinesse soit intéressé à ces PPP. Mobilisé sur la relation des collecti-vités territoriales avec lÉtat stratège, ce groupe, conduit par Catherine Maubert, ne pouvait quêtre sensible aux réactions locales, à lécriture juri-dique des textes en question et aux effets attendus de ces nouveaux parte-nariats. Lobjectif des PPP est tout à fait clair : faire en sorte que des projets qui correspondent à des besoins réels de la population ne tardent pas à être mis en uvre, ne soient pas dépendants dadministrations tatillonnes et soient conduits en pleine responsabilité par des acteurs privés. Les conditions durgence et de complexité, justifiées par lintérêt général et lutilité écono-mique dun projet, fondent la légiti-mité dun PPP et, de ce point de vue, on ne peut que se réjouir que lÉtat suggère et permette à chacun de pren-dre les moyens de ses objectifs.
À propos des PPP, le débat ne se situe guère entre idéologues habitués à fer-railler sur le thème des privatisations ou des nationalisations. Le fait même que les nouveaux contrats de partena-riat soient lobjet dune évaluation juridique et économique préalable donne une certaine rigueur à la démarche publique, tout en responsa-bilisant davantage le partenaire privé. Chargé de trouver les financements nécessaires dun projet, de choisir ses propres partenaires, de garantir les délais et coûts de réalisation, le parte-naire privé prend des risques non négligeables qui peuvent langoisser à
Avant-propos
et la décision publique rapport du groupe dexperts présidé par Daniel Lebègue, Commissariat général du Plan, La Documentation française, février 2005.
une époque où la sécurité semble le premier objectif de maints acteurs économiques.
Cest certainement lexpérience qui nous enseignera lefficacité des PPP. Mais si le groupeRacinesles analyse a priori, cest quil souhaite comprendre les résistances quil entend sexprimer localement tout en suggérant des amé-liorations du dispositif qui permettent de lui donner sa pleine efficacité. La suggestion qui est, par exemple, faite de dédommager systématiquement les meilleurs candidats à un PPP me sem-ble excellente pour obtenir des projets de qualité, très travaillés et approfon-dis. LÉtat ou les collectivités locales doivent effectivement considérer comme un investissement tout le temps passé à leur proposer un servi-ce nouveau quils considèrent eux-mêmes comme dintérêt général.
Le Plan est directement concerné par les PPP car les processus de décision propres à lÉtat stratège sont plus inté-ressants à examiner et à valider que son essence abstraite. En même temps, nous pensons quil nest pas possible disoler cette décision de contracter un PPP sans intégrer dau -tres dimensions de la décision publique. En ce sens, le prix du temps * doit être comme un souci majeur de lÉtat. La récente révision à la baisse du taux dactualisation  développée dans ce texte du groupe Racines permet de prendre davan-tage en compte le temps long. Mais il faut aller encore plus loin : en inté-grant le calcul économique, en tenant
compte des éléments nouveaux quapporte le développement durable, la gestion des risques ou les valeurs croissantes des biens naturels non renouvelables, le décideur public ne peut plus sadresser à ses partenaires privés dans les mêmes termes. Le pro-blème nest certainement plus dêtre le moins cher, ici et maintenant, mais dêtre le moins cher sur trente, cin-quante ou deux cent ans selon le pro-jet dont il est question. Autrement dit, une entreprise privée doit pouvoir obtenir un contrat de partenariat quand elle peut démontrer quelle est finalement moins chère sur le long terme au regard du calcul écono-mique. Ce travail sur les PPP est donc particu-lièrement intéressant et très significatif du rôle que doit jouer le Plan dans notre pays : tout doit être mis en cohé-rence et les PPP ne peuvent être isolés dune stratégie globale de lÉtat, mise en uvre dans ses décisions publiques et comprise par des collec-tivités territoriales qui sont certaine-ment aussi sensibles au temps long que lÉtat lui-même.
Je tiens donc à remercier le groupe Racinespour cette contribution signi-ficative aux travaux du Plan et en par-ticulier, Laurent Deruy dont la compé-tence juridique a beaucoup compté dans les analyses et suggestions pré-sentes dans ce texte.
Alain Etchegoyen
RÉSUMÉ OPÉRATIONNEL
Avec lordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, une nouvelle forme de partenariats public-privé voit le jour : les contrats de partenariat.
En droit,les partenariats public-privé (PPP) peuvent être envisagés à partir de la définition quen donne le livre Vert de la Commission européenne du 30 avril 2004 : sont en cause des for-mes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou lentretien dune infrastructure ou la fourniture dun service. Sur ces bases sinscrit une relation enracinée dans une durée relativement longue et caractérisée par une allocation des risques entre acteurs publics et entre-preneurs. Les PPP regroupent en défi-nitive des associations de personnes publiques et privées tantôt structurel-les (léconomie mixte), tantôt contrac-tuelles (les concessions en sont la forme originelle).
La réforme, qui a donné lieu à de nouvelles formes de partenariats public-privé  dabord sectorielles (dans les domaines de la santé, la jus-tice, la police et la défense nationale) puis générales (les contrats de parte-nariat) a été motivée par linsuffi-sance des solutions apportées par le droit de la commande publique pour répondre aux objectifs des collectivi-tés publiques. Les montages contractuels classiques (en particulier les marchés publics et les délégations de service public) ne permettent pas de mener à bien tous les projets de construction et de modernisation déquipements et din-frastructures qui sont pourtant indispensables à une relance de la croissance dans un contexte de contrainte budgétaire forte.Les mar-chés publics, fondés sur une logique insuffisamment incitative, en principe
de courte durée, et dissociant les opé-rations de conception, de construction et de maintenance tout en prohibant le paiement différé, génèrent des coûts dinterface importants pour les collectivités tout en créant insuffisam-ment de gains de productivité.Les délégations de service public, si elles constituent bien des PPP au sens fort du terme, sont caractérisées par un certain nombre de rigidités qui limi-tent leur recours : en particulier, elles sont subordonnées à lexistence dun service public à gestion délégable et au critère dune rémunération sub-stantiellement liée aux résultats de lexploitation, autrement dit à un transfert obligatoire du risque volu-me à lopérateur privé, qui nen a que rarement la maîtrise et qui en conséquence en fait payer le prix à la collectivité et/ou à lusager. Face à ces contraintes, se sont déve-loppées de manière diffuse des pra-tiques dévitement : les marchés den-treprise de travaux publics (METP), le recours à la vente en état futur dachè-vement (VEFA), montage de droit immobilier échappant au Code des marchés publics, puis linstauration de mécanismes favorisant le financement privé déquipements implantés sur le domaine public via les montages fon-dés sur les baux emphytéotiques administratifs (BEA) et sur les autorisa-tions doccupation temporaire (AOT). Elles se sont toutefois avérées insuffi-santes. Les contrats de partenariat (CP) à lin-verse associent de nombreux avan-tages compétitifs: un objet global défini avec sou-plesse: tout CP implique obligatoire-ment le préfinancement privé, la construction et la maintenance/lex-ploitation déquipements ou douvra-ges publics ; à ces éléments peuvent sajouter le transfert de la conception
Résumé opérationnel
et de prestations concourrant à lexer-cice de la mission de service public dont est en charge la personne publique ; la réunion de ces éléments  obligatoirement scindés en droit des marchés publics  favorisera des éco-nomies dinterface et la responsabili-sation des entreprises en phases de conception et de construction ;
un contrat de longue durée facilitant le financement privé et un régime juri-dique sécurisé pour les investisseurs: le CP introduit des facilités de recours au crédit-bail, et définit un partage des risques garantissant sa bancabilité, à savoir la propension des banques à sengager dans le projet et à offrir des taux de financement avantageux ; un contrat autorisant le différé de paiement public: les collectivités publiques pourront disposer rapide-ment déquipements tout en suppor-tant le coût principal lors de la phase de maintenance/exploitation ; un contrat incitatif: des clauses de performance sont introduites pour inciter le partenaire à honorer dans les temps des missions dont la qualité est contractuellement sanctionnée ; en pratique, sa rémunération comportera une part variable subordonnée à lexé-cution rapide et fiable de ses obliga-tions.
Ces avantages se retrouvent également dansles PPP sectorielsqui ont précé-dé la réforme de 2004 (cf.LOPSI et LOPJ de 2002 et ordonnance dite BEH de 2003). Du reste, ils ne sont pas sans faire écho aux contrats de Private Finance Initiative (PFI) britan-niques, qui ont inspiré de nombreux États avant la France (Pays-Bas, Italie, Espagne, Portugal, Allemagne, Japon, Australie). Cette exportation géné-rale du modèle britannique doit large-ment à lefficacité des PFI, qui génére-raient des dépassements de budget et de délais dans trois fois moins de cas
en moyenne quen maîtrise douvrage publique (étude duNational Audit Office, 2003). Fondés sur la recherche de laBest Value for Money, les PFI ne sont enga-gés que lorsque le Public Sector Comparator, indicateur du coût global des opérations envisagées en maîtrise douvrage publique, démontre que le projet sera réalisé à moindre coût et à meilleure qualité en PPP. Il sagit dans chaque cas dintégrer les externalités positives quon attend du savoir-faire des opérateurs privés, les économies déchelle et dinterface escomptées, et de les confronter au surcoût généré par le financement privé et les coûts de transaction importants qui caracté-risent la passation de contrats globaux tels que les PFI (recours aux conseils privés, indemnisation des entreprises non retenues, notamment). Après lapparition en 1992 des PFI, un grand nombre dÉtats ont adapté de telles solutions pour créer des mon-tages innovants. En ce sens, les contrats de promoteurs en Italie constituent une forme originale de PPP, associant initiative privée, paie-ment public différé et financement privé, de même que les concessions à péage virtuel (shadow tolls)en Espagne et au Portugal se présentent sous la forme de montages concessifs particulièrement souples, associant paiement public et transfert du risque de lexploitation, tout en favorisant la maîtrise des coûts et des délais et la qualité du service rendu à lusager par un ensemble de clauses incitatives. En France, les contrats de partenariat nont à ce jour fait lobjet que dune seule application par la commune dAuvers-sur-Oise, en matière déclai-rage public. Ils suscitent un certain nombre dinquiétudes chez leurs utili-sateurs potentiels (collectivités publi-ques, entreprises, conseils privés),
des missions dappui aux PPP, la mission dappui du MINEFI constitue lunique organisme généraliste. Pour des projets sectoriels, dautres instances pourront utilement être saisies (par exemple la MAINH dans le secteur hospitalier). La Mission dappui du MINEFI et la MAINH ont élaboré des guides de bonnes pratiques pour faciliter la passation des PPP.
faute de décisions contentieuses, et compte tenu de la forte technicité de la procédure dévaluation qui précède leur passation : elle doit attester de lurgence ou de la complexité justi-fiant le recours à cette solution contractuelle dune part, et établir que le contrat de partenariat constitue pour le projet en cause une modalité préférable à la régie et/ou aux autres contrats administratifs en termes de coût global, de performance et de partage des risques. Toutefois, cette inquiétude nempêche en rien un intérêt notable pour la réforme : enthousiasme et appréhension vont de pair en labsence de retours dexpériences. Ceci est dautant plus vrai pour les responsables locaux.
Aujourdhui, la contribution des acteurs locaux dans les dépenses din-vestissement publiques occupe une part largement prépondérante (68,6 %), tendance à la hausse qui se confirme chaque année (de 1997 à 2003, + 4,6 % par an et en moyenne de dépenses dinvestissement hors dette pour les collectivités locales et leurs groupements à fiscalité propre), ce qui nest pas sans lien avec la conduite de lacte II de la décentrali-sation (loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsa-bilités locales). Léchelon local est donc particulièrement attentif à la réforme des PPP.
Les champs visés par les contrats de partenariat locaux doivent être déli-mités eu égard aux compétences des collectivités territoriales et au périmè-tre des services publics locaux. De nombreux secteurs sont concernés (secteurs de leau, des déchets, de lénergie, du chauffage urbain, des transports, du stationnement, des loi-sirs et des TIC, notamment). Pour tout nouveau projet, il faudra donc arbitrer les mérites et défauts comparatifs de la gestion directe(régie + marchés
Résumé opérationnel
publics), dela gestion déléguée(délé-gation de service public) et dela ges-tion partenariale(LOPSI/LOPJ, ordon-nance BEH, contrats de partenariat). Par ailleurs, la conduite de lévalua-tion juridique et économique préala-ble posera dans un premier temps un certain nombre de difficultés quil fau-dra surmonter par le recours aux conseils privés et à lexpertise de la Mission dappui à la réalisation des contrats de partenariat1  . Si lévaluation préalable cristallise de nombreuses inquiétudes, dans le même temps, nombreux sont les acteurs locaux qui sinterrogent sur les intérêts économiques et financiers de la réforme :  les coûts de transaction sont-ils rédhibitoires en contrats de partena-riat ?  quel coût dopportunité risque davoir à supporter la collectivité ?  quels avantages peut-on tirer de la globalité du contrat et de la dissocia-tionrationae temporisde la disponibi-lité de louvrage et du paiement public ?  comment mettre à profit une alloca-tion optimale des risques, élément central de la définition des contrats de partenariat ?
 enfin, comment mesurer lutilité sociale des dépenses publiques  le prix du temps ? Labsence de réponse claire à ces questions ne peut qualimenter les réserves exprimées par les élus locauxà légard du contrat de parte-nariat. Ces réserves trouvent égale-ment dautres points de justification :  le doute quant aux innovations quapporte le CP par rapport à la DSP ;
Résumé opérationnel
 les craintes liées à la transcription comptable des opérations réalisées en CP (alors que la conduite de lacte II de la décentralisation comporte déjà une part dincertitude budgétaire) ;
 les risques juridiques en lien avec leur passation ;
 les asymétries dinformation entre collectivités publiques et partenaires privés ;
 la crainte dune évasion des compé-tences locales du fait de lexternalisa-tion des missions ;
 enfin, les déficits dinformation, de pédagogie et dexemplarité par lÉtat.
À ces inquiétudes, nous suggérons des réponsespour que les responsa-bles locaux puissent mettre à profit un dispositif que lÉtat a jugé utile dinsti-tuer ; celles-ci passeront pour partie par :
 une amélioration de lordonnance et du guide des bonnes pratiques du ministère de lÉconomie, des Finances et de lIndustrie ;
 davantage de pédagogie et dinfor-mation à destination des acteurs locaux ;
 lindemnisation des candidats non retenus après le dialogue compétitif ;
la constitution de pôles de compé-tences pluridisciplinaires (mutualisa-tion de certaines fonctions) ;
 la finalisation du dispositif compta-ble et budgétaire transitoire applica-ble aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.
Dans cette perspective, lÉtat et les collectivités locales pourront profiter des innovations introduites par les contrats de partenariat dans les modes daction publique : en particulier la logique dévaluation juridique et éco-nomique préalable qui les sous-tend et la logique dachat non pas dun ouvrage mais dun service par la per-sonne publique à son partenaire. Ces innovations, utilisées à bon escient, pourraient constituer un facteur de la relance économique.
SOMMAIRE
INTRODUCTION
CHAPITRE PREMIER Lémergence des contrats de partenariat
1.Le renouveau des partenariats public-privé 2.Présentation comparative des contrats publics
CHAPITRE 2 Les contrats de partenariat : entre innovation et adaptation
1.Les innovations introduites par lordonnance sur les contrats de partenariat 2.Les modèles dinspiration : exemples étrangers
CHAPITRE 3 Contats de partenariat et collectivités locales : les enjeux
1.Les champs concernés 2.Les intérêts économiques et financiers 3.Les enjeux politiques et budgétaires
CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
ANNEXE 1
ANNEXE 2
13
15
15 26
35
35 43
55
55 60 68
79
81
83
85
INTRODUCTION
Dans le cadre de ses missions trans-versales, le groupe de projetRacines sest saisi du sujet des partenariats public-privé (PPP) avec deux visées principales : apporter des éléments objectifs de compréhension et dap-préciation de ces instruments et mettre en perspective les enjeux révélés dont celui de renforcer les responsables locaux dans leur capacité à réaliser des projets et ainsi conforter le proces-sus de décentralisation.
Quel usage les acteurs pourraient-ils faire des contrats de partenariat, nou-veau mécanisme institué par lordon-nance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ? Pour répondre à cette question, il convient de rappeler le contexte dans lequel sinscrivent les contrats de par-tenariat et éclairer les innovations introduites par lordonnance : la nécessité dapporter des solutions alternatives aux collectivités publiques pour réaliser des équipements ou des infrastructures et offrir des services. Ces éléments rappelés, on pourra se prononcer sur le point central du débat : lappropriation des contrats de partenariat par les collectivités locales.
En termes de partenariats public-privé, lexistence précède lessence
En dépit du débat autour des partena-riats public-privé qui a émergé dans les mois précédant lentrée en vigueur de lordonnance, force est de consta-ter que des formes de partenariats public-privé structurelles (les sociétés déconomie mixte) et contractuelles (la concession, en particulier) existent en France depuis plusieurs décennies. En dehors même dune logique parte-nariale, un certain nombre de contrats en particulier les marchés publics  permettent lassociation dopérateurs privés à des projets dutilité publique.
Cest pourquoi il convient de sinterro-ger sur les motifs de création des contrats de partenariat, alors même que le droit de la commande publique comporte traditionnellement une large gamme de mécanismes dassociation du secteur privé au secteur public. On mesurera ainsi lutilité de la réforme à laune des potentialités offertes par le droit des contrats publics classiques. On appréciera aussi de manière cri-tique les différentes formules contrac-tuelles préexistant aux contrats de par-tenariat, au vu des objectifs poursuivis par lÉtat et les collectivités locales en termes de modernisation et de rénova-tion de leurs infrastructures, bâtiments et services. Lanalyse comparative souligne en effet que les contrats de partenariat sinscrivent à la fois dans la continuité et en rupture avec le droit de la com-mande publique :continuité, car leur création est le signe de la relance des investissements privés dans les projets publics,rupture, du fait des impor-tantes dérogations quils introduisent au regard du droit de la commande et de la domanialité publiques. Les apports de la réforme Lordonnance sur les contrats de parte-nariat introduit un certain nombre dinnovations dans le droit des contrats administratifs, conçues pour favoriser une meilleure gestion publique et un emploi optimisé des deniers publics. Les caractéristiques essentielles des contrats de partenariat  la globalité de leur objet, leur logique dévaluation préalable, la conception quils retien-nent du partage des risques et lasso-ciation quils opèrent entre préfinance-ment privé et paiement public différé  se retrouvent dans un certain nombre dexemples étrangers ayant servi de modèle aux rédacteurs de lordon-nance sur les contrats de partenariat.
13
Introduction
14
Un levier daction pour les collectivités locales ?
Une fois déterminés le contexte du renouveau des partenariats public-privé français ainsi que les caractéris-tiques essentielles du contrat de parte-nariat, il est possible de se prononcer sur lutilisation qui pourrait en être faite par les responsables locaux.
En létat, lappréciation de la réforme par les élus locaux reste globalement
critique. Ces réserves vis-à-vis du contrat de partenariat trouvent diver-ses explications quil convient dex-plorer et de discuter.
Afin de compléter les déjà nombreu-ses études et pronostics consacrés aux contrats de partenariat, il sagit de fournir, au travers dune approche plu-ridisciplinaire (juridique, économique, sociale, financière et politique), un éclairage nouveau sur les enjeux locaux de cette importante réforme.
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