La concurrence déloyale en droit international privé communautaire, Unfair competition in european private international law

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Sous la direction de Olivier Cachard
Thèse soutenue le 17 décembre 2009: Nancy 2
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-Droit international privé communautaire
-Concurrence déloyale
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Publié le : jeudi 27 octobre 2011
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UNIVERSITE NANCY 2 - NANCY UNIVERSITE
FACULTE DE DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET GESTION
ECOLE DOCTORALE SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES, ECONOMIQUES ET DE GESTION
La concurrence déloyale en droit international privé
communautaire
Thèse en vue de l’obtention du grade de
Docteur en droit privé
(Doctorat nouveau régime)
présentée et soutenue publiquement
le 17 décembre 2009
par Elisabeth COUREAULT
Membres du jury :
M. Jean-Bernard BLAISE, Professeur émérite à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
(Rapporteur)
M. Olivier CACHARD, Professeur à l'Université Nancy 2, Doyen de la Faculté de Droit, Sciences
économiques et Gestion (Directeur de recherches)
Mme Marie-Anne FRISON-ROCHE, Professeur des Universités à Sciences Po
M. Louis PERREAU-SAUSSINE, Professeur à l'Université Nancy 2
Mme Valérie PIRONON, Professeur à l'Université Paris Sud (Paris 11) (Rapporteur)
1CORPS ENSEIGNANT
2La faculté n’entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans les
thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.
3REMERCIEMENTS
Qu’il nous soit permis d’adresser nos remerciements aux personnes qui nous ont aidé
dans la réalisation de ce travail:
à M. le Doyen Olivier Cachard pour la confiance qu’il m’a accordée en acceptant de
diriger ce travail, pour ses conseils ainsi que pour ses encouragements,
à ma mère et à mes sœurs pour leur soutien constant et leur patience, ainsi qu’à Marie,
Lou, Julien et Simon pour leurs éclats de rire et leur joie de vivre,
à Nathalie, Diana, Marie, Hélène, Guillaume et Augustin pour leur soutien et pour tous
les bons moments passés à leurs côtés,
à Mme Francine Mansuy, Mme Caroline Houin-Bressand, M. le Prof. Thierry Lambert
et M. le Prof. Jean-Claude Ray pour leurs encouragements,
aux membres du BETA pour leur accueil, et particulièrement à Lydie, Eve, François-
Xavier et Jimmy,
à Maître Danielle Kolbach et Maître Judith Raijmakers pour leurs encouragements,
et enfin à Mme Jeanine Jacob pour son soutien.
Qu’ils trouvent ici l’expression de notre reconnaissance.
4SOMMAIRE
LA CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT INTERNATIONAL
PRIVE COMMUNAUTAIRE
PARTIE I – La cohérence des règles
Titre 1 – L’élaboration des règles
Chapitre 1 – La diversité des règles de droit matériel
Chapitre 2 - L’uniformisation de la règle de conflit de lois
Titre 2 – La mise en œuvre de la règle de conflit de lois
Chapitre 1 - L’unité factice de la règle de conflit de lois
Chapitre 2 - Le rôle des parties et du juge
PARTIE II – L’équilibre entre les intérêts en présence
Titre 1 – Le choix de la compétence
Chapitre 1 – Le choix individuel
Chapitre 2 – Le choix mutuel
Titre 2 – La loi appropriée
Chapitre 1 – L’équilibre établi
Chapitre 2 – L’équilibre rétabli
5INTRODUCTION GENERALE
§1 – La concurrence déloyale : illicéité ou manquement à un devoir moral ?
1. - Voici un professionnel qui détourne la clientèle de l’un de ses concurrents en
dénigrant ses produits; un autre qui se place dans le sillage d’une marque renommée
pour proposer à la vente des produits commercialisés sous le même nom commercial,
mais sur un marché différent; ou encore un commerçant qui trompe la confiance de ses
consommateurs dans ses publicités. L’étendue des manœuvres permettant aux
opérateurs de conquérir l a clientèle d’autrui est extrêmement vaste, et les
comportements déloyaux évoluent aussi rapidement que les moyens de communication.
L’appréhension du phénomène de la concurrence selon un raisonnement économique
1
faisait au départ abstraction de toute considération morale . La régulation des
manœuvres commises par un opérateur en vue de détourner les clients de ses
concurrents sur les marchés pourrait alors se concentrer sur le comportement rationnel
des agents. Dans un monde idéal, chaque intervenant sur le marché pourrait ainsi capter
la clientèle d’autrui ou profiter de ses investissements grâce aux moyens les plus divers,
à condition que la poursuite de son propre intérêt permette de garantir la satisfaction de
2
l’intérêt collectif . Mais si la conception économique classique entend faire confiance
aux mécanismes de marché pour assurer l’ajustement de l’ensemble des comportements
individuels, cette vision manque de réalisme dès lors que l’on considère les pratiques
précitées. L’encadrement des comportements déloyaux nécessite l’intervention de

1
S ur l’évolution de la régulation du marché, notamment, M. TORRE-SCHAUB, Essai sur la
construction de la catégorie de marché, Préf. de A. LYON-CAEN, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé,
Paris, 2002, spéc. p. 5 et suiv ; L. DEPAMBOUR-TARRIDE, « Quelques remarques sur les juristes
français et l’idée de marché dans l’histoire », Arch. phil. Droit, t.40, 1996, pp. 265-285.
2
A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776.
63
l’autorité publique afin de garantir le bon fonctionnement de l’économie de marché ,
ainsi q ue la loyauté des relations entretenues entre professionnels ou entre
professionnels et consommateurs. Les fondements des interventions législatives ou
jurisprudentielles successives résident alors dans le principe de la liberté du commerce
4 5
et de l’industrie , comprenant le principe de la liberté de la concurrence , ou dans la
recherche de la protection du consommateur considéré comme une partie faible dans le
6
rapport de droit .
2. – La définition de la concurrence déloyale - L ’appréhension des
comportements déloyaux par le droit a en effet été progressive depuis la reconnaissance
7
dans la Convention d’Union de Paris sur la protection de la propriété industrielle (ci-
après la Convention d’Union de Paris) d e la concurrence déloyale comme une
institution juridique à part entière. Cette dernière a été définie dans l’article 10 bis de la
Convention d’Union de Paris comme « tout acte de concurrence contraire aux usages
honnêtes en matière industrielle et commerciale ». La définition correspond à ce que le
8
Doyen Cornu a qualifié de « définition réelle du concept »: le concept est défini de
manière générale et abstraite, en énonçant les éléments qui l e composent - u n
comportement (l’acte) et un standard de comportement (le respect des usages honnêtes
en matière industrielle et commerciale). Le standard de la loyauté de la concurrence
9
présente une dimension morale certaine , dans la mesure où il implique un jugement
10 11
éthique sur le comportement des auteurs . Norme souple ou directive de conduite , il
se distingue en effet de la règle précise et fixe, de la « norme immédiatement

3
E. PUTMAN, « Droit de la concurrence et ordre concurrentiel », dans Mélanges en l’honneur d’Antoine
Pirovano, 2003, pp.515-522, spéc. p. 518 et suiv.
4
Elle a été proclamée en France par le Décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791.
5
M.-A. FRISON-ROCHE et M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Dalloz, Paris, 2006, spéc. p. 2.
6
Sur cette question, infra, §21 et suiv.
7
Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle du 20 mars 1883, révisée à Bruxelles
le 14 décembre 1900, à Washington le 2 juin 1911, à La Haye le 6 novembre 1925, à Londres le 2 juin
1934, à Lisbonne le 31 octobre 1958 et à Stockolm le 14 juillet 1967 et modifiée le 28 septembre 1979.
8
G. CORNU, « Les définitions dans la loi et les textes règlementaires », Cahiers de Méthodologie
juridique n°2, RRJ 1987-4, pp. 2713-2720.
9
E. PATTARO, « Les dimensions éthiques de la notion de standard juridique », Cahiers de Méthodologie
juridique n°3, R.R..J. 1988-4, pp.813-823, spéc. p.816.
10
B. OPPETIT, « Ethique et vie des affaires », dans Mélanges offerts à André Colomer, Litec, Paris,
1993, pp.319-333, spéc.p.325.
11
Sur les débats relatifs au caractère juridique du standard, voir S. RIALS, « Les standards, notions
critiques du droit », dans C. PERELMAN et R. VANDER ELST (Ed.), Les notions à contenu variable en
droit, Bruylant, Bruxelles, 1984, pp.39-53.
712
opérationnelle », et constitue «un instrument de mesure des comportements et des
13
situations mis en œuvre au sein d’une règle émanant du législateur ou du juge ». Son
appréciation par le juge a permis de fournir un cadre juridique visant à moraliser les
relations professionnelles et commerciales et à restreindre le phénomène de la
concurrence déloyale par l’instauration d’une déontologie dans les relations entre
14
professionnels . Il est ainsi admis qu’une conduite jugée déloyale car elle n’est pas
conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale ne constitue pas
15
un simple manquement à un devoir m oral , mais est illicite. Le droit et l a morale
16
entretiennent ainsi des rapports de complémentarité plutôt que d’exclusivité dans le
17
domaine de la recherche de la loyauté de la concurrence .
3. - La définition unitaire délicate du concept de concurrence déloyale - Cette
étude se limite aux manifestations de concurrence déloyale survenant dans les relations
18
privées internationales , à l’exclusion des comportements déloyaux commis dans les
19
relations entre Etats. Il en va ainsi par exemple du dumping ou de la corruption , qui
20
sont régis au sein de l’Organisation Mondiale du Commerce . Appréhender la question
de la concurrence déloyale dans les relations transfrontières pourrait ensuite conduire à
rechercher une définition unitaire de la notion. Une approche conceptuelle permettrait
en effet de dégager un fond commun aux différents Etats, qui garantirait aux opérateurs
la possibilité de pouvoir anticiper le caractère loyal ou déloyal de leur comportement
lorsqu’ils exercent leurs activités en dehors des frontières de l’Etat dans lequel ils sont
établis. Mais si l’insertion de l’expression « concurrence déloyale » dans l’article 10 bis
de la Convention d’Union de Paris lui confère en théorie le statut de notion

12
P. JESTAZ, « Rapport de synthèse. Les standards dans les divers systèmes juridiques », Cahiers de
Méthodologie juridique n°3, R.R.J. 1988-4, pp.2674-2681.
13
S. RIALS, « Les standards, notions critiques du droit », op. cit., spéc. p.44.
14
M.-A. FRISON-ROCHE, « Le modèle de marché », Arch. phil. Droit, t.40, 1995, pp.286-313, spéc. p.
299.
15
Sur les considérations morales sous-jacentes aux règles de conduite, G. RIPERT, La règle morale dans
les obligations civiles, 1949, n°13-18 ; J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 2003,
p.50, §39.
16
B. OPPETIT, « Ethique et vie des affaires », op. cit., spéc.p.332.
17
D. GUTMANN, « L’obligation déontologique, entre l’obligation morale et l’obligation juridique »,
Arch. phil. Droit 2000, t.44, pp.115-127, spéc.p.116.
18
Sur les types de comportements visés, infra, § 15 et suiv et § 21 et suiv.
19
J. CHEVALLIER, « Lutte contre la corruption et loyauté dans les relations internationales », dans J.
LAROCHE (Ed.), La loyauté dans les relations internationales, L’Harmattan, Paris, 2001, pp.185-211.
20
M. RAINELLI, « Réflexions sur la loyauté dans le commerce international », dans J. LAROCHE (Ed.),
La loyauté des relations internationales, L’Harmattan, Paris, 2001, p.213-229, et les exemples cités.
821
internationale commune , la terminologie variée utilisée dans les différents Etats pour
décrire le phénomène de la concurrence déloyale rend la systématisation de la notion
difficile: concurrence déloyale en France et dans de nombreux Etats européens;
pratiques commerciales déloyales aux Etats-Unis, au Canada et en Hongrie ; pratiques
22
du commerce en Belgique . La dénomination des standards de comportement varie
également : loyauté du commerce, principe de bonne foi, p rincipe de correction
23
professionnelle, bonnes mœurs, etc… I l est par conséquent difficile d’aborder la
concurrence déloyale dans les relations privées internationales par la recherche d’une
notion unitaire commune aux Etats. L’envisager en tant qu’institution juridique garantit
au contraire de regrouper l’ensemble des normes composant le droit de la concurrence
déloyale grâce à un critère fonctionnel, en rassemblant «autour d’un intérêt commun et
d’une même aspiration des règles dispersées sous des rubriques différentes dans les
textes ou les codes, mais qui sont complémentaires par la finalité et l’esprit qui les
24
animent ». Le recours à la notion d’institution juridique permet ainsi de dépasser la
diversité des sources et de la terminologie qui prévaut dans le domaine de la protection
contre la concurrence déloyale.
§2 – La concurrence déloyale : l’harmonisation de la règle de conflit de lois
4. – L’opportunité d’une étude de la concurrence déloyale en droit
international privé malgré la rareté de la jurisprudence française en la matière -
L’extranéité de la relation privée internationale est définie « comme celle qui noue des
liens avec plusieurs pays, soit par la nationalité ou la résidence des protagonistes, soit
25
par les lieux de (…) production des faits ou d’accomplissement des actes concernés ».
L’applicabilité des règles de droit international privé dépend de l’existence de tels

21
E. ULMER, « Le droit de la concurrence déloyale et le marché commun », La propriété industrielle
1963, n°2, pp.33-44, spéc. p. 34.
22
Pour des références à des études de droit comparé, infra, note 121.
23
OMPI, Protection contre la concurrence déloyale. Analyse de la situation mondiale actuelle, op. cit.,
spéc. p. 23.
24
J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 2003, §167, p.195.
25
M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international privé, L.G.D.J., Paris,
2007, p.VI.
9éléments d’extranéité dans le litige. Le domaine de la concurrence déloyale e st
intéressant à cet égard en raison du faible nombre de décisions de jurisprudence
française traitant expressément, soit de la compétence internationale, soit des conflits de
lois en matière de concurrence déloyale. Ce constat résulterait-il de la rareté du
contentieux en matière de concurrence déloyale ? Le nombre très important de décisions
rendues en matière de concurrence déloyale et consultables sur les bases de données de
jurisprudence conduit à répondre par la négative. Serait-il alors une conséquence du
faible nombre de litiges relatifs à la concurrence déloyale qui contiennent des éléments
d’extranéité et qui s ont portés devant les juridictions françaises ? Là encore, la
consultation des décisions rendues par la Cour de Cassation et par les juridictions du
26
fond montre que de très nombreuses affaires opposent, soit des sociétés ayant leur
27
siège social dans des Etats différents , soit des sociétés d’un même Etat mais au regard
28
de comportements déloyaux réalisés ou produisant leurs effets à l’étranger . Les
décisions disponibles sont pour la p lupart des décisions rendues par la Cour de
Cassation et, s’il a été soulevé, le problème de la loi applicable au litige a en principe
été résolu devant les juridictions du fond. L’accès moins aisé aux décisions rendues par
ces dernières pourrait expliquer en partie pourquoi l’on considère fréquemment que la
question des conflits de lois n’est que rarement tranchée par le juge français en matière
de concurrence déloyale. La plupart du temps, la compétence d’une loi étrangère dans le
cadre d’une action en concurrence déloyale intentée devant le juge français n’est par
ailleurs pas invoquée par l’une ou l’ensemble des parties au litige alors même qu’il
existe des éléments d’extranéité. Malgré ces constatations, l’analyse de la concurrence
déloyale en droit international privé communautaire présente un intérêt pratique certain
en raison n on seulement d u volume important de demandes fondées s ur des
comportements déloyaux q ui sont portées devant les juridictions françaises, mais
également du rôle des parties et du juge face à l’existence d’éléments d’extranéité dans
le litige.

26
L’accès difficile aux jugements rendus par les juridictions de première instance implique que l’analyse
sera cantonnée aux arrêts et jugements accessibles sur <www.legifrance.gouv.fr> ou sur des sites
spécialisés, comme par exemple <www.legalis.net>.
27
C ass., com., 13 février 2001, pourvoi n° 98-14805 (absence de contrefaçon de modèles et de
concurrence déloyale de la part de deux sociétés allemandes et françaises à l’encontre d’une société
française).
28 ème
TGI Paris, 3 Chambre, 27 mars 1998, L’Oréal, Parfums Guy Laroche, The Polo Lauren Company,
Cacharel et Ralph Lauren c/ PLD Enterprises, disponible sur le site <www.legalis.net>.
10

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