La protection de la création olfactive par le droit de la propriété intellectuelle, The protection of the olfactory creation through the intellectual property law

De
Publié par

Sous la direction de Jean-Michel Bruguière
Thèse soutenue le 08 décembre 2008: Avignon
Le droit s’efforce de lutter contre les odeurs qui incommodent la société. Il était dès lors intéressant de se demander s’il offrait des mécanismes de réservation privative adaptés pour protéger celles qui stimulent l’économie. Pour ce faire, il convenait de confronter au droit de la propriété intellectuelle les deux composantes de la création olfactive que sont, d’une part, la source odorante et d’autre part, le message olfactif. Du travail de recherche entrepris, il résulte que la source odorante, qu’elle soit appréhendée de manière totale ou partielle, ne peut intégrer le champ d’application du droit de la propriété industrielle. Sa protection est dès lors assurée par d’autres mécanismes de réservation, tels que le droit de la responsabilité civile ou le droit pénal. Quant au message olfactif, il ne parvient pas non plus à accéder au statut d’objet de propriété incorporelle. Il n’est accueilli, ni par le droit d’auteur, ni par le droit des marques. Pourtant, ces droits sont en mesure de lui offrir protection. La confrontation du droit de la propriété intellectuelle à la création olfactive révèle donc les limites de ce droit. Tandis qu’il est inadapté à la source odorante, il est inappliqué au message olfactif. Tout pousse néanmoins en faveur d’une amélioration de notre droit positif
-Création olfactive
-Source odorante
-Message olfactif
-Propriété intellectuelle
-Droit des brevets
-Droit des obtentions végétales
-Droit d’auteur
-Droit des marques
-Responsabilité civile contractuelle
-Responsabilité pénale
-Concurrence parasitaire
Law endeavours to protect society against offensive odours. We should then wonder whether it offers adequate means of private protection so as to protect those which are a stimulant to the economy. Thus, we attempted to confront to the intellectual property law both components of the olfactory creation, these being, on the one hand, the chemical formula and on the other hand, the olfactory message. The result of our research work is that the chemical formula, whether it is considered in a total or in a partial way, cannot be integrated into the scope of the industrial property law. It follows that its protection is ensured by other protection mechanisms such as public liability or criminal law. As far as the olfactory message is concerned, it can neither manage to reach the status of incorporeal property object. It is neither included in copyright nor in trademark law. Yet, these rights are in a position to offer it protection. The confrontation of the intellectual property law to the olfactory creation reveals, then, the limits of this law. Whereas it is not adapted to the chemical formula, it is not applied to the olfactory message. Nevertheless, everything tends in favour of an improvement of our substantive law
Source: http://www.theses.fr/2008AVIG2020/document
Publié le : mardi 25 octobre 2011
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UNIVERSITÉ D’AVIGNON ET DES PAYS DE VAUCLUSE
FACULTÉ DE DROIT


THÈSE
Pour obtenir le grade de
DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ D’AVIGNON ET DES PAYS DE VAUCLUSE
Discipline : Droit privé
Présentée et soutenue publiquement par
Delphine GALAN
le 8 décembre 2008

LA PROTECTION DE LA CRÉATION OLFACTIVE
PAR LE DROIT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Directeur de thèse :
M. Jean-Michel BRUGUIÈRE
Professeur à l’Université de Grenoble II

JURY :

M. Jacques AZÉMA Professeur émérite, Université de Lyon III
M. Jean DEVÈZE à l’Université de Toulouse I (rapporteur)
M. Édouard TREPPOZ Professeur à de Lyon II
Mme. Agnès MAFFRE-BAUGÉ Maître de conférences à l’Université d’Avignon
et des Pays de Vaucluse

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INTRODUCTION GÉNÉRALE
















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tel-00481302, version 1 - 6 May 2010Introduction générale






1. - Le parfum dans l’histoire. « Associés à la vie comme à la mort, au profane comme
au sacré, au culte du corps et aux plaisirs charnels, les parfums ont, de tout temps, occupé
une place prépondérante dans la vie des hommes. Considérés comme royaux, divins,
magiques et mystérieux, aux pouvoirs de guérison, de séduction et d’érotisme, ils traversent
1le temps et les civilisations sans perdre de leur force de représentation » . Ces propos
témoignent des pouvoirs extraordinaires dont sont investies les odeurs. Tantôt librement
associées au désir, tantôt décriées en raison de l’obstacle qu’elles élèvent entre les hommes
et Dieu, ces dernières ont été, et demeurent, au cœur des préoccupations « sociétales ».

Dans l’Égypte antique, les parfums ont avant tout un caractère sacré et religieux. Les
Égyptiens honorent leurs divinités par des offrandes parfumées et, considérant que « le
passage sur terre ne représente qu’un court épisode de la vie et qu’une préparation au
2grand voyage dans l’au-delà est nécessaire » , utilisent également les compositions
odorantes lors de rituels funéraires. L’usage profane des fragrances n’est toutefois pas ignoré
3« dans le royaume du Sphinx » . Les Égyptiens découvrent peu à peu les vertus
thérapeutiques et cosmétiques des odeurs. Les parfums « éloignent les mauvais esprits,
adoucissent et protègent la peau contre les agressions du soleil, subliment les corps et
4offrent des propriétés de rajeunissement » . Ils sont néanmoins réservés à la caste la plus
riche. Un auteur relate que Cléopâtre « se servait des opiats, des électuaires et des parfums
comme moyens de séduction. Cette reine de la volupté faisait embaumer les parvis de la
salle où elle offrait à Antoine des festins dont la splendeur et la perversité l’asservissaient.
Et peut-être autant que de son sourire qui faisait frissonner de désirs le grand sphinx, au
dire du poète, enivrait-elle l’imperator romain avec le sti-hid, le parfum royal et sacré (…).
On jetait des fleurs, des parfums et l’on brûlait de l’encens dans le sillage de sa trirème, où

1 N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, éditions Ouest-France, Rennes, 2005,
p. 8.

2
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 29.

3
F. COLA, Le livre du parfumeur, Taurus éditions, Nice, 1998, p. 18.

4
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 30.

3
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5elle emporta un jour la gloire d’Antoine et la fortune de son royaume » . À l’instar des
Égyptiens, les Grecs font des parfums un usage religieux et profane. Ces derniers ponctuent
les étapes importantes de leur vie et sont utilisés pour l’hygiène du corps. Ils exaltent la
beauté et la puissance des Dieux, qui se nourrissent d’odeurs pour accéder à la vie éternelle.
Ainsi, ils « peuvent se mêler aux hommes et prendre l’apparence de ce qu’ils veulent, celle
du plus humble des mendiants comme celle d’un animal, ils sont toujours trahis par leur
6haleine parfumée » . Dans le monde grec, comme dans le monde égyptien, règne un étrange
parfum d’éternité : « Aux dieux l’immortalité et les nourritures subtiles ; aux hommes la
7condition mortelle et les tourments de la faim » . L’Empire romain se singularise quant à lui
8par un usage profane excessif des parfums. Si chaque divinité se voit attribuer une odeur ,
les senteurs envahissent les banquets et les thermes. Ces dernières sont indispensables à la
vie quotidienne et sont immodérément utilisées au cours des célèbres orgies romaines.
Témoignage de l’excès, « la toilette d’une riche romaine était une comédie d’artifices à
9laquelle suffisait à peine une cohorte d’esclaves » .

La montée du christianisme au Moyen-Âge engendre une diminution de l’emploi
profane des parfums. Les plaisirs olfactifs sont même condamnés dans le dessein « de
10promouvoir un idéal de chasteté conçu comme la voie royale pour approcher Dieu » . On
« oppose le parfum délicieux du repentir et de la prière à la fumée noire et puante qui émane
11des pêcheurs » . Seules les odeurs dotées d’une fonction mystique sont acceptées : « celle
de l’encens qui s’élève vers Dieu comme une prière, celle de la chair devenue incorruptible
sous l’effet de la chasteté, celle immatérielle des élus et, odeur exemplaire entre toutes, celle
12du Christ sacrifié » . Les croisés ont toutefois inversé cette tendance, réintroduisant
l’habitude d’user d’applications parfumées lors de la toilette. L’époque médiévale est

5
F. COLA, Le livre du parfumeur, op. cit., p. 21.

6
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 35.

7
R. SCHEPS, « Les dieux, l’amour, la mort », in Revue Autrement, 1987, n° 92, p. 39.

8
Par exemple, tandis que le musc est attribué à Junon, l’ambre gris est attribué à Vénus.

9
F. COLA, Le livre du parfumeur, op. cit., p. 45.

10
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, éditions Odile Jacob, 2002, p. 163.

11
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 164.

12
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 165.

4
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notamment touchée par de graves épidémies, telles que la peste. Les mauvaises odeurs sont
source de contagion. Les parfums ont dès lors pour rôle de protéger les habitants et de
désinfecter les habitations. C’est dans ce contexte que naît l’eau de la Reine de Hongrie, « à
13base de romarin, d’esprit de rose, de fleur d’oranger, d’extrait de citron et de menthe » .
Ce premier parfum alcoolisé, lequel aurait permis à ladite reine, alors septuagénaire, de
retrouver la jeunesse et la beauté de ses vingt ans afin de séduire le jeune roi de Pologne,
était utilisé comme un remède contre les maladies. À la Renaissance, la pratique courante
des bains est abandonnée eu égard aux maladies susceptibles d’être véhiculées par l’eau. En
contrepartie, chacun s’emploie à faire usage de parfums particulièrement forts et puissants,
pour masquer les mauvaises odeurs corporelles. « La crainte des épidémies favorise le règne
14de la crasse et de la puanteur, camouflée par diverses effluves » . Toutefois, sous le règne
du roi Louis XIV, un changement des habitudes s’opère. Ce dernier abuse des parfums et à
terme, en vient à ne plus les supporter. À la cour, les fragrances sont plus légères et utilisées
avec modération. Les parfums forts redeviennent à la mode sous le règne de Louis XV, dont
la cour est nommée « Cour parfumée » en raison « de la prodigalité des senteurs qui y (sont)
15employées » . On prend l’habitude, chaque jour, de se recouvrir le corps d’une nouvelle
fragrance. « La propreté se conçoit (sans nul doute) en termes de purification et de
16protection contre les mauvaises odeurs » . Ces fragrances puissantes sont à nouveau
rapidement abandonnées au profit de senteurs florales légères, à l’instar de la rose et de la
violette, tant aimées de Marie-Antoinette. Parallèlement, l’hygiène, longtemps ignorée,
redevient une préoccupation et l’eau de Cologne, dont la formule reste inchangée, fait son
èmeapparition. Les odeurs corporelles deviennent ainsi, au XIX siècle, un signe de distinction
sociale. La mauvaise odeur des pauvres est opposée au parfum discret de la bourgeoisie. À
cette époque, on assiste à l’apparition de la Coumarine, de l’héliotropine, de la vanilline, de
l’ionone, des premiers aldéhydes... L’industrie chimique du parfum naît et engendre une
véritable révolution olfactive.


13
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 48.

14
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 50.

15
F. COLA, Le livre du parfumeur, op. cit., p. 84.

16 ème ème
A. LE GUÉRER, « Les parfums à Versailles aux XVII et XVIII siècles : approche épistémologique »,
in Odeurs et parfums, textes réunis et publiés par D. Musset et C. Fabre-Vassas, éditions du CTHS, Paris, 1999,
p. 135.

5
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èmeAu XX siècle, l’hygiène corporelle se généralise et le niveau de vie augmente. La
parfumerie est appréhendée comme un art et les parfums, comme des produits de luxe. La
parfumerie « s’impose sous le signe du prestige et la France devient le symbole de
17l’élégance et du raffinement » . Aux fragrances sont associées un nom ainsi qu’un flacon.
La commercialisation de créations de caractère suscite l’enthousiasme. Les femmes aisées
apprécient de pouvoir se distinguer grâce à la fragrance qu’elles portent. À partir des années
cinquante, les parfums se démocratisent et se diversifient grâce à l’avènement des matières
premières synthétiques et la mise sur le marché de senteurs plus sages. On assiste également
à la naissance et à la multiplication des eaux de toilette masculines. Chacun est à la
recherche d’une identité olfactive en harmonie avec son style de vie et sa personnalité. Les
senteurs alliant le goût et l’odeur rassurent. Les odeurs fraîches sont appréciées pour leurs
vertus purificatrices. Les parfums orientaux sont préférés pour leur pouvoir de séduction.
Quant aux senteurs florales et fruitées, elles évoquent un retour à l’émotion et à
l’authenticité. Quel que soit son âge, son sexe, son niveau de vie, le consommateur, on le
voit, porte son attention sur au moins une fragrance, qu’il appréhende comme un « rêve en
18bouteille » . Le caractère polymorphe de ce consommateur et son besoin toujours croissant
de différenciation ont fait de la parfumerie une véritable industrie « qui n’échappe pas aux
contraintes économiques, mais qui garde intact un pouvoir magique : l’appel à l’imaginaire,
19l’invitation au voyage » .

2. - L’odeur dans la littérature et la philosophie. Ce pouvoir dont sont dotées les
èmeodeurs transparaît dans la littérature du XIX siècle. Les écrivains et poètes se livrent à la
20description d’ambiances olfactives qui nous transportent . Le parfum devient une véritable

17
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 60.

18
N. LOVENOU-MELKI, L’univers du parfum. L’histoire des odeurs, op. cit., p. 96.

19
« Une histoire de la parfumerie. D’un siècle à l’autre », disponible sur le site
http://www.museesdegrasse.com/mip/fla/histo_kXX.shtml.

20 Le sens du goût est également exploité par certains auteurs, à l’instar de Proust. Ce dernier nous fait part,
dans son œuvre, de sensations olfactives et gustatives. Nous voudrions exposer ici un extrait de ses écrits à
travers lequel il exprime la force évocatrice du goût de « ces gâteaux courts et dodus appelés Petites
Madeleines qui semblaient avoir été moulées dans la valve rainurée d’une coquille de Saint-Jacques » : « (…)
Machinalement, accablé par la morne journée et la perspective d’un triste lendemain, je portais à mes lèvres
une cuillerée du thé où j’avais laissé s’amollir un morceau de madeleine. Mais à l’instant même où la gorgée
mêlée des miettes du gâteau toucha mon palais, je tressaillis, attentif à ce qui se passait d’extraordinaire en
moi. Un plaisir délicieux m’avait envahi, isolé, sans la notion de sa cause. Il m’avait aussitôt rendu les
vicissitudes de la vie indifférentes, ses désastres inoffensifs, sa brièveté illusoire, de la même façon qu’opère
6
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source d’inspiration et se trouve appréhendé comme « un élément d’exquisité et
d’enchantement correspondant à la grâce et à l’ivresse des choses que le talent ou le génie
21(de ces derniers) voulait exprimer » . De Lamartine fait ainsi référence à la « fleur (qui)
22tombe en livrant ses parfums au zéphire » . Zola évoque « des éventails (battant) lentement,
comme des ailes, jetant à chaque souffle, dans l’air alangui, les parfums musqués des
23corsages » . Néanmoins, l’Homme de lettres à avoir le plus évoqué les parfums est sans nul
doute Baudelaire. Dans son recueil de poèmes Les Fleurs du mal, l’odorat est le sens le plus
24 25présent. Le poète évoque l’odeur de la terre après l’orage ou encore celle d’une fleur . Ce
qui a toutefois retenu notre attention, à la lecture de son œuvre, ce sont les images auxquelles
26 27certaines odeurs le renvoient, telles que la chevelure ou le sein d’une femme et la richesse
de leur description.

Si les écrivains et poètes ont largement recouru à la « puissance incantatoire des
28odeurs » , les philosophes sont, pour la plupart, restés très réservés à l’égard de ces
29dernières . Les plus extrêmes sont certainement Kant et Hegel. Tandis que le premier
considère que l’odorat est le plus indigne des sens, notamment parce qu’il est « davantage
au service de la jouissance que du savoir » et qu’il « s’oppose à la liberté et à la
30sociabilité » , le second l’exclut de l’esthétique en raison, principalement, de la place

l’amour, en me remplissant d’une essence précieuse » (M. PROUST, Du côté de chez Swann, in À la recherche
du temps perdu, Gallimard, coll. Folio classique, 2006, p. 44).

21 F. COLA, Le livre du parfumeur, op. cit., p. 121.

22 A. DE LAMARTINE, « L’automne », in Médiations poétiques, Gallimard, coll. Poésie, Paris, 1989, pp. 111-
112.

23
E. ZOLA, La curée, in Les Rougon-Macquart, t. 1, édition du Seuil, Paris, 1987, p. 251.

24
C. BAUDELAIRE, « Hymne à la beauté », in Les Fleurs du mal, Gallimard, coll. Poésie, Paris, 2008, pp. 55-
56.

25 C. BAUDELAIRE, « Harmonie du soir », in Les Fleurs du mal, op. cit., p. 81.

26 C. BAUDELAIRE, « La chevelure », in Les Fleurs du mal, op. cit., p. 57-59.

27 C. BAUDELAIRE, « Parfum exotique », in Les Fleurs du mal, op. cit., p. 57.

28 A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, éditions Odile Jacob, 2002, p. 153.

29 Pour une approche complète de cette question, v. A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 153
et s.

30
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 185.

7
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stratégique qu’il occupe au milieu du visage. « À cheval sur les zones spéculative et
matérielle, le nez n’est pas souverain, mais rattaché, telle une province vassale, à l’entité la
31plus puissante » . De manière plus mesurée, Aristote opère une distinction entre les odeurs
qui éveillent des plaisirs esthétiques et celles qui éveillent des plaisirs charnels et estime que
32les secondes, à même de « flatter la luxure et la gourmandise » , se doivent d’être
condamnées. Il situe donc l’odorat « à la charnière des sens purs et impurs » et ne valorise
33ce sens que « lorsqu’il détermine un certain type de sensations » . Au contraire, Montaigne
postule l’unité de la personne humaine et corrélativement l’absence de distinction entre les
sens susvisés. Ces derniers, y compris l’odorat, doivent être appréhendés comme « des
34instruments précieux de connaissance et de jouissance » . Cette volonté de réhabiliter
l’odorat n’est cependant pas propre à ce philosophe. Bien plus encore, Feuerbach et
Nietzsche condamnent la distinction opérée par certains entre l’âme et la chair. Le premier
est néanmoins davantage en retenue. Il considère que l’odorat et le goût sont capables de ne
plus voir leur animalité dénoncée et méritent d’être hissés au rang des sens les plus estimés.
Nietzsche, pour sa part, ne se contente pas de restituer à l’odorat son autonomie et ses
privilèges. Il revendique « pour (ce dernier) en particulier et pour l’homme en général
35l’animalité dont on veut les priver » et s’insurge contre ceux qui méprisent le corps et les
plaisirs charnels. Cette pensée n’a toutefois pas rencontré beaucoup d’écho. Comme le relève
un auteur, « beaucoup de philosophes se réfèrent à la vue ; peu à l’ouïe ; moins encore
donnent leur confiance au tactile, comme à l’odorat. L’abstraction découpe le corps sentant,
retranche le goût, l’odorat et le tact, ne garde que la vue et l’ouïe, intuition et
36entendement » . Pourtant, l’odeur occupe une place importante au sein de notre société.

3. - L’odeur dans la société. Contrairement à ses prédécesseurs, l’homme moderne
exprime un grand besoin de confort et de bien-être. Il désire que soient éradiquées de son
environnement olfactif les odeurs qui l’incommodent et que soient intégrées dans ce dernier

31
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 187.

32
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 158.

33
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., pp. 159-160.

34
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 169.

35
A. LE GUÉRER, Les pouvoirs de l’odeur, op. cit., p. 191.

36
M. SERRES, Les cinq sens, éditions Grasset et Fasquelle, Paris, 1985, p. 25.

8
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celles qu’il juge plaisantes. Ce désir se traduit de la manière suivante : d’un côté, on
s’emploie à parfumer les individus, les produits et les lieux en ayant à l’esprit que « ce qui
sent bon ne peut être mauvais et (que) la bonne odeur communique aux êtres, aux objets et
37aux lieux qu’elle imprègne une part de sa valeur positive » . De l’autre, on s’efforce de
lutter contre les nuisances olfactives engendrées notamment par les activités industrielles. En
d’autres termes, « la polarisation de l’univers olfactif selon la dimension de l’agréable et du
désagréable a globalement pour conséquence la dualité des efforts industriels pour produire
38de bonnes odeurs et se débarrasser des mauvaises » . Que l’on juge bienvenue ou
39inopportune cette double attitude adoptée à l’égard des odeurs, force est de reconnaître que
ces dernières occupent au sein de notre société une place de choix.

4. - L’odeur dans le droit. Corrélativement, nous attendons de notre droit qu’il
reproduise ce double comportement et qu’il s’efforce ainsi, d’une part, de sanctionner les
40nuisances et d’autre part, de protéger les fragrances. Comme le souligne Monsieur
Bruguière, « l’odeur présente, comme les choses dans le droit, un double aspect pour le
juriste : un aspect “maléfique” parce que source de dommage et, partant, de responsabilité
et un aspect “bénéfique” parce que l’odeur est aussi pour l’individu source d’avantages… et
41de droits individuels » . Ainsi, le droit est sollicité, tantôt pour lutter contre les « odeurs qui
42dérangent la société », tantôt pour protéger celles « qui stimulent l’économie » .


37 A. HOLLEY, Éloge de l’odorat, éditions Odile Jacob, Paris, 1999, pp. 233-234.

38 A. HOLLEY, Éloge de l’odorat, op. cit., p. 215.

39 Monsieur Holley s’exprime en ces termes : « Pourquoi subir la gêne olfactive si elle n’est d’aucune utilité ?
Désodorisons. (…) Il est, bien sûr, légitime de vouloir débarrasser l’environnement des nuisances qui le
rendent dangereux ou particulièrement inconfortable. Légitime de traiter la cause du mal, c'est-à-dire de
neutraliser le malodorant, et plus contestable de ne faire disparaître que le symptôme, c'est-à-dire de masquer
le produit. Mais prenons garde que le louable souci de maitriser l’environnement olfactif ne tourne pas à
l’obsession absurde de l’inodore. Les odeurs étant ce qu’elles sont, fortement subjectives dans leur tonalité
affective, et les humains n’étant pas précisément tolérants, le champ des odeurs indésirables risque bien de
s’étendre indéfiniment. Ce qui est à craindre, cependant, ce n’est pas que les odeurs disparaissent, balayées
par un vent purificateur. C’est plutôt que se focalise inutilement sur elles, dans l’ordre de l’imaginaire, le mal-
être d’une société qui, pour être bien réel, a d’autres fondements plus inquiétants » (A. HOLLEY, Éloge de
l’odorat, op. cit., p. 250).

40 Sur ce point, v. J.-M. BRUGUIÈRE, « L’odeur saisie par le droit », in Mélanges en l’honneur de Jean
os
Calais-Auloy, Dalloz, Paris, 2004, n 4-11, pp. 172-178.

41
J.-M. BRUGUIÈRE, « L’odeur saisie par le droit », art. préc., n° 3, pp. 171-172.

42
J.-M. BRUGUIÈRE, « L’odeur saisie par le droit », art. préc., n° 3, p. 172.

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