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Politiques de la concurrence
Rapport David Encaoua et Roger Guesnerie
Commentaires Jean-Hervé Lorenzi Michel Mougeot
Compléments François Brunet, Philippe Choné, Laurent Flochel, Rachel Griffith, Anne Perrot et David Spector
Réalisé en PAO au Conseil d’Analyse Économique par Christine Carl
© La Documentation française. Paris, 2006 - ISBN : 2-11-006150-2 « En application de la loi du 11 mars 1957 (article 41) et du Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992, toute reproduction partielle ou totale à usage collectif de la présente publication est strictement interdite sans l’autorisation expresse de l’éditeur. Il est rappelé à cet égard que l’usage abusif de la photocopie met en danger l’équilibre économique des circuits du livre. »
Sommaire
Introduction............................................................................................ 7 Christian de Boissieu
RAPPORT Les politiques de la concurrence.................................................... 9 David Encaoua et Roger Guesnerie
Introduction générale..............................................................................9
Première partie. Mise en perspective : histoire et fondements intellectuels..................................................... 17
Chapitre I. Les politiques de la concurrence comme produits de l’histoire : émergence, évolution et inspirations doctrinales............ 19 1. De la lutte contre les trusts à la recherche de l’efficacité économique : la politique de la concurrence aux États-Unis ................... 19 2. De la politique des cartels à la conception ordo-libérale, la politique de la concurrence en Allemagne ......................................... 36
Chapitre II. Fondements intellectuels des politiques de la concurrence : une évolution complexe et non stabilisée.............. 43 1. Des justifications initiales qui ne sont pas essentiellement économiques ........................................................................................ 43 2. La montée en puissance du raisonnement économique ne garantit pas une stabilité des formes d’intervention ........................... 44 3. Une analyse économique coûts-avantages des politiques de la concurrence ................................................................................ 54
Deuxième partie. Les registres de la politique communautaire de concurrence : enjeux et limites........................... 61
Chapitre III. Ententes, stratégies d’exclusion et pratiques restrictives : de la règleper seà la règle de raison dans l’antitrust.......................... 65 1. Ententes et accords : quelles frontières entre concurrence et coopération ? ................................................................................... 67 2. Stratégies d’exclusion et pratiques restrictives : les frontières ambiguës du processus concurrentiel .................................................... 80 3. La communautarisation du droit de l’antitrust ........................................ 86
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Chapitre IV. Les difficultés du contrôle prospectif des concentrations.................................................................................. 93
1. Le contrôle des concentrations, une logique prospective ........................ 93 2. Les transformations de fond et de procédure ........................................ 96
Chapitre V. Politique de la concurrence, innovation et diffusion : complémentarités et enjeux contemporains.......................................... 109 1. Les politiques de la recherche et de l’innovation et les complémentarités avec la concurrence.......................................110 2. Interfaces entre politique de concurrence et propriété intellectuelle ......115 3. Quelle politique de la concurrence au regard des transferts de technologie et de diffusion de l’innovation ? .................................... 123
Chapitre VI. Le contrôle des aides publiques : un chantier en reconstruction............................................................... 127 1. Que sont les aides d’État ? ................................................................. 128 2. Grand marché, concurrence loyale et implications pour le contrôle des aides publiques .................................................... 130
Troisième partie. Constats généraux, chantiers et propositions.... 135 1. Premier constat : une montée en puissance des politiques de la concurrence non dénuée d’ambiguïtés ........................................ 135 2. Deuxième constat : des instruments bien rodés mais des registres d’intervention distincts et des objectifs d’interprétation ouverte ............ 140 3. Troisième constat : un régime apparemment stabilisé en Europe, mais qui laisse ouvertes des interrogations .......................................... 147 4. Des constats aux recommandations : grands chantiers, propositions et suggestions .................................................................. 150
Conclusion............................................................................................161
COMMENTAIRES
Jean-Hervé Lorenzi............................................................................ 177
Michel Mougeot................................................................................... 187
COMPLÉMENTS
A. Concurrence et innovation sur les marchés des produits....................................................... 195 Rachel Griffith
B. L articulation des politiques de concurrence et de régulation sectorielle........................................................... 209 Philippe Choné
C. Le contrôle français des concentrations à l heure de la réforme institutionnelle ?.................................. 233 François Brunet
CONSEIL D’ANALYSE ÉCONOMIQUE
D. De nouvelles pratiques pour les autorités de concurrence : les programmes de clémence..................... 247 Laurent Flochel
E. Abus de position dominante : prédation, ventes liées, remises................................................. 257 Anne Perrot
F. Analyse économique et sécurité juridique : entre règlesper seet règles de raison..................................... 271 David Spector
RÉSUMÉ............................................................................................. 287
SUMMARY.......................................................................................... 295
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Introduction
Il n’est guère besoin de souligner les enjeux de la politique de la concur-rence pour la dynamique et les performances de toute économie. Le rapport qui suit a d’abord cette vertu de mettre en perspective, au regard de l’histoire et de l’analyse économique, les politiques de la concur-rence. Il propose une exploration assez fascinante au cœur de la politique antitrust américaine depuis la fin du XIXesiècle, et de l’expérience alle-mande d’après la Seconde Guerre mondiale, nourrie des enseignements de « l’ordo-libéralisme ». Les leçons, en l’espèce, de l’histoire et de la géographie servent à éclai-rer les grandes options de toute politique de la concurrence, en particulier celle mise en œuvre dans l’Union européenne. Où placer le curseur entre l’exigence de compétitivité, qui pousse à accepter voire encourager les con-centrations, et le souci de la protection des consommateurs, qui conduit à moins de clémence de la part des autorités de concurrence ? La définition du marché « pertinent » est, de ce point de vue, déterminante, et les hési-tations de la Commission européenne illustrent, s’il en était besoin, la diffi-culté du sujet. Quel équilibre accepter ou favoriser entre la logique de la concurrence et celle de la coopération (différentes formes d’ententes, etc.) ? Là aussi, les enjeux sont essentiels pour la croissance et l’emploi. Comment articuler la politique de la concurrence et la politique de la R&D et de l’innovation, composante centrale des nouvelles stratégies industrielles ? Les déceptions à propos de l’Agenda de Lisbonne mais aussi son caractère incontournable illustrent bien l’actualité de la question. Les recommandations du rapport sont riches, pragmatiques, rapidement opérationnelles. Elles s’inscrivent dans une perspective volontariste et exi-geante, permettant à l’Union européenne et aux pays membres de mieux prendre leur destin en main pour ce qui touche aux règles du jeu de la con-currence, aux structures de marché et à l’impératif schumpétérien d’inno-vation et de croissance. On retiendra la série de propositions à mettre en vigueur au plan communautaire : la liaison suggérée entre le budget euro-péen de la recherche et les amendes collectées au titre de la politique de la concurrence, l’exigence d’une coordination accrue à Bruxelles entre les
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directions générales concernées afin de mieux articuler concurrence, com-pétitivité et innovation, tout ce qui est dit aussi pour améliorer le dispositif des aides d’État, etc. Sans oublier, bien sûr, les réformes franco-françaises évoquées ici (pour la notification des opérations de concentration, l’applica-tion du principe de la vente à perte…) exigées par l’évolution du contexte général et légitimées par le rôle qui reste dévolu, sur tous ces sujets, au principe de subsidiarité. Ce rapport a été présenté au Premier ministre lors de la séance plénière du Conseil d’analyse économique du 14 septembre 2005. Il a bénéficié du soutien de Laurent Flochel, conseiller scientifique au CAE.
Christian de Boissieu Président délégué du Conseil d’analyse économique
CONSEIL D’ANALYSE ÉCONOMIQUE
Les politiques de la concurrence
David Encaoua Professeur à l’Université de Paris I-Panthéon-Sorbonne Roger Guesnerie Professeur au Collège de France
La concurrence est un alcaloïde : à dose modérée, c’est un excitant ; à dose massive, c’est un poison. A. Detoeuf,Propos d’un confiseur, Éditions du Tambourinaire, Paris, 1937.
Introduction générale Pourquoi demander au Conseil d’analyse économique un rapport sur les politiques de la concurrence ? Tous les pays occidentaux, comme la plupart des pays industrialisés, sont à présent dotés d’un droit spécifique visant à réguler le fonctionnement les marchés. Ce droit fixe des règles du jeu et instaure par là même un contrôle des comportements des agents économi-ques. Sa mise en œuvre s’appuie à présent sur une assez longue expé-rience. Mais des questions importantes restent en suspens : elles continuent à susciter une réflexion active des deux côtés de l’Atlantique. C’est une première raison pour ce rapport. Une seconde raison est sans doute la pas-sion de certains débats contemporains autour du thème de la concurrence. Sauvage, impitoyable ou destructrice pour certains, vertueuse quand elle est libre et non faussée pour d’autres, la concurrence est, à tout le moins, diver-sement appréciée. Et passer de la concurrence à la politique de la concur-rence accentue encore la vigueur des questionnements. À quels besoins répond la politique de la concurrence et quels objectifs poursuit-elle ? L’extension du champ d’action de cette politique ne limite-t-elle pas indûment le champ d’autres politiques économiques, en principe com-plémentaires ? Quelles sont les variations de la politique de la concur-rence, observées dans l’espace et dans le temps ? Existe-t-il des tensions entre la politique communautaire de concurrence et les politiques nationales ?
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Voilà un échantillon des interrogations qui parcourent ce rapport. Il faut noter à ce stade que ni notre idée des mérites de la concurrence ni la nature des comportements anticoncurrentiels ne sont immuables dans le temps. Elles dépendent tant des caractéristiques historiquement constatées des économies concernées que de l’état de nos connaissances sur le plan éco-nomique et sur le plan juridique. Il y a une large variété de perceptions et de positions vis-à-vis de la concurrence et des politiques de la concurrence. Une défiance systémati-que vis-à-vis des résultats de la sélection qu’opère la concurrence, conduit à y voir la marque d’un libéralisme extrême, « ultra ». Pourtant, à l’inverse, certains de ceux qui revendiquent l’appartenance au courant libéral rejet-tent l’immixtion des pouvoirs publics dans le fonctionnement d’un marché dont les vertus autorégulatrices se suffiraient à elles-mêmes. Ceux-là récu-sent, non la concurrence que les premiers condamnent, mais, pour des rai-sons toutes différentes, rejettent les politiques de concurrence qui cherchent à l’encadrer. En matière de concurrence, comme dans l’Orient compliqué, les idées simples sont légion mais, que le lecteur en soit ici averti, elles résistent mal à l’analyse des faits. Qu’en disent les économistes ? La concurrence n’est-elle pas un des moteurs des économies de marché et donc un point d’application privilégié de leurs études ? Une réponse positive n’implique cependant pas l’unani-mité de la profession sur la définition, les vertus et les limites de la concur-rence. Et faute de consensus sur la définition précise de la concurrence, nous ne prétendrons pas en donner ici ! Qu’elle incite les agents économi-ques à l’effort est sans doute une des caractéristiques que lui attribuent à la fois la plupart des économistes et le public. Les économistes, quant à eux, y voient généralement une vertu, convaincus que sans un niveau minimal de concurrence dans un sens vague du terme, l’incitation à l’effort et à l’effi-cacité productive serait plus faible, voire beaucoup plus faible que celle qu’on observe sur des marchés où la rivalité est bien présente. Si l’on passe maintenant à la politique de la concurrence, il paraît aussi peu douteux que le maintien des conditions de rivalité qui vient d’être évo-quée entre producteurs exige une certaine régulation par les pouvoirs pu-blics. La question de l’intensité et de la forme socialement souhaitable de cette concurrence aux contours encore un peu vagues reste posée. Doit-elle être « parfaite », selon le critère de qualité identifié dans le modèle walrasien standard, qui lui attribue des performances théoriques justi-fiant ce qualificatif ? La politique de la concurrence consisterait alors à cor-riger la concurrence « imparfaite » qui prévaut dans le monde réel, pour la rapprocher du standard normatif évoqué. La réponse à la question posée n’est pas aussi simple : l’interrogation est légitime et restera toujours en filigrane de nos analyses. Elle n’a pas de réponse par un oui ou par un non. Le débat a un amont, l’idée que l’on se fait du fonctionnement de l’écono-mie et sa distance au modèle concurrentiel canonique, et un aval, les objec-tifs de la politique de la concurrence. La première dimension, la validité de la
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référence walrasienne est technique mais inévitable et revient de façon ré-currente dans ce rapport. Quant à la seconde dimension, elle conduit légiti-mement à s’interroger sur la stabilité et la nature de l’objectif contemporain de la politique de la concurrence, Serait-ce lebien-êtreéconomique et si oui que recouvre cette notion ? S’agit-il du surplus des consommateurs ou du surplus global ? Si c’est le surplus global, comment pondérer l’intérêt des consommateurs, celui des salariés, celui des actionnaires, etc. ? La politique de la concurrence cherche-t-elle à concilier les différentes aspirations du citoyen économique ou ne vise-t-elle que l’intérêt des consommateurs, l’équi-libre des points de vue étant assuré par la mise en œuvre d’autres politi-ques ? Ce sont là des questions importantes, souvent laissées dans l’ombre alors même que les réponses apportées sont parfois fort contrastées, même dans le cercle des spécialistes de ces politiques. Par ailleurs, l’analyse histo-rique confirme cette difficulté en suggérant fortement des fluctuations de l’objectif des politiques de concurrence au cours du temps, en écho à la variation des conceptions et des doctrines dominantes. Héritier des règles de la concurrence énoncées dans le Traité CECA de Paris (1951), le droit communautaire de la concurrence, tel qu’il apparaît dans le Traité de Rome (1957), a longtemps été présenté en Europe d’abord comme un instrument au service de la construction du Marché unique, avant de se voir fixer des objectifs plus larges. Si l’on évoque maintenant les grands thèmes récurrents du rapport, les deux premiers – forme et intensité optimales de la concurrence, complé-mentarités des politiques de la concurrence avec d’autres politiques – sont ceux qui font le plus directement écho à la question intellectuelle surplombante qui vient d’être évoquée. Les deux suivants – hétérogénéité des registres d’intervention et des outils, cohérence interne des systèmes de gouvernance des politiques de concurrence – entrent dans les arcanes techniques de la concrétisation des politiques.
Forme et intensité optimales de la concurrence Si les progrès de la culture de la concurrence et de sa régulation ont légitimé la politique de la concurrence dans les pays industrialisés, la ques-tion des formes et de l’intensité optimales de la concurrence reste posée. Quelques remarques préalables méritent d’être présentées. Premièrement, les politiques de la concurrence ne visent pas à imposer un niveau de rivalité spécifique ou un contrôle des prix. L’objectif n’est pas un niveau de concur-rence maximal, et la concurrence « parfaite » est un repère éventuellement utile, non un absolu. Il faut souvent plus modestement et plus simplement veiller à ce que le processus de concurrence ne soit pas entravé par les agents économiques en mesure de le faire. Deuxièmement, la défense du processus de concurrence ne doit pas être confondue avec la défense des concurrents. La plainte d’un concurrent objectivement lésé par le compor-tement d’une entreprise ne rend pas ce comportement délictueux. Suppri-mer les incitations à fournir le niveau d’effort approprié pour être meilleur
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